A teoria da ação do processo civil

A teoria da ação do processo civil

A Teoria da Ação no Processo Civil

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Introdução

Comemoramos, neste ano de 2003, o centenário da famosa preleção de Chiovenda na

Universidade de Bolonha a respeito da ação no sistema dos direitos.

Ponto de partida do abandono da escola exegética e da acessoriedade do processo em relação ao

direito material1 para o encontro, meio século depois, entre as teorias emancipadoras do processo

germinadas na Alemanha na segunda metade do século XIX e o humanismo do processo justo do

final do século XX, a pregação chiovendiana lançou as bases conceituais da moderna teoria geral

do processo, ao mesmo tempo em que repudiou o juiz burocrata e inerte, preocupado com a

democratização do acesso à Justiça e com a instauração de uma relação processual impregnada de

compromissos do juiz para com as duas partes2.

Na primeira metade do século XX, foi atribulada a trajetória do direito de ação, pois, se a auto-

suficiência do direito processual e o seu desprendimento do direito material poderiam parecer

progressos científicos, na verdade o exagero abstratista tornou o acesso à Justiça fácil instrumento

da opressão do mais forte sobre o mais fraco e da utilização da via judicial não para a tutela do

direito, mas para retardar indefinidamente ou impedir o reconhecimento do direito alheio.

Coube a Liebman3, já de volta à Itália depois do final da 2ª Guerra, tentar recolher os destroços

do direito de ação e recompor as suas bases científicas, despindo-o de preconceitos ideológicos.

Mas nessa altura, já eram muito diferentes as preocupações da ciência processual, questionada em

seus fundamentos e em sua funcionalidade pelas exigências da tutela jurisdicional efetiva impostas

pelo novo Estado Democrático de Direito.

Rodapé:

1 Alberto Scerbo, Tecnica e Politica del Diritto nella Teoria del Processo, Rubbettino, Catanzaro,

2000, p. 106.

2 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3ª ed., Jovene, Napoli, 1923, p. 91.

3 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto

Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962.

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Enquanto a doutrina processual e as reformas legislativas se voltaram para a nova realidade,

impulsionadas pela necessidade de enfrentar o custo e a morosidade da justiça, de equacionar a

sobrecarga do aparelho judiciário pelo excesso de demandas, de dar consistência teórica a novos

institutos como as ações coletivas e o processo objetivo, de rever todo o substrato teórico à luz das

garantias fundamentais do processo justo, ficaram na penumbra, como se estivessem

definitivamente equacionadas, as questões básicas delineadoras do direito de ação, que somente

voltam à tona topicamente na análise de um ou outro aspecto dessa nova realidade, ou quando a

edição de um novo Código, como ocorreu recentemente na Espanha, exige que sejam reafirmadas

as bases teóricas de todo o sistema processual4.

Parece-me, todavia, que se continuamos aspirando a ter um sistema processual consistente do

ponto de vista científico e eficiente como instrumento de realização dos ideais de Justiça que são

inerentes à natureza humana, é preciso retomar a reflexão sobre as suas bases teóricas, não para

negar o que até aqui foi elaborado e sedimentado através da obra de tantos expoentes, mas para

reavaliar a sua adequação às novas exigências da sociedade contemporânea e de uma Justiça em

crise, na tentativa de contribuir para o progresso do processo como saber científico e não apenas

como técnica circunstancial de solução de litígios e de atuação do Direito.

Nessa perspectiva desenvolve-se o presente estudo sobre o direito de ação.

Rodapé:

4 Juan Montero Aroca, Los Principios Políticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2001.

<9>

Capítulo I - Ação: um Só ou Vários Direitos?

Embora aparentemente intuitivo, porque utilizado na cotidiana linguagem forense sem

divergências, o direito de ação é um dos conceitos mais equívocos do Direito Processual científico.

A que direito estamos nos referindo quando tratamos do direito de ação?

Penso que muitas das divergências a respeito da teoria da ação, que ainda se observam entre nós,

decorrem dos diferentes sentidos em que a palavra ação é utilizada. Com isso não quero dizer que

as controvérsias se reduzam apenas a uma questão terminológica, mas apontar para a existência de

vários direitos de diferentes conteúdos, a que igualmente denominamos de direito de ação e, à luz

dessas diferenças, tentar compreender os requisitos da sua existência, os elementos que o

identificam e os limites a que está sujeito como direito fundamental assegurador da eficácia

concreta de todos os demais direitos.

Já Gabriel de Rezende Filho5 acentuava que de ação se fala em diferentes sentidos: como defesa

do direito, complexo de atos constitutivos do juízo, pretensão, demanda ou jus quod sibi debeatur

judicio persequendi. O Código de 1939 empregava a palavra como sinônimo de causa, processo,

feito, lide, demanda, pleito e litígio.

1.1. Ação como Direito Cívico

Num primeiro sentido, falamos de ação como um direito cívico, o direito de acesso aos órgãos

jurisdicionais6, conferido indistintamente a todos os sujeitos de direito de obter um

pronunciamento do Poder Judiciário a respeito de qualquer postulação. Esse é um direito

absolutamente incondicionado, conferido a qualquer pessoa independentemente do conteúdo da sua

postulação. A esse direito corresponde o dever irrecusável de resposta do Estado juiz. Esse di

Rodapé:

5 Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 3ª ed.,

Saraiva, São Paulo, 1952.

6 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2ª ed., G. Giappichelli,

Torino, 1996, p. 137.

<10>

reito nada mais é do que o direito de petição aplicado aos órgãos jurisdicionais7.

Como observava Liebman8, a ação, nesse primeiro sentido, tem relevância apenas no direito

constitucional, mas sua extrema abstração e indeterminação a torna inútil do ponto de vista

estritamente processual, porque ela não obriga o juiz, como seu destinatário, a exercer o poder

jurisdicional sobre uma determinada relação de direito material. Esse direito não tem particulares

elementos individualizadores, nem requisitos que condicionem a sua existência ou o seu exercício,

apresentando-se sempre com o mesmo conteúdo em todos os casos.

O dever do Estado como destinatário de uma pretensão de qualquer pessoa é apenas o de

respondê-la de acordo com a lei e com absoluta neutralidade, revelando as razões da sua resposta,

como conseqüência dos princípios da legalidade, da impessoalidade e da fundamentação das

decisões, inscritos nos artigos 37 e 93-IX da Constituição.

1.2. Ação de Direito Material

Num segundo sentido, ressurge a ação como pretensão à tutela jurídica do direito material

(Rechtsschutzanspruch), como direito concreto, como garantia, a também chamada ação de direito

material19. Na teoria dos direitos fundamentais, a tutela jurisdicional efetiva do direito material em

benefício do seu titular é um instrumento indispensável da própria eficácia desse direito, e,

portanto, um direito que integra o patrimônio jurídico de quem possui o direito subjetivo material.

Renasce o dogma civilista de que a todo direito corresponde uma ação que o assegura (Código

Civil, artigo 75), ou melhor, de que o titular de qualquer direito pode invocar a sua proteção

jurisdicional como um atributo do próprio direito material.

Nesse segundo sentido, a ação integra o direito à jurisdição, mas não o esgota, porque este é

igualmente conferido a quem não é

7 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 3ª ed., Forense,

Rio de Janeiro, 1966, p. 27; Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale dell'Azione ed il

Processo Civile, Cedam, Padova, 1970, p. 53.

8 Enrico Tulho Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto

Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 41.

9 V. sobre a ação de direito material José Maria Rosa Tesheiner, Eficácia da Sentença e Coisa

Julgada no Processo Civil, RT, São Paulo, 2001, p. 131.

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titular do direito material. Entretanto, como garantia da eficácia concreta do direito material, a ação

é ela própria um direito fundamental sem o qual nenhum valor teriam todos os demais, que

restariam meras proclamações vazias e sem conseqüências práticas nas declarações de direitos10.

1.3. Ação como Direito ao Processo Justo

A ação também é mencionada como o direito ao processo justo, o direito ao meio através do qual

se exercerá a jurisdição, o direito de postular o exercício da jurisdição por meio de um processo

revestido de todas as garantias, no qual possa o autor apresentar todas as alegações e provas

necessárias à demonstração da procedência do seu pedido. Mas o direito ao meio (o processo justo),

embora seja pressuposto da adequada proteção do direito material, ou do adequado exercício da

jurisdição sobre o direito material, não é o próprio direito à tutela jurisdicional do direito material.

Neste terceiro sentido, seria mais correto falar-se em direito ao processo do que em direito de ação.

Mesmo que o processo seja extinto sem julgamento do mérito, ainda que afinal a prestação

jurisdicional não seja entregue ou ainda que o direito material não seja tutelado, a iniciativa do

autor terá desencadeado a instauração da relação processual que deve ter observado todos os

requisitos de formação e desenvolvimento válido e regular, através da sua subordinação aos

pressupostos processuais, que têm por escopo assegurar a marcha ordenada do processo em direção

ao seu fim, com o pleno respeito de todas as garantias fundamentais do processo, como o

contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, entre outras.

Nesse sentido, a ação é direito tanto do autor quanto do réu, pois também este deve ter

plenamente assegurados a ampla defesa, o contraditório, a paridade de armas, o adequado exame de

suas alegações e provas etc. Já Liebman observava que o ordenamento processual reconhece a

ambas as partes, independentemente de saber qual delas sairá vencedora, um igual direito de

conteúdo meramente processual, autônomo e diverso do direito substancial, que é o direito de

serem ouvidas pelo juiz e dele obterem uma decisão conforme à lei11.

10 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 38; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il Modello

Costituzionale del Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino, 1988, p. 86.

11 Enrico Tullio Liebman, ob. e loc. cits.

<12>

1.4. Ação como Demanda

Há um quarto sentido muito importante para o direito de ação, o de ação como demanda, como

conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso, a res in judicium

deducta, tanto objetiva quanto subjetivamente. Não há jurisdição sem ação. Cabe ao autor fixar

quem são as partes, qual é o pedido e qual é a causa de pedir, enfim, sobre que questões da relação

jurídica de direito material incidirá o provimento jurisdicional.

O princípio da demanda, ou seja, de que cabe ao autor fixar os limites objetivos e subjetivos das

questões sobre as quais deverá incidir a jurisdição, é fruto do liberalismo político12, que impede

que o Judiciário intervenha nas relações jurídicas privadas e nas relações entre o próprio Estado e

os cidadãos, salvo a requerimento de algum interessado e nos limites por este propostos. É o

princípio da congruência ou da adstrição. Nos sistemas que adotam a tríplice identidade como

elementos individualizadores da ação, tais elementos em realidade identificam a demanda13.

A própria palavra demanda é freqüentemente usada no sentido de ato inicial de impulso do

processo, tomando-se o continente pelo conteúdo14.

1.5. Ação como Direito à Jurisdição

Em quinto sentido, ação é o direito à prestação jurisdicional sobre o direito material ou, num

conceito mais completo, o direito subjetivo público, autônomo e abstrato, de exigir do Estado a

prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material. A existência da ação como direito à

jurisdição nasce da afirmação de um direito material que preencha as chamadas condições da ação.

Não

Rodapé:

12 Girolamo Monteleone (Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Cedam, Padova, 2000, p. 187) ressalta

que quando o princípio da demanda é suprimido e o processo civil é governado por um sistema

publicístico-inquisitório similar ao processo penal, ou reduzido à categoria de um procedimento de

jurisdição voluntária, cessa de existir o Estado livre de direito, substituído por um ordenamento

despótico de polícia. Suprimir ou rebaixar o princípio da demanda no processo civil corresponde a

suprimir o indivíduo como sujeito de direitos.

13 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2ª ed., G. Giappichelli,

Torino, 1996, p. 145.

14 Montesano e Arieta, ob. cit., p. 137; Alexandre Freitas Câmara, "Teorias sobre a Ação: uma

Proposta de Superação", Escritos de Direito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 57.

<13>

é todo aquele que postula em juízo, que propõe uma demanda, que pratica o ato inicial de impulso

processual, que exerce os direitos, deveres e ônus de um processo justo, que se apresenta como

titular desse direito de ação e que, portanto, poderá exigir do Estado o exercício da jurisdição sobre

o seu direito ao bem da vida pleiteado. As condições da ação vão determinar a possibilidade de

alcançar esse resultado.

A ação como direito à jurisdição não se confunde com o direito de petição, porque este é o

direito a qualquer resposta, enquanto aquela é o direito a uma prestação incidente sobre o mérito,

sobre a relação jurídica de direito material. Tampouco se confunde com a ação de direito material,

porque a esta tem direito apenas quem seja titular do direito material ao bem da vida pleiteado,

enquanto aquela cabe a quem simplesmente alegue ser titular do direito material, mesmo que afinal

não o seja, porque é o direito à jurisdição sobre o direito material, tanto em benefício como em

prejuízo do autor, que nasce da afirmação de uma situação fático-jurídica hipoteticamente

agasalhada pelo ordenamento jurídico 15. É direito que o autor compartilha com o réu, embora

cada um objetive alcançar um resultado prático diverso.

A ação, como direito à jurisdição, também encontra fundamento constitucional, na garantia da

tutela jurisdicional efetiva (artigo 5°, inciso XXXV da Constituição brasileira), porque é através

dela que o titular do direito tem acesso à proteção do seu direito material, embora nem sempre em

conseqüência da sua própria iniciativa.

Como o resultado do exercício da jurisdição pode ser tanto favorável quanto desfavorável ao

postulante originário, pode-se dizer que mais do que um meio de tutela de um direito subjetivo, a

ação como direito à jurisdição serve ao interesse público de dar a cada um o que é seu, e assim

assegurar a convivência pacífica e harmoniosa dos cidadãos no pleno gozo dos direitos que lhes são

conferidos pela ordem jurídica16.

15 Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro, RT, São

Paulo, 1979, p. 35; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob. cit., p. 275; Alexandre Freitas Câmara,

ob. cit., pp. 55 e 66.

16 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 31.

<14>

1.6. Importância Atual do Conceito de Ação

Também de ação falamos, mas já em sentido impróprio, como procedimento, rito ou determinada

postulação fundada na classificação de algum dos elementos da demanda: ações reais, ações

possessórias, ações inibitórias etc. Essa é uma forma absolutamente inadequada de compreender o

direito de ação. Seja qual for o conceito adotado, em nenhum deles o rito processual ou a espécie de

bem ou a natureza do direito servirão para atribuir ou retirar o direito de ação17.

Essa multiplicidade de conceitos e, ainda mais, de teorias que os sustentam podem gerar a falsa

impressão de que seja inútil definir um conceito de ação ou tentar encontrar uma razão de ser para a

ação, que não seja uma simples conseqüência do direito subjetivo à tutela do direito material ou do

direito ao processo justo e garantístico.

Ocorre que o Processo Civil ainda não foi capaz de pacificar as incontáveis opiniões divergentes

em torno da extensão do direito à jurisdição, mais amplo ou mais restrito em função do rol e do

conteúdo dos pressupostos processuais e das condições da ação.

Se o direito de acesso à jurisdição fosse um direito subjetivo absoluto, não deveria sofrer

qualquer limitação à guisa de pressupostos processuais ou condições da ação. Se, ao contrário,

fosse apenas um poder de desencadear uma atividade estatal no interesse público, a lei poderia

impor-lhe discricionariamente limitações. Mas se ele é um direito fundamental de um cidadão a que

se contrapõe o direito igualmente fundamental do adversário de não ser molestado por um processo

inviável, porque isto reduz ou dificulta o pleno gozo do seu direito material, que o Estado de

Direito se comprometeu a tornar efetivo, então é preciso definir com clareza as limitações a esse

direito impostas pela necessidade de conciliá-lo com os direitos fundamentais do seu adversário, de

tal modo que, sem cercear o amplo acesso à Justiça em benefício daquele que afirma ser titular de

uma situação juridicamente protegida e da paz social, o direito à jurisdi

17 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 36; Luigi Paolo Comoglio, "Note Riepilogative su Azione e

Forme di Tutela, nell'Ottica della Domanda Giudiziale", Rivista di Diritto Processuale, Cedam,

Padova, 1993, p. 472.

<15>

ção não se torne para quem tem razão um meio de suprimir ou limitar o pleno gozo dos seus

direitos18.

Parece-me que aí está delineada a importância do conceito de ação no quinto sentido acima

exposto (item 1.5), como direito à jurisdição sobre uma pretensão de direito material, e, ao mesmo

tempo, como freio às demandas inviáveis, estabelecendo o necessário equilíbrio entre o direito de

amplo acesso à justiça e a garantia da eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Com base neste

conceito, que adotarei doravante, parece possível compreender, do ponto de vista das garantias

fundamentais do processo, as diversas questões submetidas à apreciação do juiz, as diferenças entre

pressupostos processuais, condições de ação e mérito, ao mesmo tempo em que permite observar

que essas categorias não são tão radicalmente diferentes como pode parecer, havendo entre elas

zonas limítrofes em que a mesma questão pode ser observada como geradora da falta de um

pressuposto processual e também de uma condição da ação, ou relativa a uma destas e também ao

mérito.

O processo é o meio, o instrumento de exercício da jurisdição. Como qualquer funcionário

público no exercício das suas funções, o juiz deve velar pela validade e regularidade do processo

desde a sua formação até o final, porque delas vai resultar a legalidade ou validade da própria

atividade-fim, que é o exercício da jurisdição.

Há, portanto, uma prioridade lógica e, também normalmente, uma anterioridade cronológica no

exame dos pressupostos processuais, antes das condições da ação e do mérito19. Como pressupos-

Rodapé:

18 Em sentido contrário, Luigi Paolo Comoglio (ob. cit., p. 471), para quem, se o direito de ação

tem suporte na Constituição, no plano processual não se revela nenhuma necessidade residual de

recorrer à figura dogmática da ação como algo autônomo e tecnicamente distinto do poder de

propor em juízo a demanda. E mais adiante, o mesmo autor (p. 489) diz que, onde existam, como

existem na Itália, garantias individuais que assegurem aos particulares o acesso às cortes, ou o

direito incondicionado de provocar os órgãos jurisdicionais, não há mais sentido algum em postular

e defender a autonomia da ação (ou, ainda mais, das ações tipificadas pela tradição civilística). Os

únicos problemas que no processo mantêm uma relevância fundamental são os relativos à

efetividade e à dutilidade variável das formas de tutela (ou, se se prefere, dos tipos de remédios

jurisdicionais), que podem ser concedidos, a pedido, pelo juiz provocado. No mesmo sentido, o

mesmo Comoglio (in Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo

Civile, 2ª ed., II Mulino, Bologna, 1998, p. 235).

19 V. José Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'Extinção do Processo' conforme o art. 329 do

CPC", Revista de Processo, n° 57, ano 15, RT, São Paulo, janeiro-março de 1990, p. 203.

<16>

tos de validade e regularidade da relação processual (jurisdição, competência e imparcialidade do

juiz, capacidade das partes, inexistência de fatos impeditivos e subordinação do procedimento às

normas legais), a falta de qualquer deles acarretará a nulidade ou irregularidade do processo. No

caso de nulidade, se o vício for insanável ou ficar insanado, o processo deverá ser extinto ou

anulado, e, em conseqüência, o juiz não chegará a apreciar a existência do direito à jurisdição, o

direito de ação, nem muito menos se esta poderá resultar num julgamento favorável ou

desfavorável ao autor.

Ultrapassados positivamente os pressupostos processuais, deverá o juiz apreciar se o autor tem

ou não o direito de exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o direito material, ou seja,

se ele se apresenta como titular do direito de ação, isto é, titular do direito à jurisdição. Esse exame

o juiz procederá através da verificação da concorrência das chamadas condições da ação, para

depois se debruçar sobre o mérito.

<17>

Capítulo II - Condições da Ação

2.1. O que são as Condições da Ação

Na doutrina italiana e em todos os sistemas processuais que sofreram a sua influência, fala-se de

condições da ação, embora em sentidos bastante diversos. No Direito alemão, essas condições são

tratadas como pressupostos processuais relativos ao objeto litigioso20.

Para os concretistas, que subordinam a existência do direito de ação à própria existência do

direito material através dela pleiteado, elas são condições do acolhimento da demanda, que devem

verificar-se no momento da decisão, distinguindo-se dos pressupostos processuais, que independem

do conteúdo futuro da sentença, devendo concorrer desde o início do processo21. Chiovenda delas

trata como "condições gerais da sentença positiva de acolhimento"22.

Já para a maioria dos abstratistas, que reconhecem a existência do direito de ação

independentemente da existência do direito material, elas são condições da existência da ação como

direito à prestação jurisdicional sobre o direito material23. Entre estes, há os que preferem

considerá-las condições do exercício e não da existência do direito de ação24, como Kazuo

Watanabe, que as entende "condições da ação exercida, cuja carência não afeta o direito subjetivo

público de ação"25. Estes últimos, seguramente, tentam por essa via

Rodapé:

20 Stefan Leible, Proceso Civil Alemán, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, Colômbia, 1999, p.

160.

21 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174.

22 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3ª ed., Jovene, Napoli, 1923, pp.

149 e ss. No mesmo sentido, Marco Tullio Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, vol. I, 6ª ed.,

1964, Giuffrè, Milano, p. 67; Saivatore Satta e Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, 12ª ed.,

Cedam, Padova, 1996, p. 161.

23 José Frederico Marques, ob. cit., p. 38; Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale

Civile, vol. I, 4ª ed., Giuffrè, Milano, 1980, p. 135; J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral

do Processo, T ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 120; Crisanto Mandrioli, Diritto Processuale

Civile, vol. I, 13ª ed., G. Giappichelli, Torino, 2000, p. 49.

24 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria

Geral do Processo, 12ª ed., Malheiros, São Paulo, 1996, p. 259.

25 Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil, 2ª ed., Bookseller, Campinas, 2000, p. 77.

No mesmo sentido, José Carlos Barbosa Moreira as denomina requisitos do regular exercício da

ação. (O Novo Processo Civil Brasileiro, 19ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 24)

<18>

conciliar a ação como direito cívico, cuja existência é totalmente incondicionada, com a ação como

direito à jurisdição.

Também majoritariamente, os abstratistas consideram as condições da ação como preliminares

estranhas ao mérito da causa, cuja falta acarreta a carência da ação e a extinção do processo sem

julgamento do mérito e, conseqüentemente, sem formação da coisa julgada material26.

Entretanto, outros as incluem no mérito. Assim, para Comoglio27, as condições da ação são

requisitos intrínsecos da demanda, condições de admissibilidade da demanda, condições de

concessão da tutela. São mérito em sentido lato, podendo fazer coisa julgada. Se faltam no

momento em que a demanda é proposta, podem validamente surgir no curso do processo, devendo

subsistir pelo menos no momento da sentença. São condições de admissibilidade da pronúncia

sobre o mérito em sentido estrito28. E Tesheiner as considera a parcela do mérito imune à coisa

julgada29.

Para Marinoni e Arenhart, a sentença que afirma a impropriedade da via escolhida pelo autor

impede a propositura da mesma ação e, portanto, faz coisa julgada, permitindo que o autor volte a

juízo somente no caso de utilização de uma nova via30.

Penso que as condições da ação são requisitos da existência do direito ao exercício da função

jurisdicional sobre determinada pretensão de direito material. Sem elas, as partes não devem ter

direito à jurisdição, a um provimento jurisdicional que possa vir a assenhoreá-las do bem da vida

postulado. À sua falta, a movimentação da máquina judiciária seria abusiva e ilícita, pois são elas

que justificam e fundamentam a necessidade da intervenção judicial nas relações jurídicas entre

particulares ou entre estes e o Estado.

Rodapé:

26 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto

Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 46; Donaldo Armelin, ob. cit., p. 46; Alfredo Buzaid,

A Ação Declaratória no Direito Brasileiro, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 1986, p. 269; Arruda Alvim,

Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 5ª ed., RT, São Paulo, 1996, pp. 363/365; Crisanto

Mandrioli, ob. cit., p. 58.

27 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2ª ed., II

Mulino, Bologna, 1998, p. 244.

28 Ob. cit., p. 245.

29 José Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 32.

30 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, RT,

São Paulo, 2001, p. 49.

<19>

Distinguem-se dos pressupostos processuais porque estes são requisitos de validade e

regularidade do processo, ou seja, requisitos da relação jurídico-processual através da qual será

exercida a jurisdição.

Os pressupostos dizem respeito ao processo como um todo ou a determinados atos em particular.

As condições da ação não dizem respeito à validade do meio, mas à possibilidade de atingir o fim

do processo, que é o exercício da jurisdição.

Entretanto, embora me pareça clara a distinção, há casos em que o legislador erige a requisitos de

validade do processo fatos que, ao mesmo tempo, excluem o direito ao exercício da jurisdição,

como a litispendência ou a coisa julgada. Donaldo Armelin observa31 que há uma zona cinzenta

entre as condições da ação e os chamados-pressupostos processuais negativos (litispendência, coisa

julgada, perempção e prejudicialidade temporária).

Nessas hipóteses, tenho entendido que o juiz deve decidir a questão a título de falta de

pressupostos processuais, pela prioridade lógica que possuem estes em relação às condições da

ação. Todo órgão público, antes de exercer a sua atividade-fim, deve controlar a legalidade e a

validade da sua própria atuação, do meio de exercício daquela atividade. Assim, é por falta do

pressuposto processual objetivo da inexistência de fatos impeditivos que o juiz extinguirá o

processo na ocorrência de coisa julgada, e não pela falta da condição da ação do interesse de agir,

embora também ocorra esse defeito.

As condições da ação não levam a um julgamento de mérito, porque delas não resulta qualquer

pronunciamento conclusivo sobre a existência do direito material, mas apenas a constatação da

viabilidade, da admissibilidade, da possibilidade desse julgamento. O mérito da causa é o conjunto

de questões de direito material que o juiz deve apreciar conclusivamente para acolher ou rejeitar o

pedido ou para proferir um pronunciamento que produza efeitos de direito material. É verdade que,

ao examinar as condições da ação, o juiz está examinando questões de direito material, mas de um

direito material apenas afirmado ou hipoteticamente possível, sem nenhuma conclusão definitiva

sobre a sua procedência, sem a produção de qualquer eficácia no plano do direito material e,

conseqüentemente, sem a for

Rodapé:

31 Ob. cit., pp. 41/42.

<20>

mação da coisa julgada. Se a questão de direito material exigir uma cognição profunda e

definitivamente conclusiva, então o juiz terá ultrapassado o plano do exame da concorrência de

simples condições da ação, para formular um juízo de mérito, com a força da coisa julgada, se for o

caso. Se a questão de direito material tiver de ser resolvida através de uma cognição, ainda que

sumária e incompleta, para gerar efeitos de direito material, mesmo sem a autoridade da coisa

julgada, como na tutela da urgência, cautelar ou antecipatória, também de mérito será a decisão

judicial. Quando o objeto da jurisdição é uma pretensão exclusivamente processual, como em

muitas medidas cautelares, o mérito da causa é o direito à medida pleiteada.

2.2. Têm Alguma Utilidade as Condições da Ação?

A meio caminho entre os pressupostos processuais e as questões de mérito, será que a teoria

processual não pode prescindir de instituto tão fluido e impreciso como as condições da ação? Será

que os alemães não estão com a razão de incluí-las entre os pressupostos processuais? Ou será que

em alguns casos não deveriam elas ser tratadas como questões de mérito para todos os efeitos,

inclusive o de formação da coisa julgada material?

José Ignácio Botelho de Mesquita32 argumenta que, se o fato de o autor poder movimentar a

máquina judicial, mesmo sem ter o direito material afirmado na inicial, é suficiente para demonstrar

que a ação não depende da existência desse direito, o fato de o autor poder movimentar a

mesmíssima máquina, sem ser parte legítima, seria suficiente para demonstrar que a ação

independe também das chamadas condições da ação.

Marinoni e Arenhart entendem33 que não deveriam existir condições da ação. Nesse caso, o

Código não precisaria distinguir a sentença de carência da ação daquela que julga o pedido

procedente ou improcedente.

Para Kazuo Watanabe34, as condições da ação se impõem basicamente por razões de economia

processual. E Donaldo Armelin sustenta35 que as condições da ação se justificam com fundamento

em

Rodapé:

32 José Ignácio Botelho de Mesquita, Da Ação Civil, RT, São Paulo, 1975, p. 44.

33 Ob. e loc. cits.

34 Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 80.

35 Ob. cit., pp. 46/47.

<21>

princípios de técnica e economia processuais, para impedir que processos se formem e se

prolonguem sem qualquer possibilidade de êxito, com manifesto prejuízo para todos, partes e

órgãos jurisdicionais.

Também em razões éticas e econômicas se louva Cândido Dinamarco36, ressaltando que a

tendência à universalização da tutela jurisdicional é contida pela conveniência legítima de impedir

a formação de processos sem a mínima condição de produzir algum resultado útil ou, desde logo,

predestinados a resultados que contrariariam regras fundamentais da Constituição e das leis. Ao

adversário não seria legítimo, dos pontos de vista ético e econômico, impor vínculos jurídicos,

despesas e constrangimentos, quando a tutela pleiteada pelo autor se afigura de antemão

inalcançável.

Igualmente Montero Aroca31 sustenta a inadmissibilidade de demandas absurdas, quando é

evidente a inexistência do direito alegado, como pedir que o Chefe do Governo cumpra as

promessas da campanha eleitoral.

Creio que a necessidade das condições da ação resulta, destarte, das garantias fundamentais do

Estado de Direito, que se impõe o dever de assegurar a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos.

Essa eficácia estará completamente comprometida se o titular do direito puder ser molestado, sem

qualquer limite, no seu pleno gozo, por ações temerárias ou manifestamente infundadas contra ele

propostas. Essa necessidade transparece com mais vigor, se se considera que na sociedade moderna

existem relações de força, e que a litigiosidade de muitos direitos e a sua perpetuação, decorrente

da morosidade da justiça, certamente favorecem aqueles sujeitos de direito que têm mais condições

de suportá-las, impondo aos mais fracos a subordinação à sua vontade ou a aceitação de acordos

iníquos, sob pena de nunca gozarem em plenitude desses direitos.

O abstratismo extremado leva ao fenômeno da autolegitimação, ou seja, de a ação transformar-se

num direito conferido não pelo ordenamento jurídico, mas pelo próprio acionante. Basta que ele se

afirme titular de uma situação jurídica protegida pelo direito, para que tenha a faculdade de tornar o

direito alheio litigioso.

Rodapé:

36 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, São

Paulo, 2001, p. 295.

37 Juan Montero Aroca, Los Principios Políticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2001, p. 99.

<22>

Examinando isoladamente a garantia do mais amplo acesso à tutela jurisdicional, autores

conceituados, como Ítalo Andolina e Giuseppe Vignera na Itália, ou Juan Montero Aroca na

Espanha, consideram incompatíveis com o ordenamento constitucional as normas que subordinem

a admissibilidade de uma certa demanda judicial a uma prévia delibação da sua não manifesta falta

de consistência38, ou de a pretensão ter ou não possibilidade de êxito39.

O direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional por parte do autor encontra limite,

entretanto, no direito igualmente fundamental do réu de exigir do Estado que lhe assegure o pleno

gozo do seu direito e, conseqüentemente, de não ser molestado por uma demanda manifestamente

infundada, cabendo às condições da ação o papel de fiel da balança entre esses dois direitos

igualmente relevantes.

Num ou noutro caso, de um dos lados da balança pode estar em jogo um direito que tenha

indiscutivelmente maior relevância, ou um sujeito que mereça do Estado especial proteção, como

um incapaz, cabendo ao direito processual, através das condições da ação, tornar mais ou menos

exigente, conforme o caso, a sua postulação ou a sua defesa, ficando sempre sujeita a escolha do

legislador ou do próprio juiz ao controle da adequação desse juízo de proporcionalidade pelas

instâncias recursais ou de controle de constitucionalidade.

O que não é possível, e aí me parece que Andolina e Vignera têm absoluta razão, é generalizar a

subordinação de qualquer demanda a um prévio juízo de acentuada probabilidade do seu

acolhimento, como remédio para descongestionar a atividade dos juízes de mérito40.

Não resta dúvida, entretanto, de que a ampliação ou restrição do campo de aplicação das

condições da ação poderá restringir ou ampliar o dos juízos de mérito, o que terá reflexos

inevitáveis sobre a coisa julgada e a possibilidade de reiteração de demandas.

Rodapé:

38 Infondatezza é a palavra empregada por Andolina e Vignera, in II Modello Costituzionale dei

Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino, 1988, p. 87.

39 Juan Montero Aroca, ob. cit., pp. 98/99, apesar de categórico, admite esse juízo de

admissibilidade em casos excepcionais, como os de pedido de cumprimento da promessa de

matrimônio ou da cobrança de dívida de jogo, vedados pela lei, bem assim nos de demandas

absurdas, como no exemplo das promessas eleitorais.

40 Ob. e loc. cits.

<23>

2.3. Aferição das Condições da Ação in Statu Assertionis

A concorrência das condições da ação é um juízo de fundada possibilidade de que o autor veja

acolhida a sua pretensão de tutela do direito material alegado, juízo esse formado através do exame

da relação jurídica de direito material.

A possibilidade de acolhimento é aferida a partir dos fatos afirmados pelo autor, in statu

assertionis, porque se desses fatos categoricamente não puder vir a resultar o acolhimento do

pedido, o autor deverá ser julgado carecedor da ação, não tendo ele direito ao exercício da

jurisdição sobre o caso concreto.

Já expliquei que esse juízo não é um juízo de mérito. É um juízo sobre questões de direito

material, mas não de mérito, que parte da situação fática concreta relatada pelo autor para

fundamentar a sua pretensão41 e do qual decorre, em caso positivo, a mera admissibilidade do

julgamento do direito material.

Machado Guimarães42, citando Liebman, acentuava que a existência do interesse e da

legitimação deveria ser resolvida admitindo-se, provisória e hipoteticamente, que as afirmações do

autor fossem verdadeiras. Tornando-se a questão controvertida, seria necessário proceder à

instrução, passando o problema a ser matéria de mérito.

Mandrioli43 também ressalta que a demanda deve apresentar-se com acolhibilidade hipotética,

cabendo ao autor afirmar que existe um direito que necessita de tutela.

Donaldo Armelin44 leciona que as condições da ação esgarçam a sua abstratividade, vinculando-

a a certa realidade fático-jurídica resultante da afirmação constante da inicial.

E Kazuo Watanabe45 vincula o exame das condições da ação à situação fático jurídica descrita

pelo autor, com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, terá o julgador de enfrentar.

Elas conduzem a uma técnica de julgamento antecipado, imposta por razões de economia

processual.

41 José Frederico Marques, ob. cit., p. 39.

42 Luiz Machado Guimarães, "Carência de Ação", Estudos de Direito Processual Civil, Jurídica e

Universitária, Rio de Janeiro, 1969, p. 102.

43 Ob. cit., p. 47.

44 Ob. cit., p. 35; ibidem, p. 100.

45 Ob. cit., pp. 80 e 96.

<24>

Discordam da teoria da asserção os concretistas, porque o direito à sentença favorável não resulta

apenas da afirmação do autor, mas do acolhimento final do pedido. O processo, não a ação, é que

pode levar a uma sentença de qualquer conteúdo, de acolhimento ou de rejeição, ou até de extinção

sem julgamento do mérito46.

Mas mesmo entre os abstratistas há os que rejeitam a teoria da asserção, como Cândido

Dinamarco41 e José Maria Tesheiner48, ressalvando este último apenas a hipótese de legitimação

ordinária, que decorreria apenas da afirmação do autor.

Se as condições da ação fossem totalmente estranhas ao direito material, poderia admitir-se a

opinião destes últimos. Mas a sua aferição em face de determinados fatos originadores do próprio

direito material postulado, como ocorre indiscutivelmente com a possibilidade jurídica e com a

legitimação ordinária ou extraordinária, levaria ao absurdo de, após exaustiva instrução e cognição

a respeito desses fatos, resultar o processo numa frustrante sentença de carência de ação, sem coisa

julgada.

Entretanto, a simples asserção não pode ser considerada suficiente para conferir ao autor o

direito de ação, sob pena de autolegitimação. A afirmação de situação fático jurídica apta

hipoteticamente ao acolhimento do pedido formulado deve estar acompanhada de um mínimo de

verossimilhança e de provas capazes de evidenciar a possibilidade concreta desse acolhimento e de

que a iniciativa do autor não submete o réu a um ônus de plano manifestamente abusivo de

defender-se de uma demanda inviável.

As condições da ação se aferem a partir da asserção; pois são um juízo de mera possibilidade de

acolhimento do pedido, concretamente fundamentada na logicidade da verdade relatada e das suas

conseqüências jurídicas e na sua sustentação em provas, ainda que mínimas. Ou seja, não basta a

simples asserção. Se esta for absurda ou vier desacompanhada de qualquer indício da sua

verossimilhança, deverá o autor ser julgado carecedor da ação, para não submeter o réu ao ilegal

constrangimento de ter de defender-se e de perder o pleno gozo do seu direito decorrente da

litigiosidade, sem uma causalidade adequada. E não haverá coisa julgada. Volte o autor, se quiser,

com outra postulação satisfatoriamente fundamentada.

Rodapé:

46 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174.

47 Ob. cit., p. 313.

48 Ob. cit., pp. 19 e 29.

<25>

O juiz deve vigiar a existência das condições desde o despacho da petição inicial (art. 295), para

não sujeitar o réu a um processo injusto. Mas não há nulidade na formação e no desenvolvimento

do processo sem que concorram essas condições. Haverá apenas nulidade da sentença de mérito,

porque sem as condições da ação o autor não tem direito à jurisdição sobre o direito material.

No momento da entrega da prestação jurisdicional, que no processo de conhecimento é a

sentença, no de execução é a satisfação do credor e no cautelar é normalmente o do deferimento da

medida, necessariamente devem concorrer as condições da ação. Se elas se verificaram depois do

ajuizamento da demanda, mas existem no momento da entrega da prestação jurisdicional, o juiz

deve exercer a jurisdição sobre o direito material. Se elas existiam no momento do ajuizamento,

mas desapareceram antes do exercício da jurisdição, como, por exemplo, se ocorrer um fato

extintivo superveniente, o juiz deve decretar o autor carecedor da ação. Nesse caso, segundo José

Rogério Cruz e Tucci, a sucumbência deve ser imposta ao réu, que deu causa ao processo49. No

processo de execução, se o fato extintivo for o pagamento ou a renúncia ao direito por parte do

autor, o processo extinguir-se-á normalmente com a satisfação do credor, independentemente de

sentença. Se for algum outro fato, extinguir-se-á o processo sem julgamento do mérito, recaindo

sobre o réu os encargos da sucumbência.

2.4. Teorias Concretas e Teorias Abstratas da Ação

Cala.andrei, no seu célebre estudo sobre a relatividade do conceito de ação50, ressalta que, desde

as primeiras polêmicas sobre o problema da ação, travadas pelos juristas alemães no século XIX,

sempre esteve em jogo uma questão política envolvendo as diversas concepções das relações entre

o cidadão e o Estado, e que nenhuma das diversas teorias propostas pode ser considerada

absolutamente verdadeira, nem absolutamente falsas51.

Rodapé:

49 José Rogério Cruz e Tucci, A Causa Petendi no Processo Civil, 2ª ed., RT, São Paulo, 2001, pp.

179.

50 Piero Calamandrei, "Relatività del Concerto d'Azione", Opere Giuridiche, vol. 1º, Morano,

Napoli, 1965, pp. 426 e ss.

50 Luigi Montesano e Giovanni Arieta (ob. cit., p. 136) entendem que no ordenamento jurídico

italiano atual coexistem normas que pressupõem a ação em sentido abstrato e em sentido concreto.

<26>

Concretista como era conhecido, o mestre de Florença via no direito abstrato de agir a expressão

típica de uma concepção autoritária da justiça civil, que busca no processo apenas a realização de

um fim público e que afasta radicalmente qualquer relação entre a ação e o direito substancial52.

Para Comoglio53, na sua evolução histórica, a utilidade e a relevância dogmática do conceito de

ação vão se reduzindo cada vez mais. O conceito abstrato é muito genérico; para assegurar uma

tutela plena a quem a merece deve permitir também a quem não a merece a faculdade de demandá-

la em juízo. O concreto é irrazoável e insuficiente, pois tem como conseqüência afirmar a posteriori

a ilegitimidade da iniciativa do autor, toda vez em que a sua demanda não for acolhida54. No

processo vivo podem ser vistas ocasionalmente quase todas as concepções de ação, o que ressalta a

sua relatividade. O importante é que o ordenamento jurídico acolha as garantias constitucionais do

processo justo.

Mas é o próprio Calamandrei que aponta a função prática da ação no direito positivo: delimitar o

exercício da jurisdição. A ação é "o poder de preparar para o juiz a matéria e o programa do seu

provimento"55, porque a onipotência do Estado não pode destruir a necessidade lógica e

psicológica de conferir a dois órgãos diversos a proposição de um problema e a sua solução. O juiz

não é posto em contato com a lide, mas com a ação, ou seja, o juiz não equaciona a relação social in

natura, mas examina apenas se merece ser acolhida, em relação a uma fatispécie previamente

enquadrada pelo agen-

Rodapé:

52 Ob. cit., p. 440.

53 Luigi Paolo Comoglio, "Note Riepilogative su Azione e Forme di Tutela, nell'Ottica delia

Domanda Giudiziale", Rivista di Diritto Processuale, Cedam, Padova, 1993, pp. 465 e ss.; Luigi

Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezionï sul Processo Civile, 2ª ed., I1 Mulino,

Bologna, 1998, pp. 227/235.

54 Liebman ("L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale

Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 51) já havia acentuado que, ao argumento dos concretistas de que

é absurda a figura de um direito de não ter razão, que decorreria da teoria abstrata, corresponde a

não menos absurda de um direito a ter razão. Na verdade, para Chiovenda, se o autor não tinha

razão, o fato de ter agido teria feito nascer o direito de ação do réu, tendente a um resultado

favorável a este, como conseqüência do acertamento negativo do direito pretendido pelo autor.

(Giuseppe Chiovenda, "Rapporto Giuridico Processuale e Litispendenza", Rivista di Dirino

Processuale Civile, Cedam, Padova, 1931, recordado por Alberto Scerbo, ob. cit., p. 132)

55 Ob. cit., p. 432.

<27>

te em determinado esquema jurídico, a proposta de provimento que por este lhe é apresentada.

As teorias abstratas tiveram o mérito de desvincular o direito de ação da existência do direito

material, determinando que as condições da ação, na qualidade de pressupostos da ação como

direito à jurisdição, fossem examinadas através de uma cognição superficial, num juízo a priori do

julgamento do direito material. Qualquer indagação mais profunda sobre a existência dessas

condições poderia vir a constituir um obstáculo ilegítimo ao acesso à tutela jurisdicional sobre o

próprio direito material, constitucionalmente assegurado.

Mas os concretistas criticam nas teorias abstratas a autolegitimação que decorre da verificação

das condições da ação in statu assertionis56. O direito de ação nasce das próprias afirmações do

autor, ainda que totalmente inverídicas ou até absurdas.

Mandrioli57, respondendo à crítica de Monteleone, esclarece que essa verificação da

legitimidade com base apenas na afirmação do autor se impõe justamente para evitar a confusão

entre o momento inicial e o momento final do processo, que subsiste quando se faz depender a

legitimidade de um dado (a titularidade do direito) que não se percebe no início do processo,

momento em que o juiz dispõe apenas dos termos da sua própria demanda, das suas afirmações. Por

isso, a ação deve ser um direito abstrato, cuja existência não pode depender da existência do direito

material. De outra parte, o direito de ação não prescinde totalmente do direito material, pois

depende da sua afirmação na demanda.

Liebman, em posição às vezes chamada de eclética58, leciona que a ação não é concreta, pois

sempre traz em si um elemento de risco. A sua abstração não pode ser entendida no sentido mais

comum. Ela não cabe a qualquer um e não tem conteúdo genérico. Ao contrário, se refere a uma

fatispécie determinada e exatamente individuada. Ela é condicionada a alguns requisitos que devem

verificar-se caso a caso em via preliminar, comumente de modo implícito: interesse de agir,

legitimação para agir e possibilidade jurídica.

Em verdade, se a ação como direito à jurisdição existe independentemente da existência do

direito material, ele não é criado pela

Rodapé:

56 V. Girolamo Monteleone, ob. cit., pp. 174 e ss.

57 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 54 e ss.

58 Liebman, "L'Azione...", p. 46.

<28>

vontade unilateral e arbitrária do autor que se autolegitima e toma a iniciativa de instaurar o

processo. O próprio Liebman ressalta que a ação é um direito preexistente ao processo59.

A asserção é necessária, porque o Estado-juiz somente tem o dever de prestar a jurisdição a

quem se afirme titular do direito a obtê-la. Mas não é a asserção que cria o direito à jurisdição. Não

basta a asserção. É preciso que objetivamente da situação fática exposta resulte a concorrência das

condições da ação que, conforme aponta a maioria da doutrina, são a possibilidade jurídica, o

interesse e a legitimidade.

Na definição dessas condições, é preciso ter sempre em conta que a qualquer cidadão a

Constituição assegura o acesso à jurisdição, ou seja, que as condições da ação não podem opor

obstáculos indevidos a esse acesso. Por outro lado, também cumpre observar que a Constituição

assegura a todos a eficácia concreta dos seus direitos subjetivos (art. 5°, § 1°) e que, assim, o acesso

à jurisdição não pode impedir ou limitar o pleno gozo do direito por quem evidentemente é o seu

titular, a não serem razão de algum motivo justo devidamente comprovado. A eficácia concreta dos

direitos do cidadão exige a sua proteção contra lides temerárias e contra o abuso do direito de

demandar.

As condições da ação são o filtro mínimo por que deve passar o postulante da tutela jurisdicional

para assegurar-lhe o mais amplo acesso a essa tutela, com todas as suas conseqüências, inclusive a

coisa julgada se for o caso, e, ao mesmo tempo, evitar que o adversário seja submetido a um

processo manifestamente temerário ou injusto, que lhe retira ou limita o pleno gozo dos seus

direitos e ainda pode causar-lhe prejuízos irreparáveis.

2.5. Possibilidade Jurídica

Para os concretistas, como Chiovenda, a possibilidade jurídica consiste na existência de uma

vontade legal que garanta o bem pleiteado pelo autor60, condição, portanto, de uma sentença a este

favorável.

Rodapé:

59 Liebman, "L'Azione...", p. 42.

60 Giuseppe Chiovenda, Principii..., p. 149; Girolamo Monteleone, Compendio di Diritto

Processuale Civile, Cedam, Padova, 2001, p. 73.

<29>

Entre os abstratistas, especialmente os nacionais, há muitas opiniões divergentes.

Muitos se referem à possibilidade jurídica como admissibilidade em abstrato do provimento

pleiteado pelo ordenamento jurídico, como a vinculá-la apenas à licitude do pedido imediato ou

mediato. Assim, Liebman61 a qualifica como a admissibilidade em abstrato do provimento

requerido, segundo as normas vigentes na ordem jurídica nacional. José Frederico Marques62 se

refere à providência admissível pelo direito objetivo. Para Machado Guimarães63, possibilidade

jurídica é a possibilidade para o juiz, na ordem jurídica à qual pertence, de pronunciar a espécie de

decisão pedida pelo autor. Carreira Alvim64 sustenta que a possibilidade jurídica exige que a

pretensão do autor seja em abstrato amparada pelo ordenamento jurídico, ou seja, que a ordem

jurídica não vede expressamente o provimento pleiteado, e não que a ampare. E Araújo Cintra, Ada

Grinover e Cândido Dinamarco65 consideram juridicamente impossível o pedido já excluído a

priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto.

Todavia alguns desses autores, com freqüência, ao formularem exemplos, se referem à cobrança

de dívida de jogo66, em que o pedido (pagamento de prestação pecuniária) não é ilícito, sendo

ilícito ou inadmissível a invocação do direito (obrigação natural) como seu fundamento (causa de

pedir).

Talvez por isso outros autores prefiram claramente estender essa condição da ação à licitude do

pedido e da causa de pedir67 ou de qualquer outro elemento da demanda68.

Rodapé:

61 Liebman, "L'Azione...", p. 46.

62 Ob. cit., p. 39.

63 Ob. cit., p. 101.

64 Ob. cit., p. 123.

65 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria

Geral do Processo, 12ª ed., Malheiros, São Paulo, 1996, p. 259.

66 V. José Frederico Marques, ob. e loc. cits; Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini

Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, ob. e loc. cits.

67 Donaldo Atmelin, ob. cit., p. 51; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferra e Michele Taruffo,

Lezioni sul Processo Civile, 2ª ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 245; Crisanto Mandrioli, ob. cit.,

p. 47.

68 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, São

Paulo, 2001, p. 298.

<30>

Quando Liebman, na 3ª edição do seu Manuale, suprimiu a possibilidade jurídica do pedido do

rol das condições da ação, houve os que a consideraram absorvida pelo interesse de agir, quanto à

adequação legal do provimento para satisfazer o interesse material, como Kazuo Watanabe69.

Donaldo Armelin entende que a possibilidade jurídica do pedido ou é matéria de mérito ou pode

ser reduzida ao interesse e à legitimidade70. Como improcedência prima facie a qualifica Calmon

de Passos71.

A primeira questão a resolver é se a ilicitude de algum elemento da demanda deve ser ou não

uma condição da ação, deve figurar ou não entre as condições da existência do direito de ação,

porque, dizendo respeito à relação jurídica de direito material, parece que essa matéria deva ser

decidida no juízo de mérito, ou seja, como uma das questões que podem conduzir à procedência ou

improcedência do pedido.

Se o juiz, ao despachar a petição inicial, se convence de que o pedido não tem amparo no

ordenamento jurídico ou o seu fundamento é ilícito, deve ele indeferir a petição inicial, extinguindo

o processo sem julgamento do mérito, ou deve julgar improcedente o pedido? Na primeira hipótese,

a mesma demanda poderá ser renovada em outro processo (art. 268). Na segunda, o juiz não poderá

proferir tal decisão logo no despacho inicial, porque somente a decadência e a prescrição de direitos

não patrimoniais são matérias de mérito que podem ser apreciadas conclusivamente pelo juiz sem

contraditório prévio (CPC, art. 295-IV).

Se as condições da ação decorrem de um juízo de admissibilidade hipotética, em face das

afirmações do autor e dos elementos de convicção por ele inicialmente apresentados, a manifesta

ilicitude da pretensão de direito material deve ser repudiada de plano pelo juiz não como questão de

mérito, mas como questão preliminar. O mérito não é apenas o direito material, mas aquele que o

juiz está preparado para solucionar conclusivamente ou com alguma eficácia no plano do direito

material.

Rodapé:

60 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 76.

70 Ob. cit., p. 40.

71 José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, Forense,

Rio de Janeiro, 1974, p. 204.

<31>

Ao despachar a petição inicial, o juiz não estabeleceu o contraditório e não facultou ao próprio

autor todas as oportunidades para demonstrar a licitude e a procedência da sua pretensão. Se a

ilicitude transparece manifesta, o juiz não deve permitir que se instaure contra o réu um processo

que se afigura injusto, mas tampouco pode suprimir desde logo o direito do autor de, em outro

processo, através de uma postulação formulada com mais consistência, provocar validamente o

exercício da jurisdição sobre aquela mesma pretensão anteriormente repudiada. Somente nos casos

previstos em lei (decadência e prescrição), que se justificam pela simplicidade fático jurídica, pode

o juiz proferir sentença de mérito sem submeter a causa ao regular contraditório.

Segunda questão a equacionar é a respeito do campo de abrangência da ilicitude que pode

ensejar a decretação da carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido.

Araújo Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco constatam a existência de uma tendência

contemporânea à universalização da jurisdição, como conseqüência dos movimentos pelo acesso à

justiça, conduzindo a uma redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido72.

Com efeito, o direito de ação constitucionalmente assegurado inclui o direito à prestação

jurisdicional sobre o direito material, ou seja, a um provimento conclusivo sobre o mérito. Se o

juiz, a partir de qualquer juízo de ilicitude da pretensão do autor, puder decretar a carência da ação,

ou seja, deixar de prestar a jurisdição, estará aquele abusivamente privado desse direito

fundamental. E se isso ocorrer depois do prazo de resposta do réu, também este estará privado do

mesmo direito a um julgamento conclusivo sobre o mérito73.

Daí decorre que a impossibilidade jurídica do pedido, como causa de carência da ação, deve ficar

reservada para casos de extrema gravidade e absoluta clareza da ilicitude da pretensão, ou seja,

apenas para aquelas hipóteses de flagrante ilicitude do próprio pedido, imediato ou mediato.

Rodapé:

72 Ob. e loc. cits.

73 Ainda no Brasil não se admite recurso do réu contra a sentença que extingue o processo sem

julgamento do mérito, por suposta falta de sucumbência, apesar de a lei reconhecer o seu interesse

no julgamento do mérito (CPC, art. 267, § 4°).

<32>

Reproduzo aqui o que já escrevi no meu livro sobre o processo de execução74:

"A possibilidade jurídica é a conformidade do pedido ao ordenamento jurídico positivo.

Ninguém pode pedir ao juiz o que a lei proíbe. O pedido deve estar em conformidade com a lei,

porque, na partilha constitucional dos poderes do Estado, ao Judiciário não cabe criar a lei nem

julgá-la, mas antes aplicá-la e observá-la, dando cabal proteção aos interesses por ela acolhidos.

O pedido contrário à lei pretende do juiz que atue com excesso de poder, sobrepondo a sentença

à lei e invadindo esfera de competência de outro Poder. O autor não tem direito ao exercício da

jurisdição sobre pedido ilícito porque o juiz não detém poder jurisdicional para realizar atividade

vedada pela lei, para se sobrepor à lei.

A possibilidade jurídica, como condição da ação, refere-se apenas ao pedido, imediato ou

mediato, não à legalidade da causa de pedir, mas estende-se, quanto àqueles, também à

impossibilidade material.

A ilicitude da causa de pedir, ou seja, o pedido fundado em negócio ilícito, não priva o autor do

direito de obter o exercício da jurisdição. Se se tratar de ação de conhecimento, a ilicitude do

fundamento jurídico do pedido conduzirá a uma sentença de mérito de improcedência, porque o

autor não tem direito ao bem jurídico com base no negócio por ele invocado, e o juiz não está

privado do poder de declarar a inexistência desse direito, porque o ato de vontade do Estado

constante da sentença, que não pode exorbitar dos limites do poder jurisdicional, se encontra no

dispositivo da decisão, e não na sua fundamentação."

Aliás, com inteira razão leciona Cândido Dinamarco75 que objeto do processo é exclusivamente

o pedido formulado pelo demandante. Os fundamentos de fato e de direito têm o objetivo de

construir o raciocínio lógico jurídico que conduz ao direito afirma-

Rodapé:

74 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, pp. 321/322.

75 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, São

Paulo, 2001, p. 184.

<33>

do, mas nenhuma vantagem prática recebe o autor ou o réu, em sua vida externa ao processo, só

pelo acolhimento ou rejeição da causa de pedir.

Carência de ação não é apenas falta do direito à prestação jurisdicional. É também falta de poder

jurisdicional. E esse poder o juiz exerce exclusivamente em relação ao pedido.

A extensão além do pedido dos casos de impossibilidade jurídica, entre outros inconvenientes,

tem o de permitir que o juiz discricionariamente denegue o exercício da jurisdição toda vez em que

tiver opinião jurídica contrária à pretensão do autor, mesmo que essa convicção tenha resultado de

amplo debate e exaustiva cognição. Ora, a jurisdição é indeclinável.

À luz dessas conclusões, examino as quatro hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido

formuladas por José Maria Tesheiner76, a saber:

1) vedação constitucional de exame do mérito (atos institucionais);

2) pedido verdadeiramente impossível do ponto de vista jurídico: pedido de prisão por dívida

cambial;

3) afirmação da impossibilidade jurídica, para deixar claro que se admitirá a renovação da ação:

rejeição de pedido de despejo por falta de notificação premonitória;

4) rejeição liminar do pedido, por motivo de mérito, sem que se chegue a citar o réu.

Segundo o autor, nas três últimas hipóteses destaca-se do mérito uma parcela, a que se atribui

denominação diferente (carência de ação) e tratamento jurídico diferenciado (ausência de coisa

julgada).

Parece-me que a primeira hipótese está corretamente qualificada como de impossibilidade

jurídica do pedido, pois o Judiciário, à época dos governos militares, teve suprimido o poder

jurisdicional de exercer o controle dos atos administrativos do Poder Executivo praticados com

base nos atos institucionais.

Também a segunda hipótese caracteriza a impossibilidade jurídica do pedido. A prisão por

dívidas é vedada em nosso ordenamento jurídico, salvo nas hipóteses excepcionais previstas na

própria Constituição.

Rodapé:

76 José Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 22.

<34>

Já a terceira hipótese não é de impossibilidade jurídica do pedido. O pedido é o despejo,

perfeitamente lícito. A notificação premonitória é um pressuposto processual objetivo (inexistência

de fatos impeditivos), cuja falta impede a formação de um processo válido. O processo deve ser

extinto sem julgamento do mérito (CPC, art. 267-IV), mas não por carência de ação.

A quarta hipótese somente pode ocorrer nos casos de decadência e prescrição de direitos não

patrimoniais, por expressa disposição de lei (CPC, art. 295-IV), resultante da simplicidade fático

jurídica da questão, que permite a sua apreciação liminar em cognição completa, embora não

exaustiva. Tal decisão fará coisa julgada. Aliás, se até no processo cautelar, nesses casos, haverá

excepcionalmente coisa julgada (CPC, art. 810), não pode ser diferente no processo de

conhecimento ou de execução. Por qualquer outro fundamento de direito material, o juiz não pode

rejeitar liminarmente o pedido, porque não se trata de falta de condição da ação77.

2.6. Interesse de agir

Para um concretista como Monteleone, o interesse processual, como utilidade concreta do

processo e do provimento nele reclamado, é o próprio interesse substancial, salvo nas ações

meramente declaratórias, em que é preciso estabelecer se existe verdadeiramente uma ameaça a um

direito78.

Já para os abstratistas, como Liebman, o "interesse processual existe quando há para o autor

utilidade e necessidade de conseguir o recebimento do seu pedido, para obter, por esse meio, a

satisfação do interesse material que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa"79. É um

interesse de 2° grau.

O interesse processual resultaria, destarte, apenas da lide e da necessidade de equacioná-la para

alcançar o bem jurídico, da necessidade de removê-la através do exercício da jurisdição. Na

jurisdição voluntária, a serem cabíveis as condições da ação, como me parece,

Rodapé:

77 Embora não me entusiasme a interpretação literal, observe-se que no parágrafo único do artigo

295, que trata da inépcia e conseqüente indeferimento da petição inicial, o CPC não menciona,

como no inciso VI do artigo 267, genericamente a possibilidade jurídica, mas especificamente a

possibilidade jurídica do pedido.

78 Girolamo Monteleone, ob. cit, p. 185.

79 Enrico Tullio Liebman, "O Despacho Saneador e o Julgamento do Mérito", Estudos sobre o

Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 1947, p. 140.

<35>

o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que subordina a validade ou a eficácia de

um ato da vida privada ao conhecimento, à homologação, autorização ou aprovação judicial,

impedindo que o requerente alcance o objetivo jurídico almejado sem a concorrência da cognição

ou da vontade estatal manifestadas através do órgão jurisdicional.

Em outro texto, o mesmo Liebman80 leciona que o interesse de agir, freqüentemente

subestimado, libera a ação da necessidade de vir referida a um direito subjetivo ou a uma sanção

típica, bastando, ao contrário, para torná-la admissível, a existência de um interesse do autor a obter

o provimento demandado, assim como indicado no ato introdutivo, e em relação às pessoas

chamadas ajuízo.

Entre nós, Machado Guimarães81 pontuava que o interesse de agir é o interesse instrumental de

conseguir pelos órgãos da Justiça e através de sua atividade a satisfação do interesse material.

Nessa concepção puramente abstrata do interesse de agir, que o fazia decorrer simplesmente da

causa de pedir remota82, não caberia cogitar de nele incluir a aptidão do provimento ou do

procedimento, matérias circunscritas aos pressupostos de validade do processo, porque havendo a

necessidade da atuação do juiz haveria interesse como condição da ação, ainda que impróprios o

provimento ou o procedimento83.

De longa data se observam na doutrina opiniões no sentido de ampliar a compreensão do

interesse processual.

Já Frederico Marques84 sustentava que somente há interesse quando se pede uma providência

jurisdicional adequada "a situação concreta a ser decidida".

E Liebman85, em trabalho mais recente, explica que o interesse de agir é a relação de utilidade

corrente entre a lesão de um direito, que foi afirmada, e o provimento de tutela jurisdicional que é

demandado.

Rodapé:

80 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto

Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 37.

81 Luiz Machado Guimarães, ob. cit., p. 101.

82 José Rogério Cruz e Tucci, ob. cit., p. 173.

83 V. o meu O Processo de Execução, cit., p. 324.

84 José Frederico Marques, ob. cit., p. 41.

85 Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, 4ª ed., Giuffrè, Milano,

1980, p. 138.

<36>

Também para Comoglio86 o interesse de agir não é o interesse substancial, mas é o interesse

instrumental de obter o tipo de provimento ou a forma de tutela que aspira quem propôs a demanda;

é índice da necessidade de tutela jurisdicional, com o qual se medem o grau de necessidade e de

idoneidade técnica da intervenção do juiz; exprime uma relação adequada de utilidade entre o tipo

de lesão ao direito e o tipo de provimento jurisdicional que especificamente se exige para a sua

tutela.

A idoneidade do meio é também ressaltada por Montesano e Arieta87 que ressaltam ser preciso

demonstrar que o resultado do processo perseguido pelo autor é o meio necessário para obter um

bem que é matéria do direito subjetivo.

Na nossa doutrina recente a adequação do provimento e do procedimento para caracterizar o

interesse de agir é exigida, entre outros, por Donaldo Armelin88, Cândido Dinamarco89, Lima

Freire90 e Tesheiner91.

Para analisar esta questão, parece-me necessário recordar o que são as condições da ação e qual é

a sua função no Direito Processual Civil.

Já vimos que para chegar ao julgamento do mérito, é preciso em primeiro lugar que o processo se

forme validamente, através da concorrência dos pressupostos processuais; em seguida, deve o juiz

verificar se o autor tem ou não o direito de exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o

direito material, através da verificação das condições da ação (item 1.6 supra).

Se o autor escolhe procedimento inadequado para a obtenção da tutela jurisdicional necessária ao

equacionamento da situação fático jurídica descrita na inicial, isto não significa que o autor não

tenha direito a essa tutela jurisdicional, mas simplesmente que o meio adotado é impróprio, não

pode levar o juiz a validamente exercer a

Rodapé:

86 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2ª ed., I1

Mulino, Bologna, 1998, p. 245.

87 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 140.

88 Ob. cit., p. 59.

89 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, Malheiros, São

Paulo, 2001, pp. 301/302, quanto ao provimento.

90 Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da Ação - Enfoque sobre o Interesse de agir no

Processo Civil Brasileiro, RT, São Paulo, 2000, p. 99.

91 Ob. cit., p. 23, quanto ao provimento; com exclusão expressa do procedimento (p. 25).

<37>

jurisdição sobre o caso concreto. Estamos no plano do exame da concorrência dos pressupostos

processuais.

Se o autor pleiteia provimento inadequado, ou seja, pedido imediato incompatível com aquela

situação fático jurídica, em muitos casos o juiz poderá suprir essa inadequação, seja no processo

cautelar (CPC, art. 805), seja no processo de execução (art. 620), em que a demanda se identifica

apenas pelo pedido mediato, pelo bem da vida, podendo o juiz variar a providência cautelar ou o

meio executório. Quando o juiz não puder suprir esse defeito, estaremos ainda no plano da

impropriedade do meio escolhido, ou seja, da validade do processo, e não da inexistência do direito

à jurisdição.

Aliás, essa impossibilidade de correção de rumos no curso do processo, para dirigi-lo para o

procedimento adequado, é um formalismo do nosso sistema processual, que já pode ser remediado

em certos casos, como os de emenda da inicial (CPC, art. 295-V) e conversão do procedimento

sumário em ordinário (277, §§ 4° e 5°).

Quanto à inadequação do provimento pleiteado, em sistemas processuais de preclusões menos

rígidas, pode ser corrigida no curso do processo. Aliás, entre nós, desde que o réu concorde, isso

também é possível até o saneador (CPC, art. 264).

Essas possibilidades a meu ver são suficientes para demonstrar que a inadequação do

procedimento ou do provimento não implica na ausência do direito de exigir do Estado o

provimento jurisdicional que equacione a situação fático jurídica, mas em obstáculo mais ou menos

rígido imposto em cada sistema processual, referente aos pressupostos de validade do próprio

processo, como atividade-meio da jurisdição. É a lei processual que estabelece essas restrições, cuja

legitimidade em face do direito de amplo acesso à tutela jurisdicional pode até ser questionada, mas

que em nada afeta a existência do direito à jurisdição.

Aliás, se as condições da ação se aferem no plano da admissibilidade hipotética de um

provimento favorável, quando a inadequação do procedimento ou do provimento somente viesse a

verificar-se após exaustiva cognição ter-se-ia ultrapassado o plano das simples condições da ação e

adentrado no julgamento do próprio mérito, o que evidentemente não ocorre. Terá, de qualquer

modo, o juiz de extinguir o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no inciso VI do

artigo 267.

<38>

Mas o interesse de agir não confere ao autor, diante da lide ou da situação antijurídica por ele

denunciada, o direito de propor qualquer ação. Ele tem um limite intransponível que é a proibição

de fazer uso do processo com o intuito exclusivo de molestar o adversário, prejudicando o pleno

gozo do seu direito ou obrigando-o a defender-se de uma demanda temerária.

Antonio Nasi92 observa que no fundo da idéia do interesse de agir, como meio necessário à

realização do direito, está a de que o único limite ao exercício da ação civil seja a proibição de usar

o processo com o escopo único de emulação.

No mesmo sentido é a lição de Donaldo Armelin93, para quem não haverá interesse de agir no

processo simulado (CPC, 129), quando o autor iniciar o processo meramente pelo animus jocandi

ou por propósitos ilícitos, quando o autor usar da ação como arma de coação ou para outros fins,

em manifesto abuso de direito.

E Lima Freire94 também destaca que as ações ajuizadas com abuso de direito, fins subalternos

ou ilícitos não produzirão um resultado útil da jurisdição, especialmente sob a ótica do Estado.

A ótica do Estado em evitar demandas infundadas é um interesse mais remoto em assegurar a

paz social, a convivência harmoniosa entre os cidadãos, mas antes desse interesse se apresenta

como prioritário o cumprimento do dever do Estado de garantir ao réu a eficácia concreta dos seus

direitos e, conseqüentemente de impedir que ele seja molestado por pretensões manifestamente

abusivas.

Sem esse limite, o adversário e o próprio juiz ficariam muitas vezes à mercê do espírito

emulativo do improbus litigator. Figurem-se, por exemplo, ações de bloqueio, como os embargos

do devedor, a argüição de falsidade, e até mesmo incidentes sobre questões processuais que

suspendem o processo, como as exceções de suspeição ou de incompetência e o conflito positivo de

competência, que não podem atar as mãos do juiz quando manifestamente infundados ou

desacompanhados de qualquer prova que sustente a possibilidade de acolhimento.

Rodapé:

92 Antonio Nasi, "Interesse ad agire", Enciclopedia del Díritto, vol. XXII, Giuffrè, Milano, 1972,

p. 35.

93 Ob. cit., p. 59.

94 Ob. cit., p. 102.

<39>

Para respeitar esse limite na aferição do interesse de agir, o juiz não pode contentar-se com as

simples afirmações do autor, sejam elas quais forem. Essas afirmações devem ser verossímeis e

virem acompanhadas das provas pré-constituídas de que o autor desde logo disponha (CPC, arts.

283 e 396)95, cuja dispensa deve ser justificada. A juntada inicial dos documentos não visa

simplesmente a resguardar o princípio da eventualidade, mas a possibilitar o exame das condições

da ação, particularmente do interesse de agir96.

Nunca foi tão atual a lição de José Olimpio de Castro Filho97 que, após a exortação da teoria do

abuso de direito como instrumento de proteção da vítima do abuso, ressalta que, se há um direito ou

faculdade incontestável de demandar e contestar, coexiste também uma obrigação, frente à parte

contrária, de não molestar outrem com o processo. Afinal, é o próprio Liebman que reconhece que

o exercício do direito de postular e defender-se pode considerar-se um ato ilícito, se alcançar os

extremos da lide temerária98.

Fala-se, algumas vezes, em interesse-utilidade (não necessidade) para justificar a propositura de

ações em que o autor não depende da jurisdição para exercer o seu direito material ou pode

alcançar o mesmo objetivo por outro meio não jurisdicional. Assim, por exemplo, nas ações

meramente declaratórias, na notificação judicial que pode muitas vezes ser suprida por notificação

extrajudicial e nas ações possessórias propostas pela Administração Pública em casos de invasão de

terras públicas99.

A meu ver as situações são diferentes. Nas ações meramente declaratórias há um interesse na

certeza jurídica, abalada por dúvida fundada ou justo receio de que o direito seja negado. A dúvida

ou o receio devem resultar de fatos concretos e significativos dessas situações. A reação do réu

muitas vezes servirá para confirmar a existência do interesse.

Na notificação judicial, assim como em outros procedimentos cautelares, a função do juiz é

meramente receptícia ou de documen-

Rodapé:

95 V. nesse sentido, Lima Freire, ob. cit., p. 102.

96 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 86.

97 José Olimpio de Castro Filho, Abuso do Direito no Processo Civil, 2ª ed., Forense, Rio de

Janeiro, 1960, p. 40.

98 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria dei Processo Civile", Problemi di Diritto

Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 38.

99 Este último exemplo é de Tesheiner. (Ob. cit., p. 25)

<40>

tação. Conforme esclarece Galeno Lacerda100, a lei atribui ao juiz esses procedimentos para

segurança das relações jurídicas. Este é o interesse que autoriza a sua propositura.

Quanto às ações possessórias propostas pela Administração Pública em casos de invasão de

terras públicas, penso que, ao propô-las, o Estado está abrindo mão da sua potestade de executar ex

officio os seus atos administrativos por reconhecer que os seus interesses entram em choque com os

de particulares e que ao Judiciário, como poder independente e eqüidistante, cabe dirimir com mais

equilíbrio tais conflitos. A necessidade resulta da recusa do Estado em exercer o seu poder, que me

parece plenamente válida porque reconhece que o interesse público merece ser examinado em

igualdade de condições com os interesses individuais que a ele se opõem, e também do litígio

concreto que o antagoniza aos invasores. O que não se pode supor é que o Estado se exima por essa

via de qualquer responsabilidade, caso a retirada dos invasores cause a estes um prejuízo

juridicamente apreciável.

Em síntese, o interesse-utilidade nada mais é do que o próprio interesse-necessidade e o interesse

de agir é a necessidade de recorrer à jurisdição para alcançar o bem jurídico com base numa

pretensão jurídica suficientemente fundamentada em fatos verossímeis, cuja prova pré-constituída

disponível seja desde logo apresentada.

2.7. Legitimidade

A ação somente pode ser proposta pelo sujeito que tenha o direito subjetivo de exigir do Estado a

prestação jurisdicional sobre a demanda. A garantia constitucional do amplo acesso à tutela

jurisdicional efetiva (artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição) confere esse direito a todo aquele

que alegue ser titular do direito material em que a demanda se fundamenta e apresente ao juiz o

mínimo de provas necessárias para demonstrar a possibilidade de efetivamente deter essa

titularidade101. Esta é a legitimidade ou legitimação ativa chamada ordinária.

Rodapé:

100 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, Forense, Rio de

Janeiro, 1980, p. 16.

101 Segundo Tesheiner (ob. cit., p. 30), que defende a autolegitimação, apenas pela asserção, nos

casos de legitimação ordinária, na legitimação extraordinária o autor tem de provar o fato

legitimante.

<41>

Essa garantia impõe que o primeiro dirija a sua ação em face daquele outro sujeito que,

figurando como parte na relação jurídica material, deverá sofrer a eficácia do exercício da

jurisdição na sua esfera de interesses. É a legitimidade ou legitimação passiva ordinária.

Muitas vezes a lei reconhece que o próprio titular da relação jurídica de direito material pode não

estar em condições de concretamente exercer a sua postulação ou defesa em juízo. Nesses casos,

confere a algum outro sujeito a legitimação extraordinária para figurar como sujeito do processo em

que a demanda vai ser objeto de exame. São os casos de substituição processual.

Se a garantia do contraditório efetivo significa que ninguém pode ser atingido por uma decisão

desfavorável na sua esfera de interesses sem ter tido a mais ampla e concreta possibilidade de

influir eficazmente na decisão, não podem mais ser toleradas hipóteses de legitimação

extraordinária exclusiva, ou seja, que confiram unicamente ao substituto a defesa do interesse do

substituído, como ocorria, por exemplo no regime dotal (Código Civil, art. 289, inciso III), em que

apenas o marido podia propor as ações judiciais em defesa do dote da mulher.

Também é incompatível com aquela garantia a subordinação do substituído à imutabilidade da

coisa julgada decorrente da ação proposta pelo substituto sem a sua participação. A legitimação

extraordinária visa a assegurar o direito de acesso à Justiça a quem, sem ela, estaria privado daquele

direito, não conferindo a ninguém, sem mandato, o poder de pôr a perder um direito alheio pela

propositura de ação cujo resultado seja desfavorável ao interesse do substituído. Nesse caso, apesar

de toda a resistência da doutrina102, a coisa julgada se formará secundum eventum litis, isto é,

apenas in utilibus. É o que acontece, por exemplo, com os embargos à execução propostos pelo

curador especial em benefício do executado citado por edital ou com hora certa. Se os embargos

forem julgados procedentes, o substituído se beneficiará da decisão. Se forem julgados

improcedentes, a decisão o atingirá apenas a título de eficácia natural da sentença, facultando-lhe

no futuro propor ação contendo a mesma demanda rejeitada nos embargos.

Rodapé:

102 Enrico Tullio Liebman, Eficácia e Autoridade da Sentença, Forense, Rio de Janeiro, 1981, pp.

82 e 99.

<42>

A doutrina processual, antes da emergência das garantias fundamentais do processo, repudiava a

coisa julgada secundum eventum litis porque injusta para com o adversário do substituído, que,

mesmo após ampla cognição e sentença favorável, não ficará livre de ser novamente molestado

com demanda idêntica. Ela começa a emergir com a sistematização das ações coletivas, estando

expressa nos §§ 1° e 2° do artigo 103 do Código do Consumidor. A injustiça para o adversário

existe e deverá ser remediada de algum modo. Isso não permite defender que o substituído sofra a

perda de um direito em decorrência de uma ficção jurídica, qual seja, a de que o seu interesse foi

legitimamente defendido por aquele a quem a lei atribuiu essa função, o substituto processual.

Nem se argumente que no direito norte-americano, de onde importamos as ações coletivas, elas

fazem coisa julgada erga omnes tanto nos casos de procedência quanto nos de improcedência,

porque naquele sistema todas as condições são oferecidas a cada indivíduo integrante do grupo para

expressar o seu interesse na demanda ou dela excluir-se, especialmente através da

representatividade do sujeito exponencial verificada in concreto pelo juiz, da fair notice e do opt

out103.

2.8. Outras Condições?

Ao referir-se à extinção do processo por falta de condições da ação, o inciso VI do artigo 267 do

Código de Processo Civil parece admitir a possibilidade de outras condições, além das três

geralmente aceitas.

Machado Guimarães104 aponta a ausência de fatos extintivos e de fatos suspensivos da ação, tais

como a coisa julgada, a perempção, a litispendência e o beneficium excussionis.

Donaldo Armelin105 explica que no processo de conhecimento há duas condições genéricas,

legitimidade e interesse, podendo haver outras específicas, como o direito líquido certo no

mandado de segurança, a prova liminar do domínio na ação reivindicatória, o contrato de locação

com mais de 5 anos na ação renovatória, o título executivo na execução, o fumus boni juris e o

periculum in mora na

Rodapé:

103 Andrea Giussani, Studi sulle "Class Actions", Cedam, Padova, 1996.

104 Luiz Machado Guimarães, ob. cit., p. 102.

105 Ob. cit, p. 40.

<43>

cautelar, além de outras condições específicas atinentes a alguns procedimentos.

José Maria Tesheiner106 ressalta que, além das três tradicionais, há outras condições que

destacam parcela do mérito, para, sob a fórmula da carência da ação, afastar a produção de coisa

julgada material, como a prova do exercício da pretensão (notificação prévia obrigatória), a prova

de ato vinculado ao exercício da pretensão (prova do depósito preparatório da ação), a apresentação

de documento indispensável para a propositura da ação, como o título executivo na execução.

José Carlos Barbosa Moreira107 refere-se a outras condições específicas do exercício da ação,

como o pagamento ou o depósito das custas processuais e dos honorários advocatícios a que houver

sido condenado o autor, na extinção sem julgamento de mérito de processo de ação idêntica (CPC,

art. 268).

A idéia de uma variedade de condições, além das três tradicionais, esbarra a meu ver na objeção

de que, sendo as condições da ação limitadoras do direito fundamental à jurisdição, somente seria

possível admitir a sua criação por lei como instrumento de proteção de algum outro direito

fundamental, com o qual o direito de ação devesse coexistir.

Hoje no processo trabalhista existe a conciliação prévia obrigatória que retarda por dez dias a

possibilidade de ingresso em Juízo (Lei 9.958/2000).

Alguns dos exemplos acima mencionados não são limitações ao direito à jurisdição, mas

requisitos circunstanciais de validade do processo (pressupostos processuais) adotados pelo

legislador por razões de política legislativa, podendo implicar na caracterização do interesse de agir

como necessidade fundamentada do exercício da jurisdição. Outros se inserem apenas no interesse

de agir. Outros são questões de mérito, cuja verificação não se dá num mero juízo de

admissibilidade.

A coisa julgada, a litispendência, a perempção e a conciliação trabalhista extrajudicial são fatos

impeditivos da formação e do desenvolvimento válido do processo e, ao mesmo tempo, atestam a

falta

Rodapé:

106 José Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 31.

107 José Carlos Barbosa Moreira, o Novo Processo Civil Brasileiro, 19ª ed., Forense, Rio de

Janeiro, 1998, p. 24.

<44>

de interesse de agir. Na coisa julgada, a falta de interesse decorre de a jurisdição já ter sido

exercida. Na litispendência, de já estar pendente processo em que será exercida. Na perempção, foi

o autor sancionado com a perda do direito de agir por ter feito dele reiteradamente uso abusivo. Na

conciliação trabalhista, o litígio nos dez dias fixados pela lei pode ser resolvido por outro meio, que

se tiver êxito dispensará a provocação do exercício da jurisdição. A postergação do ingresso em

juízo não pode aplicar-se à tutela de urgência, em que o direito à jurisdição imediata não pode

sofrer qualquer limitação. O tempo de postergação deve ser mínimo, pois a finalidade não pode ser

a redução do número de demandas pela proibição de acesso à Justiça, mas obrigar o exercício de

um meio alternativo de solução de litígios que pode ser mais rápido, mais barato e de melhor

qualidade, sem redução sensível no acesso à tutela jurisdicional estatal.

Já no beneficium excussionis não há qualquer impedimento à formação ou ao desenvolvimento

do processo, mas apenas extensão subjetiva passiva da execução ao devedor principal, a partir da

incidência da penhora sobre os seus bens por indicação do fiador108.

O direito líquido e certo no mandado de segurança diz respeito à desnecessidade de dilação

probatória para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido109. Trata-se de pressuposto

processual objetivo (adequação do procedimento) que não subtrai do autor o direito à jurisdição

sobre o litígio, mas apenas invalida a sua busca através da via do mandado de segurança.

Também pressuposto processual é o título executivo na execução110, atestando as condições de

exeqüibilidade do crédito, e não condição da ação, pois o direito à jurisdição, delimitado pelas

condições da ação, pode adotar diversas formas de tutela, mas na essência é um só e o mesmo. O

título fundamenta a necessidade da jurisdição, mas não cria o direito à jurisdição. O mesmo sentido

têm os documentos indispensáveis à propositura da ação e a notificação prévia obrigatória em

certas ações: são pressupostos de validade do processo e, ao mesmo tempo, atestam o interesse de

agir do autor.

Rodapé:

108 V. o meu O Processo de Execução, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 336.

109 V. Leonardo Greco, "Natureza Jurídica do Mandado de Segurança", Revista Arquivos do

Ministério da Justiça nº 129, janeiro-março de 1974, p. 79.

110 V. o meu O Processo de Execução, vol. II, Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p. 117.

<45>

E pressuposto processual é o recolhimento dos encargos da sucumbência para a renovação de

ação extinta sem julgamento do mérito, como sanção por ter molestado desnecessariamente o réu

na primeira ação e freio a uma nova demanda abusiva ou inócua, sem que essa exigência

condicione o direito à jurisdição no segundo processo.

Já a prova liminar do domínio na ação reivindicatória, o contrato de locação com mais de 5 anos

na ação renovatória, o fumus boni juris e o periculum in mora na cautelar são questões de direito

material que devem estar afirmadas e minimamente comprovadas para caracterizar o interesse de

agir como necessidade fundamentada, mas que afinal deverão ser objeto de um juízo positivo

resultante de cognição mais profunda, sob pena de improcedência do pedido.

Em síntese, há pressupostos processuais que dizem respeito ao processo como instrumento, e

outros que visam a dar consistência às alegações de direito material do autor, ajudando a formar um

juízo preliminar positivo de necessidade da jurisdição. Não constituem novas condições da ação,

pois com elas ou sem elas o Estado tem o dever de prestar a jurisdição sobre o fato.

Mas auxiliam na formação do juízo preliminar de admissibilidade da ação, pela justificável

necessidade da jurisdição, servindo como prova do interesse de agir. Do mesmo modo, existem

questões de direito material que servem num juízo prévio a esse mesmo fim, embora a final devam

ser decididas como questões de mérito, com todo o peso do pleno exercício da jurisdição.

Examinados todos esses exemplos, pode-se concluir que não há condições específicas desta ou

daquela ação, outras além das três tradicionais, porque eventuais requisitos de um ou outro

procedimento são pressupostos de validade do próprio processo, servindo no máximo para

caracterizar o interesse de agir. Por outro lado, as ações típicas nada mais são do que

procedimentos, meios para o exercício da jurisdição, e não o próprio direito à jurisdição que é

invariável, em todos os casos.

<47>

Capítulo III - Elementos da Ação

3.1. Elementos da Demanda

Os fatos e as relações jurídicas submetidos à jurisdição são múltiplos e complexos. Para que ela

não venha a atuar mais de uma vez sobre a mesma controvérsia ou sobre o mesmo direito, é preciso

identificar cada uma das suas atuações. Essa é a utilidade da chamada identificação das ações.

Na verdade, os elementos de identificação das ações são elementos da ação como demanda, ou

seja como conjunto de questões propostas pelo autor que identificam o objeto litigioso e os limites

em que a jurisdição é exercida111. Observe-se que o objeto litigioso não esgota o universo da

cognição do juiz, porque além das questões propostas pelo autor, o juiz também tem de examinar a

causa excipiendi, ou seja, os fatos e o direito alegados pelo réu que podem ilidir a pretensão do

autor e as múltiplas questões de natureza processual e relativas à marcha do processo.

Stefan Leible112 explica que falta ao direito alemão uma definição de objeto litigioso. A ZPO

trata de pretensão (Anspruch) quando se refere ao objeto do procedimento (§§ 33, 307, 322 e 537),

recorrendo a conceito do Código Civil que não é adequado ao processo. Sobre o objeto litigioso a

doutrina alemã pode ser sintetizada em três correntes: a) a que adota um conceito unilateral de

objeto litigioso: o objeto é determinado somente pelo pedido (Schwab); b) a que prefere um

conceito dual de objeto litigioso: este é determinado por dois elementos, a pretensão e os seus

fundamentos fáticos (Arens, Baur, Habscheid e Schellhammer); c) a que adota um conceito relativo

de objeto litigioso: em demandas condenatórias, para efeitos de litispendência, cumulação de ações,

alteração do pedido, valor do pedido, seria definido apenas pelo pedido; já para efeitos de coisa

julgada e execução, os dois elementos; em demandas constitutivas e declaratórias, só o pedido.

Embora as divergências sejam, em gran-

Rodapé:

111 Giuseppe Chiovenda, Principia..., p. 279; Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 145;

Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Cavile, 2ª ed., I1

Mulino, Bologna, 1998, p. 252.

112 Stefan Leible, Proceso Civil Alemán, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, Colômbia, 1999, pp.

178/182.

<48>

de parte, puramente teóricas, sem grande repercussão prática, a não serem casos limítrofes, o

conceito dual parece predominar, especialmente na jurisprudência.

Na Espanha, Jaime Guasp113 considera a pretensão, como reclamação veiculada através da

demanda, ao mesmo tempo um ato processual e o objeto do processo, integrando este objeto não

como ação que se realiza em um determinado momento, mas enquanto ato já realizado que, por este

mesmo caráter de estado que imprime à realidade uma vez que tenha influído sobre ela, faz girar

em torno de si mesma os demais elementos que aparecem na instituição processual.

Para Andréa Proto Pisani114, o objeto do processo e do julgado se determinam sobre a base do

direito feito valer em juízo pelo autor. O objeto do processo e do julgado não são fatos ou atos, mas

sempre e apenas direitos: o direito feito valer em juízo através da demanda do autor.

Entre nós, referem-se ao pedido como elemento identificador do objeto litigioso Kazuo

Watanabe115, Cândido Dinamarco116 e Alexandre Freitas Câmara117.

Para DINAMARCO, objeto do processo é exclusivamente o pedido formulado pelo demandante.

Os fundamentos de fato e de direito têm o objetivo de construir o raciocínio lógico-jurídico que

conduz ao direito afirmado, mas nenhuma vantagem prática recebe o autor ou o réu, em sua vida

externa ao processo, só pelo acolhimento ou rejeição da causa de pedir.

Em verdade, parece-me que o objeto do processo é o exercício da jurisdição e que é esta que tem

por objeto o pedido, a pretensão de direito material formulada pelo autor, para atribuir-lhe ou não o

bem da vida, através do acolhimento ou rejeição da providência pleiteada. É em relação ao pedido

do autor que o juiz exerce o poder jurisdicional, manifestando a vontade do Estado.

Rodapé:

113 Jaime Guasp, La Pretensión Procesal, Civitas, Madrid, 1981, p. 66.

114 Andrea Proto Pisani, "Appunti sul Giudicato Civile e sui Suoi Limiti Oggettivi", Rivista di

Diritto Processuale, vol. XLV, Cedam, Padova, 1990, p. 387.

115 Kazuo Watanabe, p. 108.

116 Ob. cit., p. 184.

117 V. Alexandre Freitas Câmara ("O Objeto da Cognição no Processo Civil", Escritos de Direito

Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 84), para quem a causa de pedir não integra o

mérito, tendo a função de tão-somente delimitá-lo.

<49>

Se o objeto da jurisdição é o pedido, a sua atribuição ou não ao autor está delimitada por outros

fatores, um objetivo e outro subjetivo: como fator objetivo, a relação jurídica de direito material

que fundamenta o exercício da jurisdição sobre o pedido; e como fator subjetivo, as partes nessa

relação jurídica de direito material, sobre as quais vai recair o exercício da jurisdição. Vê-se, pois,

que o conjunto de questões que delimitam o exercício da jurisdição é mais amplo do que o objeto

da jurisdição, porque, sem a concorrência desses fatores, o exercício da jurisdição seria impreciso,

transformando-se num instrumento autoritário de intervenção incontrolada na vida das pessoas,

com inteiro desvirtuamento das suas finalidades institucionais de atribuir o bem da vida a quem a

ele tenha direito de acordo com o ordenamento jurídico e de intervir nas relações jurídicas privadas

apenas na medida em que solicitado pelos interessados.

A cognição do juiz não apreende a realidade da vida em sua totalidade, como também não

apreende a relação jurídica de que pode decorrer a apreciação do pedido em sua totalidade118,

porque o dom da onisciência ultrapassa a capacidade humana e cada uma das partes, por mais ética

e leal que seja, tende, ainda que inconscientemente, a expor os fatos e os direitos que a ela

interessam, que lhe possam ser proveitosos. Ademais, essa limitação cognitiva é um imperativo

democrático, porque através da jurisdição o Estado intervém na vida e nos direitos dos particulares

e a sua liberdade assegura- lhes a prerrogativa de definir os limites dessa intervenção.

Daí resulta que, enquanto o objeto da jurisdição é o pedido, o conjunto de questões que o

delimitam, o objeto litigioso, abrange o pedido, a causa de pedir e as partes, a chamada tríplice

identidade, adotada em 1804, por influência de Pothier, pelo Código Civil francês (art. 1.351) e, a

partir de então, acolhida em numerosos sistemas legislativos, inclusive no nosso Código de

Processo Civil (art. 301, § 1°), para identificar as ações e equacionar as questões daí conseqüentes,

como a litispendência, a coisa julgada e a conexão119.

Mas a cognição do juiz ultrapassa o objeto litigioso, porque além desses três elementos, cabe

ainda ao juiz examinar conclusivamente as questões de direito material suscitadas pelo réu, a

chamada causa excipiendi, que em conjunto com aqueles compõem o me-

Rodapé:

118 V. Piero Calamandrei, ob. e loc. cits.

119 José Rogério Cruz e Tucci, ob. cit., p. 86.

<50>

rito, ou seja, todas as questões de direito material; vai mais além essa cognição, incluindo ainda as

questões processuais e relativas à existência do direito de ação e ao impulsionamento do processo.

Temos, pois, de distinguir o objeto da jurisdição (o pedido), o objeto litigioso (partes, pedido e

causa de pedir), o mérito, como conjunto de questões de direito material (o objeto litigioso + a

causa excipiendi), e o objeto da cognição (pressupostos processuais, condições da ação e mérito).

Neste momento interessa-nos analisar os elementos da demanda (partes, pedido e causa de

pedir), fixadores do objeto litigioso, pelas conseqüências que deles decorrem.

3.2. Partes

As partes, como elemento individualizador da demanda, são as partes na relação jurídica de

direito material submetida à apreciação judicial120, que terão de sujeitar-se à eficácia direta e

necessária do provimento jurisdicional na sua esfera jurídica (partes substanciais). Se no futuro for

necessário examinar a identidade ou a diversidade de duas ações, é em relação às partes

substanciais que deverá ser feita essa verificação.

Segundo Chiovenda, há diversidade de ações ou de demandas quando os sujeitos são outros,

ainda que a coisa ou o efeito pretendidos sejam os mesmos, como nas obrigações solidárias ou nas

ações de anulação de deliberação assemblear121. A sucessão a título universal ou singular no bem

ou direito não altera a identidade da ação.

Mas nem sempre as partes que devem necessariamente submeter-se ao provimento jurisdicional,

por serem os titulares da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, são as partes no

processo (partes processuais ou formais). Já fiz referência a essa questão quando tratei da condição

da ação da legitimidade.

Por outro lado, muitas vezes a doutrina diverge se a parte formal, simplesmente por receber a

legitimidade para figurar como parte, não é também por isso mesmo parte no sentido material. É o

que ocorre, por exemplo, com o Ministério Público quando defende aque-

Rodapé:

120 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 141.

121 Principii..., pp. 280/281.

<51>

les interesses que a própria Constituição define como essenciais à instituição (artigos 127 e 129 da

Constituição).

Num processo garantístico, os sujeitos que deverão sujeitar-se necessariamente ao provimento

jurisdicional devem ter assegurado o direito de atuarem como partes processuais, como

conseqüência das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa. A defesa dos seus

interesses por um outro legitimado somente se justifica para suprir eventual deficiência no seu

acesso aos meios de defesa e assim assegurar a paridade de armas.

De qualquer modo, isso não é suficiente para definir se o Ministério Público na ação civil

pública, o Estado na defesa do meio ambiente e o cidadão na ação popular agem no interesse

próprio ou no interesse alheio. O que me parece certo é que o Estado Democrático contemporâneo

não mais admite ficções paternalistas. Ninguém que seja titular de um interesse jurídico próprio a

uma prestação jurisdicional diversa da que resultou do processo em que esse interesse foi

patrocinado por um daqueles legitimados pode ter de submeter-se à perda desse interesse ou à

vedação da sua postulação em juízo sem ter tido a possibilidade concreta de influir eficazmente no

correspondente provimento jurisdicional. Parece-me, entretanto, que o sujeito que instaurou a

demanda não poderá no futuro alegar a sua qualidade de parte apenas formal para tentar eximir-se

dos efeitos da decisão ou até para repropor ação idêntica.

Para Chiovenda122, em toda ação há apenas duas partes, o autor e o réu, como sujeitos ativo e

passivo da demanda. A pluralidade de partes implica multiplicidade de demandas no mesmo

procedimento. Essa concepção tradicional e linear de uma demanda com duas partes em posições

antagônicas já não satisfaz a muitas relações jurídicas; não apenas aquelas em que o mesmo pedido

é formulado em face de vários sujeitos indissociavelmente vinculados em uma única relação

jurídica (por exemplo, pedido de nulidade do casamento contra os dois cônjuges), mas também

quando existem três ou mais sujeitos em posições inteiramente diversas.

No primeiro exemplo, sempre é possível argumentar que há tantas demandas quantas lides,

existindo uma lide em relação a cada

Rodapé:

122 Principii..., p. 582. No mesmo sentido, José Frederico Marques, ob. cit., p. 34.

<52>

sujeito passivo, embora esse entendimento não seja pacífico123. Mas no segundo exemplo, nem

sempre é possível apontar duas lides do autor contra os dois apontados réus. Assim, numa ação de

rescisão de contrato entre três pessoas, a iniciativa de um dos contratantes posiciona

necessariamente os dois outros como réus. No entanto, um deles, citado, pode aderir ao pedido do

autor e atuar de fato como seu litisconsorte contra o terceiro contratante causador da rescisão, não

sendo justo submetê-lo aos direitos, deveres e ônus de réu (sucumbência, interesse de recorrer, por

exemplo). O fato de não ter subscrito a inicial juntamente com o autor não pode forçá-lo a receber o

tratamento de réu, se não deu causa à rescisão e não podia sozinho satisfazer à pretensão

rescindente do autor.

Nas ações coletivas, especialmente as fundadas em interesses difusos, o processo deve ser o

reflexo do pluralismo social, tornando efetiva a articulação e a participação de vozes

representativas das diversas opiniões existentes na sociedade. Nem sempre o autor identifica desde

logo os titulares ou porta-vozes desses interesses. No entanto, a sua participação deve ser

assegurada, seja através de uma intervenção litisconsorcial, seja de uma intervenção em posição

independente em relação aos litigantes originários.

Na execução, como já tive oportunidade de acentuar, muitas vezes o credor instaura a execução

contra um sujeito passivo e, a seguir, efetua a penhora de bens de outro, cuja existência como parte

a lei ignora. Ademais, nenhum direito de defesa é assegurado a sujeitos que postulam interesses

próprios, que não coincidem com os interesses do exeqüente e do executado, como o arrematante,

os credores concorrentes, os remidores124. São sujeitos titulares de demandas acessórias, derivadas

do processo sobre a demanda principal, cujos elementos individualizadores já estão, pelo menos

parcialmente, determinados pela lei e que, por isso mesmo, não se submetem à ampla autonomia de

vontade do demandante originário e pleiteiam provimentos jurisdicionais incidentes no processo da

demanda principal.

Rodapé:

123 Araken de Assis (Cumulação de Ações, 3ª ed., RT, São Paulo, 1998, p. 132) sustenta que no

litisconsórcio necessário existe uma só ação, enquanto no facultativo há cumulação de ações.

124 V. o meu O Processo de Execução, vol. I, pp. 331/343.

<53>

Muitas dessas várias posições não afetam a demanda na sua delimitação subjetiva, porque dizem

respeito a demandas acessórias e instrumentais no contexto de uma demanda principal. Outras hão

de afetar a composição subjetiva inicial proposta pelo autor, que não pode limitar a autonomia da

vontade e a liberdade de atuação de outros sujeitos na direção que lhes parecer mais consentânea

com a defesa dos seus interesses.

3.3. Pedido

O pedido é o objeto da jurisdição. De acordo com Chiovenda125, compõe-se de pedido imediato

e pedido mediato. O primeiro é o ato que se postula ao juiz ou, também como geralmente se diz, é a

providência jurisdicional pleiteada pelo autor. O segundo é o bem jurídico ou bem da vida que o

autor pretende alcançar através do ato ou da providência jurisdicional do juiz.

Para Mandrioli126, como para a doutrina dominante, têm igual importância na identificação da

demanda os pedidos imediato e mediato.

Em posição divergente, ressalta Monteleone127 que a distinção entre pedido imediato e mediato

resulta de uma ilusão de ótica, porque à parte não interessa o provimento judicial em abstrato, mas

como meio de obter o bem da vida. O objeto da demanda é, portanto, o bem da vida.

Parece-me que o objeto principal da demanda é o pedido mediato, o bem jurídico ou bem da

vida. As expressões bem jurídico ou bem da vida são equivalentes. A primeira ressalta que apenas

os bens suscetíveis de apropriação jurídica, sobre os quais possam incidir relações jurídicas, é que

podem constituir objeto da jurisdição. A segunda acentua que esses bens já existem ou podem vir a

existir no mundo real, ainda que sejam bens imateriais.

A providência jurisdicional delimita apenas o modo como o juiz pode atingir o bem da vida para

satisfazer a pretensão do autor. Assim, o juiz pode satisfazer o autor apenas declarando o seu direito

ao bem, criando, modificando ou extinguindo o direito ao bem, condenando o réu à entrega do bem,

numa ação de conhecimento;

125 Ob. cit., p. 281.

126 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 148.

127 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 190.

<54>

numa ação cautelar, apreendendo o bem, prestando uma garantia de ressarcimento de danos que

porventura possam vir a decorrer de eventual decisão desfavorável sobre o bem; numa ação de

execução, transformando os bens em dinheiro para satisfazer aos credores, aplicando ao réu multa

pecuniária diária para forçá-lo a cumprir a prestação devida.

Não é inteiramente correto vincular a individualização da demanda ao pedido imediato. Nas

ações cautelares e de execução, o juiz pode substituir a providência jurisdicional pleiteada por outra

igualmente adequada para tutelar o bem jurídico, desde que menos gravosa para o requerido, de

acordo com os artigos 805 e 620 do Código de Processo Civil. Por isso, tem razão Araken de Assis,

de que duas execuções da mesma pensão, uma pelo rito da prisão (art. 733 do CPC), outra pelo da

expropriação (art. 732), são a mesma ação. O mesmo ocorre nas obrigações alternativas, com

prestação facultativa ou com faculdade de substituição128. Medidas cautelares aptas

concorrentemente a proteger um mesmo interesse podem ser concedidas uma pela outra, sem que

isso implique julgamento ultra ou extra petita.

Também na tutela específica de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461), os meios coativos

podem variar. Não existe nesses casos qualquer violação ao princípio da congruência ou da

adstrição, porque o bem jurídico está precisamente delimitado. O modo de alcançá-lo é que é

variável, a critério do juiz.

Quando se diz que o pedido imediato identifica a demanda, quer-se significar que o juiz não

pode ir além do pedido, ou seja, se a providência pleiteada numa ação de conhecimento foi a

simples declaração da existência de uma obrigação, o juiz não pode condenar o réu a cumprir essa

obrigação, indo além do que o autor pediu; se o pedido foi a condenação, o juiz não pode executar a

prestação. Mas nas ações cautelares ou de execução não existe esse risco, porque o pedido já é a

satisfação de uma prestação ou a proteção de um interesse, não violando a liberdade do autor que

esse objetivo seja alcançado pelo meio por ele proposto ou por qualquer outro, desde que atendidos

os pressupostos de adequação e do prejuízo mínimo para o requerido.

Rodapé:

128 Ob. cit., p. 154.

<55>

Os pedidos se interpretam restritivamente (artigo 293). Entretanto, como em qualquer

manifestação de vontade, deve o juiz atender preponderantemente à intenção do autor e não ao

sentido literal da linguagem (Código Civil, artigo 85).

Assim, divergências doutrinárias ou a utilização de vocábulos com falta da necessária precisão

não podem impedir que o pedido seja julgado em conformidade com a essência da manifestação de

vontade do autor. Decretar a anulação de um ato jurídico é normalmente uma providência

constitutiva negativa; declarar a nulidade é providência meramente declaratória. Se o autor pediu

esta com base em fatos que ensejam aquela, deve o juiz decretar aquela, atendendo à essência da

manifestação de vontade do autor. Se a inicial não é clara quanto à real intenção do autor e o

alcance da providência jurisdicional pode ter relevantes conseqüências jurídicas, o juiz deve

mandar que o autor esclareça o seu pedido, mas nunca se ater exclusivamente ao sentido literal das

palavras empregadas.

No pedido genérico, o bem da vida é relativamente indeterminado, mas determinável. No pedido

alternativo, há apenas uma demanda, mas há dois bens ou duas prestações aptas a satisfazer a

pretensão do autor.

3.4. Causa de pedir

Se até agora verificamos divergências doutrinárias profundas a respeito das diversas questões

abordadas, em nenhum caso a tentativa de superá-las terá sido tão árdua como as que teremos de

enfrentar a respeito da causa de pedir.

Os manuais nos quais todos estudamos no Brasil ensinaram-nos que esse elemento da ação se

compõe dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido: os fatos considerados como os

acontecimentos do mundo ou da vida dos quais se origina o direito alegado pelo autor, os fatos

constitutivos do direito do autor, que compõem a chamada causa de pedir remota; e os fundamentos

jurídicos; como o direito subjetivo material gerado por aqueles fatos, com base no qual o autor

formula o pedido: a chamada causa de pedir próxima. Os fundamentos jurídicos não são os

dispositivos legais apontados pelo autor. Na causa de pedir remota se incluem os fatos violadores

do direito subjetivo material, o que leva alguns autores a subdividirem-na em causa de pedir ativa

(os fatos constitutivos do direito) e causa de pedir passiva (os fatos violadores). Da causa de pedir

remota resulta o interesse de agir129.

<56>

Aprendemos também que duas teorias regem a causa de pedir como elemento individualizador

da ação ou da demanda: a teoria da substanciação e a teoria da individuação. Pela primeira,

expressamente adotada pelo nosso Código de Processo Civil, no artigo 282, inciso III, não basta o

direito para identificar a ação. É necessário alegar o direito decorrente de determinados fatos, ou

seja, a ação se individualiza pelo direito decorrente dos fatos alegados pelo autor. Variando os fatos

ou variando o direito, outra é a ação ou a demanda. Pela teoria da individuação, bastaria a alegação

do direito como fatispécie determinada, servindo qualquer fato apto a gerá-lo para identificar a

demanda.

Para Araken de Assis, na teoria da substanciação a multiplicação dos fatos caracterizadores da

causa de pedir passiva não gera pluralidade de ações130. E José Rogério Tucci131 observa que na

ação declaratória o fato lesivo é substituído pelo fato contestado.

A teoria da substanciação pura (fatos + fundamentos jurídicos do pedido em qualquer caso)

encontra duas dificuldades no Direito brasileiro. De um lado, as regras constantes dos artigos 462 e

474 do Código de Processo Civil: o primeiro, permitindo que o juiz aprecie de ofício fatos

constitutivos do direito do autor por este não alegados; o segundo, incluindo no chamado efeito

preclusivo da coisa julgada todas as alegações que o autor poderia opor à rejeição do pedido. Por

esses dispositivos estariam incluídos na causa de pedir fatos diversos dos alegados pelo autor?

Nesse caso, teria o Código abandonado a substanciação em benefício da individuação da causa de

pedir?

A segunda dificuldade apontada com freqüência pela doutrina é o chamado jura novit curia. O

juiz conhece o direito. A mudança da qualificação jurídica dos fatos não modificaria a causa de

pedir. Neste caso, a ação estaria individualizada apenas pelos fatos alegados pelo autor, não pelo

direito, que seria extraído pelo juiz dos fatos alegados: da mihi factum, dabo tibi jus.

Rodapé:

129 José Rogério Cruz e Tucci, ob. cit., p. 179.

130 Araken de Assis, ob. cit., p. 149.

131 Ob. cit., p. 154.

<57>

Mas mesmo nos países apontados como seguidores da teoria da individuação, a análise das

hipóteses em que a demanda se identifica pelos fatos ou diversamente pela relação jurídica tornou-

se sobremodo complexa, o que levou vários autores modernos a concluírem que é impossível

caracterizar um sistema homogêneo fundado em uma ou outra teoria.

Montesano e Arieta132 ressaltam que a doutrina moderna demonstrou que a substanciação e a

individuação são duas faces da mesma realidade.

E Comoglio133 também conclui que as teorias da substanciação e da individuação são o verso e

o reverso da mesma medalha, sendo preferíveis soluções mais elásticas.

Na Alemanha, Leible134 explica que as divergências devem ser consideradas puramente teóricas

e que a composição dual do objeto litigioso (pretensão + fundamentos fáticos) está prevalecendo,

especialmente na jurisprudência. Reconhecendo a relatividade da questão, José Rogério Tucci135

leciona que o modelo de Stuttgart, hoje adotado na ZPO, obriga as partes a apresentarem as

alegações fáticas e jurídicas em uma única oportunidade, estando mais próximo da teoria da

substanciação.

Aos poucos as duas teorias se aproximaram, de tal modo que fatos e direito compõem

normalmente em conjunto a causa de pedir e identificam a demanda. Não basta alegar fatos: é

preciso dar-lhes configuração jurídica; não basta alegar direitos: é preciso apontar de que fatos

aqueles se originam. De qualquer modo, é a vontade do autor da demanda que deve definir se a

postulação se funda em determinados fatos ou em quaisquer fatos com a mesma configuração

jurídica; ou ainda em determinados fatos, seja qual for a sua configuração jurídica.

3.5. Jura novit Curia

Chiovenda136, freqüentemente apontado como partidário da teoria da individuação, lecionava

que a causa é um fato jurídico, ou

Rodapé:

132 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 148.

133 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, ob. cit., p. 253.

134 Stefan Leible, ob. cit., p. 182.

135 José Rogério Cruz e Tucci, ob. cit, p. 108.

136 Principii..., p. 283.

<58>

seja, um fato do qual deriva a existência, a modificação ou a cessação de uma vontade concreta de

lei. A mudança do ponto de vista jurídico decorrente do mesmo fato jurídico não evita a exceção de

coisa julgada.

Jaime Guasp137 entende que o fundamento da pretensão processual não é a sua motivação,

invocada ou não, mas os acontecimentos da vida em que se apóia, não para justificá-la, mas para

particularizá-la. As razões justificativas não são fundamentos, não integram a pretensão: jura novit

curia; narra mihi facturo, dabo tibi jus.

Monteleone138 aduz que não viola o princípio da correspondência entre o pedido e o decidido o

juiz que dê aos fatos qualificação ou interpretação jurídica diferente das partes. Desde que se funde

sobre os fatos alegados, a sentença pode adotar motivação diversa da alegada pelas partes.

Mandrioli139 sustenta que a causa de pedir se resolve na referência concreta àquele fato ou

àqueles fatos que são afirmados e alegados como constitutivos e por isso também

individualizadores do direito que se faz valer. A mudança da qualificação jurídica (comodato ou

locação) não muda o objeto do processo, que é determinado com base na individuação dos fatos

constitutivos. A função individualizadora pertence aos fatos constitutivos de um direito e

conseqüentemente aos fatos como idôneos a dar lugar a um efeito jurídico, e isto implica a

apresentação de uma relação jurídica que, embora não vincule o juiz, é antes uma hipótese de

qualificação jurídica.

Málaga140, na Espanha, pouco antes da nova Ley de Enjuiciamiento Civil que entrou em

vigorem janeiro de 2001, sustenta que a causa de pedir compreende somente fatos: a qualificação

ou argumentação jurídicas não integram o objeto do juízo. Se em dois juízos se formula a mesma

pretensão entre as mesmas partes, baseada nos mesmos fatos individualizadores, a mera mudança

de qualificação jurídica não altera nem transforma a causa de pedir.

Rodapé:

137 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, tomo 1º, 3ª ed., Instituto de Estudos Políticos, Madrid,

1968, pp. 226/227.

138 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 243.

139 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 150/151.

140 Francisco Málaga Diéguez, La Litispendencia, J. M. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 540/542.

<59>

Nesse sentido dispõe expressamente o artigo 664º do Código de Processo Civil português, com a

redação que lhe deu o Decreto-lei 329-A/95:

"Art. 664° - O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação

e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem

prejuízo do disposto no artigo 264°."

Na verdade, a aplicação do jura novit curia não pode implicar desvirtuamento da vontade do

autor quanto à fixação dos limites da res in judicium deducta. Se o autor alegou comodato, o juiz

não pode decidir o pedido com base em locação. Se os fatos não caracterizam o comodato, mas a

locação, o pedido de entrega da coisa deve ser julgado improcedente141, mas o autor não pode ser

impedido de, com base nos mesmos fatos, propor a entrega com base na locação, nem obrigado a

ver julgado o seu pedido com base em direito diverso do voluntariamente invocado. Por outro lado,

o réu não pode ser apanhado de surpresa: defendeu-se do comodato e vê o pedido acolhido com

base na locação da qual não se defendeu.

A primeira solução para esse problema, alvitrada em alguma doutrina brasileira, seria submeter a

nova qualificação jurídica dos fatos ao crivo do contraditório: obrigar o juiz a ouvir as partes sobre

a qualificação pretendida, facultando-lhes novas alegações e novas provas. José Rogério Tucci142,

referindo-se ao iura novit curia ressalta que o juiz, sem alterar os fatos expostos, deve imprimir o

enquadramento jurídico que o fato essencial mereça, ainda que diverso do que lhe atribuiu o autor,

mas a nova qualificação exige a prévia audiência das partes, em respeito ao contraditório. José

Roberto Bedaque143, discutindo a questão, aceita com reservas o iura novit curia, acentuando que

o contraditório é o principal fundamento do princípio da adstrição e, portanto, a liberdade na

aplicação da norma jurídica deve ser examinada à luz do contraditório.

Rodapé:

141 Estou abstraindo no argumento a cogitação de qualquer outra questão relativa à adequação do

procedimento ou à falta de identidade do pedido imediato (reintegração de posse, no comodato:

despejo, na locação), que certamente seriam igualmente óbices ao acolhimento de um pedido pelo

outro.

142 Ob. cit., pp. 160/163.

143 José Roberto dos Santos Bedaque, "Os Elementos Objetivos da Demanda Examinados à luz

do Contraditório", Causa de pedir e Pedido no Processo Civil (Questões Polêmicas), coords. José

Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque, RT, São Paulo, 2002, pp. 34/42.

<60>

Essa solução, de certo modo, é adotada no novo Código de Processo Civil francês que em seu

artigo 12 manda que o juiz decida o litígio de acordo com as regras de direito que lhe são

aplicáveis, dando ou restituindo aos fatos e atos litigiosos a sua exata qualificação, sem se prender à

denominação proposta pelas partes. A mudança da denominação do fundamento jurídico somente

está impedida quando as partes, em virtude de um acordo expresso sobre direitos disponíveis,

vincularam a decisão às qualificações e questões de direito às quais entenderam limitar o

debate144.

Comentando essa norma, Serge Guinchard145 esclarece que, até época recente na França, era

freqüente a Corte de Cassação englobar no objeto do litígio a coisa postulada e o fundamento das

pretensões, censurando o juízo de mérito toda vez em que ele requalificava o fundamento jurídico

da pretensão. Entretanto, uma evolução ocorreu, com fundamento no artigo 12 do novo Código e a

Corte de Cassação não mais reprova a modificação pelo juiz do fundamento jurídico das pretensões

das partes, desde que essa requalificação observe estas três condições: 1) não modifique o objeto do

litígio, isto é, o resultado econômico e social almejado pelas partes, o que gera certa imprecisão; 2)

se funde sobre os fatos debatidos; 3) respeite o princípio do contraditório.

Solução diversa é a que se delineia na nova Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha (Lei nº 1 de

2000), que estabelece no § 2° do apartado 1 do artigo 1.218 o seguinte:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho

distintos de los que

Rodapé:

144 "Art. 12. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la

dénomination que les parties en auraient proposée.

Il peut relever d'office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par

les parties.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou fondement juridique lorsque les parties en vertu

d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, I'ont lié par les qualificátions

et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition,

conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y

ont pas spécialement renoncé."

145 Serge Guinchard, Méga Nouveau Code de Procédure Civile Commenté, 2ª ed., Dalloz, Paris,

2001, p. 28.

<61>

las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no

hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Comentando esse dispositivo, Andrés de La Oliva Santos146 assinala inicialmente que esse

dispositivo pressupõe que a sentença seja congruente com a causa de pedir, entendida como

integração dos fundamentos fáticos e jurídicos e, quanto a estes últimos, que não pode ser adotada

fundamentação jurídica diversa da proposta pelo autor, mas apenas, dentro desse marco, aplicar

com a maior precisão e acerto as normas que considere aplicáveis, passando por cima de erros de

citação, de argumentação incoerente ou contraditória, de omissões, que não impedem o

conhecimento do direito em que o autor quis basear a sua pretensão. A jurisprudência do Tribunal

Supremo da Espanha deixa claro que a regra iura novit curia significa: 1° que o Direito independe

de prova; 2° que o juiz pode e deve aplicar o Direito que conhece, sempre que se atenha ao

fundamento genuíno da pretensão.

Oliva Santos cita em seguida alguns exemplos de aplicação do princípio dentro desses limites:

1°) citação errônea de uma ou várias normas positivas, sempre que das alegações do autor se possa

depreender sem qualquer dúvida qual é a norma ou conjunto de normas que pretendeu utilizar; 2°)

omissão da alegação de uma ou várias normas positivas, se está claro que o autor nelas apóia a sua

pretensão; 3°) incorreta denominação de um princípio geral de Direito, quando as alegações do

autor permitem identificar o princípio correto; 4°) errônea qualificação de um negócio jurídico, se é

possível deduzir das alegações qual é o negócio correto em que o autor apóia a sua postulação; 5°)

erro na qualificação jurídica de um fato ou circunstância em que se apóia um fundamento, quando o

que se alega permite conhecer o fundamento correto em que o autor quer apoiar a sua pretensão;

6°) contradições internas, confusões ou erros de argumentação, sempre que seja possível a partir

dos fatos e das alegações do autor determinar o fundamento principal de sua pretensão e, se

necessário, os fundamentos subsidiários. A congruência, segundo o autor, não deve ser apurada

apenas com base na parte dispositiva da sentença, na inicial e na contestação. Antecedentes fáticos,

funda-

Rodapé:

146 Andrés de la Oliva Santos e outros, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas,

Madrid, 2001, p. 386.

<62>

mentos da demanda, da contestação e da reconvenção, alegações complementares e acessórias,

inclusive as produzidas em audiência, servem para identificar a causa de pedir.

Penso que esta segunda orientação, restritiva da aplicação do iura novit curia, é mais coerente

com o princípio da demanda, que confere ao autor o poder de fixar os limites objetivos e subjetivos

da demanda e conseqüentemente com a própria liberdade das partes. Conforme reiteradamente

assinalado no curso deste estudo, o litígio posto em juízo não é o litígio in natura, mas aquele

configurado pelos delimitadores fáticos e jurídicos estabelecidos pelo autor, mesmo porque o

objeto da jurisdição civil não são os fatos, mas o pedido. Os fatos podem ainda ser o objeto da

jurisdição penal, na qual a acusação não tem nenhum poder de escolher o direito que deflui desses

fatos (v. o artigo 383 do nosso Código de Processo Penal), mas não da jurisdição civil, em que os

fatos constituem apenas um dos elementos individualizadores da demanda, não constituindo o

objeto da jurisdição. Ao autor deve ser reservado o poder de limitar a demanda fática e

juridicamente. Mas, sem dúvida, quando houver falta de clareza ou de precisão na qualificação

jurídica, o juiz deve ir em busca da essência da manifestação de vontade do autor, e não da

aparência (Código Civil, artigo 85). Esse entendimento encontra reforço também no fato de que em

nosso Direito não existe nenhuma regra expressa que corresponda ao artigo 664° do Código

português ou ao artigo 12 do Código francês. Assim, parece que o disposto nos artigos 282-III e

264 é suficiente para exigir que a demanda se estabilize em torno dos fatos e do direito alegados

pelo autor.

Se o juiz se deparar com alguma das situações exemplificadas por Oliva Santos, aí a

requalificação fática deverá corresponder à real intenção do autor, subjacente à falta de clareza ou

de precisão das suas alegações. Na dúvida, o juiz deverá pedir ao próprio autor - e deverá fazê-lo

logo, porque inepta a petição inicial (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso II) - que esclareça a

sua manifestação de vontade, assegurando desse modo que eventual requalificação atenda

efetivamente à verdadeira intenção do autor. Em qualquer caso, sobre a nova qualificação jurídica

deverá ter o réu nova e ampla oportunidade de oferecer alegações e de propor e produzir provas,

como conseqüência das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

<63>

3.6. Os Fatos e o Direito Identificadores da Demanda

Nos artigos 131 e 462, o nosso Código de Processo Civil recomenda ao juiz o exame na sentença

de fatos não alegados pelas partes. Qual seria o âmbito de aplicação dessas normas, tendo em vista

que os fatos constitutivos do direito do autor individualizam a demanda e devem ser por este

alegados, em obediência ao princípio da demanda?

Para compreender o alcance do artigo 131, que determina que o juiz na sentença examine todos

os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, é preciso

distinguir os fatos jurídicos dos fatos simples147. Jurídicos ou jurígenos são os fatos fundamentais

dos quais decorre o direito do autor; simples são fatos secundários que compõem o fato jurídico ou

que auxiliam na comprovação da sua existência.

Chiovenda148 já ressaltava que a causa de pedir não sofria qualquer modificação pela variação

dos fatos simples ou motivos, que apenas servem para provar a existência do fato jurídico.

Arruda Alvim149 esclarece, a meu ver corretamente, que o artigo 131 do CPC refere-se aos fatos

simples, considerados na linha do fato jurídico e que o juiz fica adstrito aos fatos jurídicos aduzidos

pelo autor, não aos fatos simples.

Francisco Málaga150 ressalta que a causa de pedir compreende o conjunto de fatos, trazidos pelo

autor em sua demanda, que originam e individualizam a pretensão por ele formulada. A inclusão

dos fatos na causa petendi depende da natureza do direito afirmado pelo autor, posto que somente

são relevantes aqueles necessários para caracterizá-lo e distingui-lo de outros.

Mandrioli151 distingue o que chama de fatos principais, que representam o pressuposto

necessário da subsistência do direito, dos fatos secundários. E observa que às vezes vários fatos

geram o mesmo direito. O critério orientador para estabelecer se a referência a fatos diversos

implica diversidade de causa de pedir (e portanto de ação) está em verificar, com uma apuração de

direito substancial, se

Rodapé:

147 Araken de Assis, ob. cit., p. 205.

148 Principii..., p. 283.

149 Arruda Alvim, ob. cit., p. 362.

150 Ob. cit., p. 532.

151 Ob. cit., pp.151/153.

<64>

o fato diverso fundamenta um direito diverso, ou antes o mesmo direito. A função

individualizadora pertence aos fatos constitutivos de um direito e, então, aos fatos como idôneos a

dar lugar a um efeito jurídico, e isto implica a apresentação de uma relação jurídica que é

justamente a conseqüência daqueles fatos.

Na ânsia de equacionar a complexa relação entre os fatos e o direito material, a doutrina alemã e

italiana difundiu a distinção que Tucci152 atribui a Othmar Jauernig na Alemanha e Cerino Canova

na Itália, mas que, em verdade, conforme ele próprio, se enraíza em fontes mais antigas153,

segundo a qual há pedidos autolimitados (selbstabgegrenzte Anträge) e pedidos heterolimitados

(fremdabgegrenzte Anträge).

Segundo Comoglio154, são autodeterminados (ou autolimitados) aqueles direitos (propriedade,

direitos reais de gozo e outros direitos absolutos) que podem existir apenas uma vez com o mesmo

conteúdo, e entre os mesmos sujeitos, independentemente da variação do respectivo fato genético; e

são heterodeterminados (ou heterolimitados) aqueles direitos (direitos de crédito, outros direitos

relativos e direitos reais de garantia) que podem subsistir e ser constituídos várias vezes com o

mesmo conteúdo, entre os mesmos sujeitos. Os primeiros são normalmente afirmados e

individuados com base no seu conteúdo, sem que assuma relevância diferencial a alegação de um

ou mais fatos constitutivos concorrentes e, portanto, o juiz pode examinar fatos diversos dos

alegados pelo autor, porque o direito é o mesmo. Os segundos devem ser afirmados e identificados

em função exclusiva daquele específico fato constitutivo, cuja variação faz variar a sua identidade

contenutística. Nos direitos heterodeterminados a mudança do fato constitutivo singular comporta a

mudança do direito a tutelar. Em síntese, nos direitos heterodeterminados a variação de fatos

geradores do direito material resultaria em demanda diversa e por isso o sucesso de cada ação

depende da minuciosa caracterização dos fatos geradores do direito, enquanto nos

Rodapé:

152 Ob. cit., pp. 99 e 117.

153 José Rogério Cruz e Tucci (ob. cit., p. 85) observa que já no Traité des Obligations de Pothier,

de 1760, aparecia a distinção entre as ações reais e pessoais quanto à causa de pedir.

154 Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, p. 253.

<65>

direitos absolutos os fatos têm importância secundária e contingente155.

Adota a mesma distinção Chiovenda156, para quem nas ações reais, como a de reivindicação, a

causa é o fato da propriedade e não um ou outro modo de aquisição, o mesmo ocorrendo nos

demais direitos absolutos.

Gian Franco Ricci157, indo além, sustenta que a doutrina dominante dispensa a alegação dos

fatos constitutivos nos direitos absolutos, o que evidentemente não se aplica ao Direito brasileiro,

em face do preceito expresso do inciso III do artigo 282 do CPC. Para esse autor, direitos

autodeterminados são a propriedade, todos os direitos reais, como a servidão, e os direitos

absolutos, como os status. Em todos esses casos o direito não pode existir a não ser uma vez em

relação a aquele sujeito, parecendo irrelevante a indicação da fatispécie que o originou. Essa

característica não se aplica aos direitos reais de garantia, em que qualquer outro título que viesse a

ser alegado constituiria um direito diferente. Já nos direitos heterodeterminados, como o pagamento

de obrigações pecuniárias, o direito é individualizado pelo respectivo fato constitutivo. Nos direitos

heterodeterminados, variando o fato constitutivo, varia o próprio direito, salvo se forem fatos

constitutivos, que, mesmo diversos, convergem para um único resultado, para um único direito, que

permanece o mesmo tanto do ponto de vista quantitativo, quanto qualitativo. Repudia, criticando

Menchini, Verde e Cerino Canova, que possa considerar-se o mesmo direito a entrega de coisa com

fundamento em comodato, locação ou depósito, que são direitos diversos.

A mesma distinção entre direitos absolutos (propriedade e outros direitos reais de gozo, estado

das pessoas e direitos da personalidade) e relativos (direitos de prestação) é encontrada em outros

autores, como Proto Pisani158, Montero Aroca159, José Frederico Marques160, Montesano e

Arieta161.

Rodapé:

155 Araken de Assis, ob. cit., p. 134.

156 Principii..., p. 284.

157 Gian Franco Ricci, "L'Allegazione dei Fatti nel Nuovo Processo Civile", Rivista Trimestrale di

Diritto e Procedura Civile, Giuffrè, Milano, ano XLVI, 1992, pp. 848/854.

158 Andrea Proto Pisani, ob. cit., p. 391.

159 Juan Montero Aroca et alii, El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000), Tirant lo Blanch, Valencia,

2000, p. 195.

160 Ob. cit., p. 36.

161 Ob. cit., p. 149.

<66>

Mas essa matéria está muito longe de ser pacífica.

Assim, por exemplo, para Chiovenda162, nas ações constitutivas, cada fato constitui uma causa.

Do mesmo modo pensa Araken de Assis163, para quem duas ações anulatórias com base nos

mesmos fatos, qualificados numa como erro e noutra como dolo, são a mesma ação. Já em sentido

um pouco diferente, Monteleone164 entende que nos direitos potestativos, direitos à constituição de

um efeito jurídico em relação a outro sujeito, a individuação advém através do bem da vida

(anulação, resolução, rescisão, constituição) e do fato jurídico que por lei constitui o seu

pressuposto (erro, dolo, violência, inadimplemento, interrupção do caminho na servidão de

passagem). Diversamente para Abrantes Geraldes165, nas ações constitutivas em geral, cada fato

individualiza uma demanda, enquanto nas ações de anulação e declaração de nulidade é o tipo de

vício jurídico que identifica a demanda, podendo resultar de mais de um fato166.

Para Araken de Assis167, o autor que reivindica a propriedade com fundamento em testamento e

na compra e venda cumula duas ações. José Maria Tesheiner168 também sustenta que, julgada

improcedente ação declaratória da propriedade fundada em título de domínio, não se há de obstar

uma segunda ação, fundada em usucapião, ainda que consumado anteriormente à propositura

daquela. Igualmente Abrantes Geraldes169 entende que nas ações reais o fato gerador do direito

identifica a demanda.

Para Araken de Assis170, embora absoluto o direito ao estado matrimonial, dois adultérios com

pessoas diferentes fundamentarão

Rodapé:

162 Ob. cit., p. 285.

163 Ob. cit., p. 142.

164 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 195; no mesmo sentido, Luigi Paolo

Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 253.

165 Antônio Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, 2ª ed.,

Almedina, Coimbra, 1999, pp. 202/203.

166 O Código Português, no seu artigo 498° pretende equacionar a matéria, dispondo que nas

ações reais a causa de pedir é o fato jurídico de que deriva o direito real, enquanto nas ações

constitutivas e de anulação é o fato concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o

efeito pretendido.

167 Ob. cit., pp. 144 e 148.

168 José Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 46.

169 Ob. cit., p. 205.

170 Ob. cit., p. 148.

<67>

ações diferentes. Em sentido análogo, Pais de Amaral171 entende que, nas ações de divórcio, a

causa de pedir é uma determinada expressão injuriosa, uma determinada agressão física, um

determinado ato de adultério, havendo pluralidade de ações a cada nova violação do dever de

fidelidade, ainda que com a mesma pessoa.

Inconciliáveis são as múltiplas opiniões sobre a causa de pedir nas ações constitutivas. Para

Mandrioli172 e Monteleone173, a causa de pedir pode vincular-se a todos os possíveis fatos

geradores do mesmo direito. Já para Cerino Canova174 e Proto Pisani175, a anulação é um único

direito. Para Chiovenda176, Lent177 e Abrantes Geraldes178, cada fato constitui uma causa.

Para Araken de Assis179, a multiplicidade de lesões ao direito material (causa de pedir passiva)

não implica mais de uma ação. Em sentido oposto, Montesano e Arieta180 observam que o sujeito

que propõe uma ação não invoca a tutela de um direito com referência a todas as suas possíveis

lesões, em abstrato hipotisáveis, e em relação a todos os seus possíveis efeitos, mas deduz sempre

uma concreta e específica necessidade de tutela, gerada de uma ou mais lesões já verificadas ou em

curso de desenvolvimento. Sugerem, em conseqüência, a necessidade de rever a noção de que as

ações constitutivas são o exercício de direitos potestativos, abrangendo todos os fatos da mesma

natureza do fundamento invocado.

Parece absolutamente impossível, nesta altura, tentar equacionar as divergências expostas que

estão muito longe de esgotar todas as hipóteses em que pode surgir dúvida sobre a abrangência

fática da causa de pedir.

Penso, entretanto, que a busca de uma saída pode ser frutífera a partir da reflexão em torno da

observação de Montesano e Arieta

Rodapé:

171 Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, p.

332.

172 Ob. cit., p. 156.

173 Diritto Processuale Civile, p. 195.

174 Apud Mandrioli, ob. e loc. cits.

175 Ob. cit., p. 400.

176 Ob. cit., p. 285.

177 Apud José Rogério Cruz e Tucci, ob. cit., p. 98.

178 Ob. cit., p. 202.

179 Ob. cit., p. 149.

180 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 152.

<68>

de que não se pode definir o alcance fático da causa de pedir, a não ser adotando como ponto de

partida a intenção do autor.

Comoglio181 também defende que a função identificadora da causa petendi deva permanecer

tendencialmente a mesma. Os efeitos vinculantes do julgado sucessivo devem limitar-se apenas

àquela única causa petendi que, por vontade da parte, identifica o particular direito acionado, sem

que o juiz possa automaticamente estendê-los também a outras não deduzidas, ainda que

teoricamente sejam alternativas ou concorrentes.

Aqui também deve prevalecer o princípio da demanda. É verdade que essa perquirição nem

sempre é fácil, especialmente quando, anos depois, pretendemos verificar o alcance da coisa

julgada.

No curso do processo, essa investigação ainda é possível, porque as partes ainda dependem da

decisão do juiz e devem colaborar na delimitação da coisa litigiosa, podendo o juiz tomar as

providências necessárias para elucidar a intenção da manifestação de vontade do autor. Mas depois

de findo o processo, e até mesmo muitas vezes no curso do próprio processo, pode tornar-se difícil

apurar qual é o alcance do ato originário de iniciativa processual, e em que medida se estabeleceu a

litigiosidade. Quando isso ocorrer, creio que o recurso à doutrina processual poderia levar a adotar

algumas regras de aplicação subsidiária, decorrentes dos princípios gerais do processo, em especial

o princípio da demanda.

A primeira regra seria a de que nos direitos absolutos (direitos reais de gozo, direitos relativos ao

estado das pessoas e direitos da personalidade), salvo evidente manifestação em contrário do autor,

aplica-se o preceito do artigo 462, podendo o juiz conhecer do direito com base em outros fatos

além daqueles enunciados pelo autor na petição inicial, desde que sejam fatos da mesma fatispécie,

isto é, fatos com as mesmas características jurídicas dos fatos alegados inicialmente. Assim, se a

mulher propõe contra o marido ação de separação alegando agressão física no dia 1° de janeiro de

2002, mas a final esse fato não fica demonstrado, mas sim que a autora foi vítima de agressão no

dia 20 de março, este outro fato deve servir para sustentar o acolhimento do pedido de separação,

devendo o juiz sub-

Rodapé:

181 Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 255.

<69>

metê-lo ao crivo do contraditório, de modo a permitir que as partes ofereçam alegações e provas a

seu respeito182.

À objeção de Tesheiner183 de que mesmo nas ações fundadas em direitos reais deve prevalecer

a substanciação, não me oponho. Ocorre que, me parece necessário distinguir fatos geradores do

mesmo fundamento jurídico do pedido e direitos geradores do mesmo pedido.

No exemplo acima, as duas agressões em dias diferentes caracterizam a mesma espécie de lesão

(violação ao dever de respeito à integridade física do outro cônjuge) ao direito da autora. Os dois

fatos têm as mesmas características jurídicas e geram, portanto, um só direito. Seriam o que

Chiovenda, Liebman e outros chamam de fato jurídico. Se o fato inicialmente alegado fosse uma

agressão física e o fato provado fosse o adultério, já não seriam fatos da mesma fatispécie e,

portanto, não estariam abrangidos na mesma causa de pedir.

Já na declaratória fundada em título de domínio e ação de usucapião, o pedido é o mesmo, mas

decorrente de relações jurídicas diferentes. Não apresentam a mesma fatispécie, não são o mesmo

fato jurídico. São causas de pedir diversas. Já se se tratasse de uma ação de indenização por

desapropriação indireta, em que a propriedade é fundamento jurídico do pedido, a sua aquisição por

compra e venda ou por sucessão são fatos abrangidos pela mesma fatispécie. Alegado um e

provado o outro, a ação é a mesma, salvo delimitação expressa em contrário por parte do autor.

Todavia, se a autora da ação de separação tivesse expressamente delimitado a relação jurídica

fundamentadora do seu pedido, como, por exemplo, se tivesse reconhecido que o marido

freqüentemente a agredia, mas declarado que vinha pedir a separação apenas com base na agressão

do dia 1° de janeiro, que considerava excepcionalmente grave porque era o dia do seu aniversário,

então nenhum outro fato poderia servir para fundamentar o acolhimento desse pedido.

Já nas ações sobre direitos relativos, direitos de prestação, a regra subsidiária, se impossível

apurar a intenção do autor, é a de que cada fato principal, apto por si só a sustentar o direito

invocado, iden-

Rodapé:

182 V. Alexandre Alves Lazzarini, A Causa Petendi nas Ações de Separação Judicial, RT, São

Paulo, 1999.

183 Ob. cit., p. 46.

<70>

tifica uma demanda e que na qualificação jurídica do fato também deve ser respeitada a vontade do

autor. Como dizia Chiovenda184, pouco importa que rejeitada uma ação, outra possa ser proposta

por um outro fato, ainda que da mesma natureza. Aos possíveis inconvenientes dessa reiteração

indefinida de juízos pode remediar o réu pedindo em via reconvencional uma sentença que declare

válido o ato em geral ou propondo uma ação declaratória com esse objetivo.

Mas também aqui há exceções. A ação declaratória negativa, segundo o mesmo Chiovenda185,

comporta variação fática. Fernando Luso Soares186 leciona que nessas ações de simples declaração

negativa de um direito ou de um fato invocado, a causa de pedir é a inexistência,

independentemente de qualquer fato concreto que a caracterize.

Nas ações que tenham por fundamento uma série de fatos ou fatos constantes, como a ação de

responsabilidade do administrador por gestão fraudulenta da sociedade, em verdade o suporte fático

já é objetivamente complexo, abrangendo não apenas os fatos concretos alegados pelo autor, mas

quaisquer outros caracterizadores da fraude no curso do período de tempo em que o réu

permaneceu no exercício daquela função.

A essas regras sobrepor-se-á sempre a revelação, desde que possível, da verdadeira intenção do

autor, ao propor a demanda. Discorrendo sobre as posições conflitantes que existem no Direito

brasileiro a respeito do alcance da coisa julgada tributária, uma mais restritiva, agasalhadora do

enunciado da Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal, outra menos restritiva, Arruda Alvim

demonstra que, apesar de fundamentadas nos mesmos dispositivos de lei, "é em decorrência do

pedido que se diversificam as posições"187. Esta é a regra de ouro.

3.7. A Identidade da Ação e o Efeito Preclusivo da Coisa Julgada

Muitas outras indagações o tema sugere, a serem equacionadas à luz do princípio da demanda.

Entre elas, seguramente, a do efei-

Rodapé:

184 Ob. cit., p. 285.

185 Ob. e loc. cits.

186 Fernando Luso Soares, Processo Civil de Declaração, Almedina, Coimbra, 1985, p. 589.

187 Arruda Alvim, "Anotações sobre a Chamada Coisa Julgada Tributária", Revista de Processo,

ano 23, outubro-dezembro de 1998, RT, São Paulo, p. 7.

<71>

to preclusivo da coisa julgada, previsto no artigo 474 do Código de Processo Civil, que considera

repelidas todas as alegações que o autor poderia opor à rejeição do pedido.

Essa regra não pode ser interpretada como um alargamento da causa de pedir sem a explícita

manifestação de vontade do autor. Apesar da preocupação de alguns188, na verdade, o que fica

precluso para o autor como conseqüência do trânsito em julgado da sentença de mérito é a

possibilidade de invocar outros fatos simples ou circunstâncias que não alterem a causa de pedir.

Também ficam seguramente preclusas as defesas indiretas do autor às defesas indiretas do réu que,

pelo princípio da eventualidade, deveriam obrigatoriamente ter sido objeto de alegação na réplica

(artigo 326).

Assim, não se pode extrair do efeito preclusivo da coisa julgada a perda da faculdade do autor de

formular o mesmo pedido com causa diversa, mas será o princípio da demanda que irá delimitar o

alcance do objeto litigioso de cada ação.

Rodapé:

188 J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed., Forense, Rio de Janeiro,

1997, p. 131.

<73>

Conclusão

Ao término destas singelas reflexões, acredito haver demonstrado que o estudo do direito de ação

não é inútil.

Ao contrário, é preciso que a doutrina processual, sem prejuízo da salutar reflexão sobre a

efetividade, retome o seu estudo à luz das garantias fundamentais do processo, desprendendo-se de

opções redutoras, como a substanciação ou a individuação da causa de pedir, ou de postulados

anacrônicos, como o iura novit curia, para encontrar um adequado ponto de equilíbrio entre o

direito de acesso à Justiça do autor e o direito do réu de não ser molestado por uma demanda

injusta, assim como definir o alcance da eficácia da prestação jurisdicional sem trair a sua

fidelidade à vontade inicial do demandante. Por outro lado, parece-me forçoso reconhecer que as

condições da ação cumprem importante função garantística. Há, certamente, ainda, muitas outras

questões a equacionar, o que deve animar-nos a prosseguir na sua reflexão, que deve estar sempre

assentada sobre os princípios da efetividade do processo e do mais amplo alcance das garantias

fundamentais que inspiram o Processo Civil contemporâneo.

<75>

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Este livro foi transcrito para o braille por:

Flávio Emerson Dias Ferreira Bill

Odair Lara

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