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1º BI - 24/02/2005

PONTO 1 – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR.

  1. Cotejo entre as espécies de ações e processos;

  2. Distinção entre medidas cautelares e processo cautelar;

  3. Características do processo cautelar;

  4. Pressupostos Específicos;

  5. Poder cautelar do juiz;

  6. Classificação das Cautelares;

  7. Distinções com a tutela antecipada;

  8. Competência;

  9. Espécies de Procedimentos Cautelares;

  10. O procedimento cautelar comum. A petição inicial.

REVISÃO

Vamos começar a falar sobre jurisdição. A nossa matéria está alicerçada em quatro pilares, quais sejam, JURISDIÇÃO, AÇÃO, DEFESA E PROCESSO.

Se estudarmos a história, nós vamos encontrar uma seqüência lógica, iniciada pela autotutela ou autocomposição, e posteriormente, tivemos a heterocomposição e a jurisdição. Para alguns autores, a jurisdição teria surgido, portanto, em terceiro lugar. O professor Antônio Carlos da Costa Machado se opõe a essa idéia, dizendo que a jurisdição teria surgido em segundo lugar e não em terceiro lugar.

Nos primórdios os homens resolviam as suas questões pela força. Sempre vencia o mais forte (autotutela), que acabava se tornando o líder do grupo. E, com o passar dos tempos, esse líder passou a decidir os conflitos. Assim, esse líder estaria exercendo uma atividade jurisdicional.

Mas o que é a autotutela? Tutelar significa guardar, zelar, cuidar, etc. A autotutela consiste no fato da própria pessoa cuidar ou zelar do seu direito. Ou seja, fazer justiça com as próprias mãos. Isso não é permitido no ordenamento jurídico brasileiro. Excepcionalmente nós temos formas de autotutela, quais sejam, no direito civil o desforço imediato (defesa da posse) e no direito penal, a legítima defesa. A autotutela não é permitida, pois o Estado trouxe para si o monopólio da tutela do direito.

RESUMINDO: Assim, costuma-se dividir o sistema de efetivação de direitos em três fases distintas: a autocomposição, a autotutela e a jurisdição. Na primeira, em virtude da inexistência de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litígios eram solucionados pelas próprias forças, imperando a lei do mais forte. Na segunda, as partes abriram mão de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução dos conflitos. Na terceira, própria de um Estado de Direito, o Estado manteria órgãos distintos e independentes, desvinculados e livres da vontade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a submeter-se à vontade da lei.

JURISDIÇÃO. Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide. A jurisdição é a atividade, poder e função do Estado de dizer o direito e que pacífica os conflitos, de forma coercitiva, com efeito, num determinado território. A jurisdição é o PODER, FUNÇÃO e ATIVIDADE de dizer o direito, e de pacificar os conflitos de interesse impondo a decisão proferida. A COMPETÊNCIA é a medida da jurisdição. A competência é o poder que tem o órgão jurisdicional de fazer atuar a jurisdição diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida segundo critérios de especialização da justiça, distribuição territorial e divisão de serviço.

A jurisdição é inerte. O juiz não pode de ofício dar início ao processo. A jurisdição deve ser provocada, já que não podemos fazer justiça com as próprias mãos.

AÇÃO. O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre a pretensão. A ação é o direito de exigir ou provocar a atividade jurisdicional. A ação, quanto ao tipo de provimento jurisdicional invocado, pode ser de conhecimento, execução ou cautelar.

As ações de conhecimento, por sua vez subdividem-se em ações declaratórias, constitutivas e condenatórias. Serão declaratórias quando o pedido for de uma decisão que simplesmente declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica; constitutivas, quando o pedido visar a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas; e condenatórias, quando visam a imposição de uma sanção, ou seja, uma determinação cogente, sob pena de execução coativa.

PROCESSO. Uma vez exercido o direito de ação, surge o processo. O processo inicia-se com a provocação da atividade jurisdicional. O processo é o instrumento da jurisdição. A CF de 88 é clara em relação a isso. Ela diz que ninguém será privado dos seus bens e direitos sem o devido processo legal (processo de acordo com a lei). A CF enumera uma série de princípios como o contraditório e a ampla defesa, que estão abarcados pelo principio do devido processo legal.

O constituinte colocou devido processo legal e não devido processo jurisdicional legal, pois esse princípio também deve ser observado nos processos administrativo e legislativo. Até bem pouco tempo os processualistas entendiam que o devido processo legal só seria observado em atividade jurisdicional. Fora do processo jurisdicional nós teríamos somente procedimento. O que, com o advento da CF/88 não pode ocorrer. O devido processo legal deve ser observado no processo jurisdicional, administrativo e legislativo. Assim, o devido processo legal é aquele de acordo com a lei, e não é exclusivo do processo jurisdicional. Contudo, somente este último nos interessa.

O processo pode ser de três espécies: de conhecimento, de execução e cautelar.

No processo de Conhecimento, o autor narra ao juiz os fatos, pleiteando uma sentença favorável. Sentença esta que é coercitiva. Exemplo: o autor propõe uma ação de despejo, narrando os fatos ao juiz, para que este último possa solucionar o conflito, por meio de uma sentença coercitiva. Assim, no processo de conhecimento o autor pede uma decisão ou sentença ao juiz sobre o mérito de sua pretensão, para que outrem, o réu, seja compelido a submeter-se à vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo desenvolve-se com a produção de provas e termina por uma sentença de declaração, constituição ou condenação.

o processo de execução visa prevalecer a sentença proferida no processo de conhecimento, ou o título executivo extrajudicial. A declaração e a constituição, por si mesmas, atendem os objetivos desejados pelo autor. Todavia, a condenação pode, ainda, encontrar no réu resistência para seu cumprimento. É preciso, portanto, que atue novamente a jurisdição, mediante o exercício do direito de ação, agora de forma diferente, para que seja o réu-condenado concretamente compelido a cumprir o direito já declarado na sentença. A tutela jurisdicional será, neste caso, de execução, desenvolvendo-se o processo mediante atos concretos de invasão do patrimônio jurídico do réu para a satisfação da determinação contida na sentença, inclusive com a expropriação de bens do devedor para o pagamento do credor, se for o caso. A tutela se diz, aí, satisfativa.

E, por fim, o processo cautelar visa garantir o resultado útil do processo de conhecimento e do processo execução. Exemplo: o marido esta ameaçando a mulher fisicamente. Ela, diante disso, ingressa com uma ação de separação. A mulher não pode ficar aguardando na mesma casa a decisão judicial. Assim, a mulher pode se valer de um provimento cautelar, para, por exemplo, fazer com que o marido retire-se da casa.

Portanto, seja durante o processo de conhecimento, seja antes da concretização da execução, pode ocorrer que a demora venha a acarretar o perecimento do direito pleiteado pelo autor, que está exercendo o seu direito de ação. Daí, então, prever o sistema processual outra forma de pedido e, conseqüentemente, de tutela jurisdicional, a tutela cautelar. Para evitar, portanto, o “periculum in mora”, existe o provimento cautelar, que tem por fim, provisoriamente, garantir a permanência e integridade do direito até que se concretize a sua execução.

COTEJO ENTRE AS ESPÉCIES DE AÇÕES E PROCESSOS.

Na ação de conhecimento, o autor pede uma sentença que lhe seja favorável. Com o exercício do direito de ação, instaura-se um processo de conhecimento que visa declarar o direito e as conseqüências decorrentes dessa declaração. Exemplo: o autor propõe uma ação de despejo. O juiz na parte dispositiva da sentença diz: “julgo procedente o direito do autor (neste caso, o juiz declara o direito do autor) para decretar o despejo do réu” (nesta parte, o juiz evidencia as conseqüências da declaração).

Na ação de execução, o exeqüente pede a realização prática da prestação contida no título (judicial ou extrajudicial). O exeqüente, não pede a procedência da ação. O exeqüente já tem o direito contido no título. Assim, o processo de execução visa a satisfação da obrigação consagrada no título. Ou melhor, visa a satisfação do credor.

Na ação cautelar, o requerente pede uma medida cautelar para garantir o resultado de outro processo. Ou seja, o requerente pede uma providência assecuratória para garantir o resultado útil do processo principal (de conhecimento ou de execução). O processo cautelar, assim, visa proteger bens jurídicos pertencentes a um processo principal. A sua finalidade é assecuratória, e não satisfativa. Ou melhor, o processo cautelar assegura o resultado útil do processo principal.

OBS: Diferença entre tutela antecipada e tutela cautelar. Na tutela antecipada, o pedido consiste na própria solução do conflito (é o pedido principal). Na tutela cautelar o pedido é para garantir a solução do conflito. Ou seja, o pedido consiste numa garantia do resultado útil do pedido principal.

Elementos da ação. A doutrina e o CPC apontam três elementos da ação, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido. Esses elementos da ação vão nos levar aos pressupostos processuais.

O processo é o instrumento da jurisdição. É também uma relação jurídica processual que se instaura entre autor, juiz e réu. Antes da citação, a relação existente é linear (Autor – Juiz). Efetivada a citação, instaura-se uma relação jurídica processual que é triangular.

Uma vez instaurada essa relação jurídica processual, primeiramente temos que identificar as partes desse processo.

As partes no processo cautelar são denominadas como autor e réu. No processo de execução as partes são denominadas como exeqüente e executado ou credor e devedor. E, por fim, no processo cautelar, as partes são denominadas como requerente e requerido.

Esses elementos da ação também devem estar presentes para a existência e validade no processo cautelar.

Data: 03/03/2005

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR (CONTINUAÇÃO)

Continuando o item 1: cotejo entre as espécies de ações e processos.

Nós estávamos relembrando os elementos da ação. Então doa a ação, seja cautelar, seja de execução ou de conhecimento, nós precisamos ter partes, causa de pedir e pedido, os quais são elementos da ação, e na verdade são pressupostos processuais de existência e de validade do processo, pois não há processo sem estes elementos.

No entanto há também as condições da ação, que são verificadas no direito material.

São requisitos e exigências da ação, mas seguindo os passos de Libeman empregou-se esta terminologia de “condições” da ação:

1ª) POSSIBILIDADE JURÍDICA;

2ª) LEGITIMIDADE DA PARTE;

3ª) INTERESSE DE AGIR.

Explicando cada uma delas:

1ª) POSSIBILIDADE JURÍDICA

Pois bem, existe o pedido, como elemento da ação, o pedido foi formulado, mas ele é possível juridicamente e fisicamente?

Em verdade, a pergunta é: há impossibilidade jurídica? Pois a impossibilidade física implica também na impossibilidade jurídica. Ex: Pedido para ir à lua, seria impossível, principalmente aqui no Brasil.

A doutrina menciona como a impossibilidade jurídica, usualmente o exemplo da cobrança de dívida de jogo. Como o jogo é expressamente proibido no ordenamento jurídico, o pedido de cobrança de dívida de jogo é impossível.O Professor Candido Rangel Dinamarco diz que esta impossibilidade não reside no pedido, mas causa de pedir, pq a cobrança de uma dívida é possível, mas o ordenamento jurídico não permite o jogo, que esta na causa de pedir.

Bom, mas enfim residindo na causa de pedir ou no pedido, na cobrança de dívida de jogo se verifica a impossibilidade jurídica. Portanto, o autor será carecedor da ação. E isto de qq ação! Seja ação de execução, seja de conhecimento, seja cautelar, se o pedido for impossível.

2ª) LEGITIMIDADE DA PARTE

Também se situa no direito material.

Se as partes são ou não legítimas, o juiz vai procurar isto na relação jurídica de direito material.

Então, p.ex, se eu coloco uma ação cautelar de separação de corpos. Onde eu vou verificar se o requerente e o requerido são partes legitimas? Na certidão de casamento!

Então se a requerente era a esposa, e se o requerido era o marido (ou vice-versa), as partes são legítimas.

Se o filho entrar com ação cautelar de separação de corpos a parte não será legítima.

Num contrato de locação onde o juiz vai procurar para saber quem vai figurar como parte legítima para impetrar a ação? No contrato!

Numa ação cautelar de arresto. Como que o juiz vai saber se requerente e requerido são partes legítimas? No título. Pq o requerente do arresto deve ter título executivo líquido e certo, pq a relação jurídica de direito material se decretou o devedor.

Estou me lembrando agora que eu ouvi uma discussão quando o Ministro Sidney Sanches ainda era Ministro do STF, e eu assisti o julgamento do processo, em que o presidente era o Ministro Marco Aurélio, e eles discutiam sobre as condições da ação. O pedido formulado pelo autor era impossível e o Ministro Marco Aurélio estava alegando Ilegitimidade de parte. O ministro Sidney Sanches insistiu e ao final demonstrou, pois seu entendimento acabou prevalecendo, que se a cobrança de jogo (pedido) era impossível, para que ficar discutindo se as partes são legítimas ou não.

3ª) INTERESSE DE AGIR

Então, após verificarmos que o pedido ou a causa de pedir é possível juridicamente, e que as partes são legítimas, resta verificar o interesse processual. Isto para qq ação, estou insistindo nisto!

Para tanto faremos algumas perguntinhas.

-Se o pedido formulado pelo autor (providência ou solução desejada) é útil?

Por ex: Seria inútil procurar o judiciário para propor uma ação declaratória para declarar que esta chovendo!

Eu mesmo tive a oportunidade de me opor, no judiciário, a uma ação para reconhecer a união estável, e na oportunidade nem era ainda união estável que se chamava, e pedi que fosse declarada uma sociedade de fato, para que o juiz reconhecesse que o autor e o réu moravam juntos. O juiz declarou extinção do processo por carência de ação, por falta de interesse de agir. Eu então ganhei a ação, pois declarar a existência desta relação pra que? Qual a utilidade? Então faltou que a Petição Inicial declarasse qual a utilidade desta declaração.

-Se é necessário ir ao judiciário para pleitear isto?

Pq que não for necessário, mesmo que seja útil, se há outra forma de ver sua pretensão satisfeita, não é preciso que o judiciário resolva.

Ex: O locador não pode colocar o inquilino para fora por sua própria conta, pois seria autotutela. Então é necessário que ele busque o judiciário para cumprir com o despejo.

-Se a ação empregada é adequada?

Qual seria a forma mais adequada para o locador formular o pedido de retomada do imóvel? Se ele promovesse ação de reintegração de posse e pedisse para ser reintegrado na posse, pq seria o que ele quer, para ele não estaria errado, mas para o judiciário estaria. Pq?

Reintegração de posse é possível? Sim, pois não é proibido no ordenamento jurídico brasileiro.

As partes são legítimas? Sim verificamos que no contrato de locação as partes são legítimas.

É útil? Sim! É necessário? Sim! É adequado o meio empregado, ou seja, a ação é a correta para pedir a reintegração de posse? A resposta é não! Pq a lei de locação diz que toda vez que houver esta relação jurídica de direito material entre as partes, esta relação de contrato de locação, a ação adequada para a retomada do imóvel será sempre a ação de despejo.

Então, ele não empregou o meio adequado de pleitear o pedido. Portanto lhe faltou Interesse de agir por inadequação do meio empregado.

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