atividade empresarial

atividade empresarial

Direito Empresarial

Atividade Empresarial

INTRODUÇÃO

Antes de enveredarmos no estudo propriamente do Direito de Empresa, é necessária entendermos que a produção e circulação de bens e serviços conheceram diversas etapas no processo de desenvolvimento humano. Como se sabe um mercado existe quando compradores que pretendem trocar dinheiro por produtos ou serviços estão em contato com vendedores desses bens ou serviços.

Assim, o comércio e a atividade econômica sempre andaram juntos, desde as sociedades primitivas que coletavam, caçavam e plantavam já existiam negociações econômicas, como nessa época ainda não existia as moedas, as trocas eram feitas através de produtos. Ex.: Um quilo do peixe por um quilo de milho. As trocas feitas eram baseadas pelo peso e não por seu "valor" comercial.

Essa troca ficou conhecida como escambo e durante muito tempo foi a única atividade comercial de alguns séculos atrás.

Com o desenvolvimento das civilizações e também das atividades econômicas, os comerciantes hoje conhecidos como empresários levaram à criação das moedas e das instituições mercantis, como: financeiras, bancos, bolsa de valores e etc. O comércio passou a ter um papel importante no desenvolvimento urbano e da sociedade, tornando o responsável por investimentos em infra-estrutura, como estradas e transportes.

Nesse norte, é que a atividade empresarial torna-se uma das mais expressivas formas de interação humana através da qual as pessoas geram empregos, riquezas e desenvolvimento econômico. Os bens de que nós necessitamos, tais como roupas, alimentos, equipamentos, ferramentas, veículos, etc., são desenvolvidos através da articulação dos fatores de produção, tais como CAPITAL, MÃO-DE-OBRA, INSUMO e TECNOLOGIA, e posteriormente postos ao mercado para venda.

No contexto empresarial sabemos que essas relações de trocas, compras ou vendas de mercadorias entre pessoas são contínuas e intensas, gerando naturalmente os conflitos de interesses inerentes à natureza humana e aos negócios. É neste ambiente que nasce, desenvolve e é aplicado tanto o Direito do Consumidor (Relação Pessoa Jurídica x Pessoa Física ou mesmo PJ) e o Direito Empresarial (Relação Pessoa Jurídica x Pessoa Jurídica).

A doutrina tem procurado substituir o tradicional conceito de comerciante pelo conceito de empresário, de direito comercial pelo direito empresarial, de razão social por firma social, etc., a fim de adequar novos conceitos a uma nova teoria, chamada de TEORIA DA EMPRESA, que veio substituir a antiga TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO, senão vejamos abaixo:

De acordo com a nova tendência, a atividade negocial não se caracteriza mais pela prática de atos de comércio, quais sejam (Indústrias / Bancos / Seguradoras / Operação de Câmbio / Fretamento / Especulação Imobiliária / Logísticas / Espetáculos Públicos / Armações e Expedições de Navios ), mas pelo exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, o que permite incluir nessa lista os (Prestação de serviços / Agroindústria / Negociação de imóveis / Extrativismo / Comércio Eletrônico / Etc.), ampliando certamente o número de empresas beneficiadas pelo Direito Empresarial.

Dessa forma, com o atual cenário econômico, tomado pelo processo da globalização e pelos avanços tecnológicos foi necessária a transição do DIREITO COMERCIAL, deixando de aplicar a Teoria dos Atos de Comércio em favor da maior aplicabilidade da Teoria da Empresa, que veio alargar o âmbito de incidência do Direito Empresarial, ou seja, para possibilitar que outras atividades (empresas), como aquelas citadas acima, pudessem também ser beneficiadas pelo atual DIREITO EMPRESARIAL, a fim de proporcional maior igualdade entre elas, inclusive com oportunidade de aplicação dos institutos jurídicos da FALÊNCIA e da RECUPERAÇÃO JUDICIAL, os quais estudaremos mais adiante.

TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO

TEORIA DA EMPRESA

  1. Indústrias

  2. Bancos

  3. Seguradoras

  4. Operação de Câmbio

  5. Fretamento

  6. Especulação Imobiliária

  7. Logísticas

  8. Espetáculos Públicos e Armações de Navios

Todo aquele que exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços é considerado como empresário.

DIREITO

A palavra direito tem sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa “direito” ou “reto”. No sentido jurídico podemos conceituá-lo da seguinte forma:

Direito - é o conjunto de normas, regras e princípios jurídicas vigentes, com o objetivo de organizar e regular as relações sociais entre as pessoas, ou seja, de estabelecer normas para o comportamento humano, de criar um padrão de conduta.

O objetivo do direito visa criar um ambiente de segurança e ordem para a sociedade, definindo normas de ordem PÚBLICA e normas de ordem PRIVADA.

Direito Público: São normas que regula interesses da coletividade. São ações que envolvem o Estado. Como Direito Tributário, que tem o dever de analisar as questões dos impostos aplicados pelo Estado. Direito Administrativo, que abrange as ações feitas na administração pública, como contratação e normas para funcionários, concursos públicos, licitações, etc. Neste ramo podemos ter ações de Estado x Estado, ou Particulares x Estado.

Direito Privado: São normas que regula interesse dos particulares. Como o Direito Civil que regulamenta as ações civis de particulares, seja de pessoas naturais ou jurídicas. Direito Empresarial que regulamenta as negociações entre particulares. O Direito do Consumidor que regula o interesse do consumidor na sua individualidade. O Direito Trabalhista que regula o interesse do trabalhador na sua individualidade.

Dessa forma, pode-se perceber que o DIREITO EMPRESARIAL está no âmbito do direito privado, resultante do conflito de interesse existentes entre os particulares. Assim, temos que o direito empresarial é:

Direito Empresarial - Conjunto de normas disciplinadoras da atividade negocial do empresário, incluindo as obrigações dos empresários, o regime dos nomes e sinais distintivos do comércio, as sociedades empresárias, os contratos especiais de comércio, os títulos de crédito, entre outras.

Com a nova Teoria da Empresa (2002), o Direito Comercial recebeu a denominação de Direito Empresarial e a figura do comerciante passou a ser chamado de EMPRESÁRIO, que recebeu o seguinte conceito:

Empresário - é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. (CC, art. 966)

Assim, podemos notar que o empresário constitui peça fundamental à constituição da empresa, sendo considerado a figura basilar desta. A empresa propriamente dita, serve a este como instrumento, realidade tecnológica, cabendo a inteligência e a visão dos negócios ao empresário.

Uma demonstração clara disto é o sistema de círculos concêntricos. Neste observamos que o empresário é representado pelo círculo maior que engloba, incorpora a empresa e o estabelecimento empresarial, de forma a submeter o estabelecimento à sua vontade e, com isso faz movimentar a empresa.

Graças à ação do empresário a empresa e o estabelecimento empresarial passam a existir e com isso, surgem também direitos e deveres. Daí a importância de compreender o estudo do Direito Empresarial.

De acordo com a lei, há pessoas que não são considerados como empresários e recebem o nome de NÃO EMPRESÁRIOS.

Não empresário – é aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão constituir elementos de empresa.

Trata-se de exceção prevista na lei, em que o profissional intelectual (aqui utilizamos como exemplo o médico) se enquadra no conceito de empresário, quando constituir ELEMENTO DE EMPRESA. Entre os muitos funcionários, além dos médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, psicólogos, nutricionistas, exames laboratoriais, advogados, contadores, administrador hospitalar, seguranças, motoristas e outros. Ninguém mais procura os serviços ali oferecidos em razão do trabalho pessoal do médico que os organiza. Sua individualidade se perdeu na organização empresarial. Neste momento, aquele profissional intelectual tornou-se elemento de empresa. Mesmo que continue clinicando, sua maior contribuição para a prestação de serviços naquele hospital é a de organizar os fatores de produção. Foge então, da condição geral dos profissionais intelectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresário.

A noção inicial de empresa advém da economia, ligada à idéia central da organização dos fatores da produção (capital, trabalho, insumo e tecnologia), para a realização de uma atividade econômica. Empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção.

Daí criamos o conceito da Teoria da Empresa, do qual também se extrai o conceito de empresa.

Empresa - é toda atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.

REGISTRO DE EMPRESA

Uma das obrigações do empresário, isto é, do exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços é a de inscrever-se no REGISTRO DA EMPRESAS feito na Junta Comercial, antes de dar início à exploração de seu negócio. Isso evita a clandestinidade do empresário.

ATOS DE REGISTRO

Quanto aos atos de registros do Empresário Individual e da Sociedade Empresária, temos a ordem de três:

  • Matrícula – é o modo pelo qual se procede ao registro dos auxiliares do comércio, como leiloeiros, tradutores públicos e interpretes comerciais.

  • Arquivamento – é o modo pelo qual se procede ao registro relativo à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais e de sociedades.

  • Autenticação – está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros comerciais e as fichas escriturais.

INATIVIDADE DA EMPRESA

O Empresário que não procederem a qualquer arquivamento no período de 10 anos deve comunicar à JUNTA COMERCIAL que ainda se encontram em atividade. Se não o fizer serão considerados inativos, tendo cancelado seu registro e a conseqüente perda da proteção ao nome empresarial.

Portanto, exige a lei que a JUNTA comunique, previamente, o empresário acerca da possibilidade do cancelamento podendo fazê-lo por edital. Se, no futuro, o empresário pretender reativar o registro, deverá obedecer aos mesmos procedimentos relacionados com a constituição de uma nova empresa.

EMPRESARIO IRREGULAR

O Empresário irregular, além de não estar amparado pelo Direito Empresarial, não podem:

  • Pedir falência de seu devedor;

  • Requerer a recuperação judicial;

  • Ter seus livros autenticados no registro de empresa;

  • Participar de licitações;

  • Solicitar inscrição do CNPJ;

  • Solicitar matrícula junto ao INSS;

  • Contratar com o Poder Público;

  • Emitir notas fiscais.

CAPACIDADE EMPRESARIAL

Para o desenvolvimento da atividade empresarial de forma regular não basta a competência técnica e as condições materiais e humanas, deve ter capacidade civil plena, adquirida com a maioridade civil.

  • Maioridade Civil – 18 anos completos. Qualquer pessoa nesta idade pode exercer a atividade empresarial, desde que tenha capacidade civil plena e não esteja impedido por lei, como no caso de juiz, promotor, funcionário público, leiloeiro, etc.

  • Relativamente Incapaz – maior de 16 e menor de 18. Nessa facha etária, desde que emancipado (pelo casamento, colação de grau, economia própria, autorização judicial, etc.) e não impedido legalmente, qualquer pessoa pode exercer a atividade empresarial.

  • Absolutamente Incapaz – menores de 16 anos. Esses não podem desenvolver nem administrar de forma independente a atividade empresarial.

PROIBIDOS DE COMERCIAR

Em regra, a mercancia não é incompatível com outras profissões. Todavia, as leis, baseadas em motivos de ordem ou conveniência pública, criam incompatibilidades entre o exercício da atividade empresarial e o desempenho de certos serviços, funções, empregos ou cargos. Assim, são proibidos de comerciar:

  • os funcionários públicos civis;

  • os militares da ativa das três armas;

  • os magistrados;

  • os corretores e leiloeiros;

  • os médicos, para o exercício simultâneo da medicina e farmácia, drogaria ou laboratório farmacêutico;

  • os estrangeiros não residentes no País.

ESTRUTURA DA SOCIEDADE

Ainda segundo o Novo Código Civil, as sociedades terão a seguinte estrutura:

  • Sociedades não Personificadas - são aquelas em que a pessoa dos sócios ainda não é diferenciada da personalidade da sociedade por não terem ainda os atos constitutivos devidamente registrados no órgão competente ou na Junta Comercial, subdivididas em:

  1. Sociedade irregular – Ex. Salão de Beleza que tem apenas o contrato de gaveta.

  2. Sociedade de fato – Ex. Salão de Beleza que não tem contrato escrito.

  • Sociedades Personificadas - quando está legalmente constituída e registrada no órgão competente ou Junta Comercial. Após este ato de constituição ela adquire a personalidade formal, passando a ser chamada de pessoa jurídica.

ME e EPP

A lei prevê tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, simplificando o atendimento às obrigações administrativas, contábil, tributárias, previdenciárias e creditícias.

  • ME – são aquelas cuja receita bruta anual é de até 240.000,00

  • EPP – são aquelas cuja receita bruta anual é acima desse valor até 2.400.000,00

Os empresários individuais ou as sociedades empresárias que atenderem aos limites legais poderão inscrever-se no registro especial, para fins de enquadramento, mediante simples comunicação.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

É o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que o empresário reúne para exploração e desenvolvimento de sua atividade econômica.

  • Bens corpóreos (balcões, estoques, máquinas, mercadorias, móveis, imóveis, instalações, veículos, etc.)

  • Bens incorpóreos (ponto, nome empresarial, título de estabelecimento, marcas, patentes, sinais de propaganda, know-how, segredo de fábrica, contratos, créditos, clientela ou freguesia, etc.)

Bens Incorpóreos

Bens Corpóreos

Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. O imóvel no qual funciona a empresa, por si só não pode ser efetivamente considerado o estabelecimento empresarial, embora seja fundamental, constitui-se apenas em um dos elementos que o compõe o estabelecimento.

ESTABELECIMENTO PRINCIPAL

O estabelecimento principal é o local, onde, o maior número de negócios são realizados. A sua determinação não leva em conta a dimensão física do espaço, nem se tratada do endereço da sede. No estabelecimento principal concentra-se a administração da empresa, "onde efetivamente atua o empresário no governo ou comando de seus negócios, de onde emanam suas ordens e instruções, em que se procedem as operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa".

NEGÓCIOS

O estabelecimento pode ser objeto de negócios (COMPRA E VENDA), inter vivos ou causa mortis. No meio empresarial, no que se refere à venda do estabelecimento é comum a expressão “passar o ponto” mediante o pagamento do valor contratado.

Espécies negócios:

  • Trespasse - É a compra e venda de um estabelecimento empresarial a outra pessoa. Aqui é negociado o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos pertencentes ao alienante. O negócio é averbado à margem da inscrição do empresário. Exige-se publicidade, para obter a necessária anuência dos credores.

  • Cessão de cotas – É a compra e venda das quotas de capital ou ações da sociedade. Aqui o estabelecimento permanece pertencendo à sociedade empresária, mudando apenas o quadro societário, um ou mais sócios, ou seja, mesmo que saiam todos os sócios e seja composta de novo quadro societário, a pessoa jurídica como sociedade é a mesma.

  • Locação – É o contrato pelo qual se cede a alguém, por determinado prazo e mediante pagamento de uma renda convencionada, o uso e o gozo de um bem infungível.

  • Penhor - ocorre na hipótese de o estabelecimento ser dado em garantia extrajudicial de débito.

Observação: DESAPROPRIAÇÃO: será possível, havendo interesse público, na ocupação do local do estabelecimento. Na hipótese, o Poder Público estará obrigado a pagar justa indenização. O direito à indenização pela perda e depreciação do aviamento (conjunto de aparelhamento, freguesia, crédito e reputação, conceito).

ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DO ESTABELECIMENTO

  1. Título de estabelecimento é a designação distintiva do local em que se desenvolve e exerce o comércio.

McDonald’s

  1. Insígnia é a representação gráfica usada ao lado do título de estabelecimento,com o fim de fixar na clientela determinado local.

QUADRO EXEMPLIFICATIVO

RESUMO

Nome da Empresa: Padaria Comercial Ltda

Título de Estabelecimento: Lisboa

Insígnia:

ESTABELECIMENTO VIRTUAL ( INTERNET )

Além do estabelecimento físico, o empresário tem à sua disposição o estabelecimento virtual, denominado comércio eletrônico ou e-commerce. Trata-se de nova forma de intercâmbio de bens (virtuais ou físicos) e prestação de serviços através de redes informáticas. O negócio se inicia (oferta) e aperfeiçoa (contrato) via transmissão e recepção eletrônica de dados, pela internet.

Os tipos de estabelecimentos virtuais: B2B (que deriva da expressão business to business), em que os internautas compradores são também empresários, e se destinam a negociar insumos; B2C (denominação derivada de business to consumer), em que os internautas são consumidores, na acepção legal do termo (CDC, art. 2º); e C2C (consumer to consumer), em que os negócios são feitos entre internautas consumidores, cumprindo o empresário titular do site apenas funções de intermediação (é o caso dos leilões virtuais).

O "domínio" é o elemento de identificação desse tipo de estabelecimento.

RESPONSABILIDADE PELO PASSIVO

Ainda sobre a VENDA do estabelecimento e associado à preocupação com os interesses dos credores de modo a minorar ou evitar questões de fraude, nossa legislação determina que o adquirente (COMPRADOR) do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo (VENDEDOR) solidariamente obrigado pelo prazo de 01 (um) ano, pelas dívidas deixadas.

DA CONTINUIDADE DO NEGÓCIO

A VENDA do estabelecimento traz algumas implicações na continuidade da exploração do mesmo ramo de negócio por parte do VENDEDOR. Assim, não havendo autorização expressa, o VENDEDOR do estabelecimento não pode fazer concorrência ao COMPRADOR, nos 05 (cinco) anos subseqüentes à transferência (artigo 1.147).

Isto evita que haja má fé na alienação, hipótese em que o alienante receberia o dinheiro pela negociação e logo em seguida passaria a explorar o mesmo negócio, concorrendo de forma desleal na busca da mesma clientela com o adquirente que já havia pago para ter aquele negócio naquela praça.

PREPOSTO

Sabemos que no dia a dia das empresas e entidades existem circunstâncias em que o empresário ou o dirigente do negócio não pode participar de forma efetiva de determinados atos administrativos, operacionais, financeiros ou jurídicos.

Para estes casos os diversos segmentos do direito empresarial contemplam a figura do preposto, como sendo uma pessoa que substitui o titular do negócio ou do ato a ser praticado e age como se titular fosse.

Preposto – É aquele que representa o titular, dirige um serviço, um negócio, pratica um ato, por delegação da pessoa competente, que é o preponente.

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Prof. Ricardo Franco

rfrancoadv@hotmail.com

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