História do direito brasileiro: apontamentos

História do direito brasileiro: apontamentos

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HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRO: APONTAMENTOS History of the Brazilian Right: Notes

Fernando Horta Tavares1

Este texto procura traçar síntese da evolução histórica do sistema de direito no Brasil e em especial a estruturação dos órgãos judiciários nacionais, em diferentes épocas, partindo da origem portuguesa, especialmente as Codificações e a época colonial. Descreve, também, a influência da formação bacharelesca na criação dos quadros da burocracia estatal no Brasil após a criação dos cursos jurídicos no início do século XIX. Aponta, por último, as bases da codificação do Direito brasileiro, a partir dos primeiros Códigos no Império, passando pela intensa normatização codificada da Era Vargas e da existência dos micro - sistemas legislativos, fruto da institucionalização do Estado Democrático de Direito, inaugurado pela Constituição Brasileira de 1988.

História do Direito – Cursos Jurídicos no Brasil –– Codificação do Direito Brasileiro - Estado Democrático de Direito

1. Introdução: Evolução histórica do direito português e Sistema de Direito no Brasil Colônia A evolução histórica do direito no Brasil – e também da formação dos quadros dos órgãos judiciários - está intrinsecamente ligada à própria História brasileira, tanto pelas raízes portuguesas como pela forma de sua administração2 . Por isso, para entender esta evolução é necessária uma breve incursão na história do Direito em Portugal.

A exemplo de outros países, também no Brasil os bacharéis (3) de direito tiveram papel fundamental na estruturação do Estado, ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se por todos os poderes, seja no Império seja na República (4) .

1 Doutor em Direito e em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor da

Graduação e da Pós-Graduação da PUC Minas (área de concentração: Direito Processual). Advogado.

2 Extraído da obra de ASSIS, ZAMIRA. Introdução ao Direito. No prelo. Acrescentou-se, também, texto da obra de PAULA ADRIANA – “STJ celebra 500 anos do Brasil com Exposição”, com modificações.

3 Segundo José Wanderley Kozima, in “ Institiuições, retórica e o bacharelismo no Brasil” – Fundamentos de

História do Direito – 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey. p. 361, reserva-se o vocábulo Bacharel para aqueles com formação humanística, destacadamente os saídos das academias de direito.

4 CRISTIANI, Cláudio Valentim. O Direito no Brasil Colonial. Cap. 12. Fundamentos de História do Direito –

2.ed. Belo Horizonte: Del Rey.

Entretanto, diferentemente da colonização realizada em outros continentes, a dos trópicos teve em vista muito mais a exploração mercantil do que o engajamento cultural das terras invadidas.

As codificações do século XIX, em Portugal, foram precedidas da fase de legislação geral e escrita – período das Ordenações, e, anteriormente, da fase do direito consuetudinário – legislação foraleira. Os Fueros traçavam as normas para a povoação já organizada e as Cartas Pueblas, traçavam normas para o povoamento de áreas novas, despovoadas.

No ano de 506, o rei visigodo Alarico I promulgou uma coleção de leis de inspiração romana chamada de “Breviário”, leis estas que traçaram os fundamentos do Direito Português que se seguiu depois.

Nesse mesmo século, surgiu o conjunto de leis denominado Codex legum

Visigothorum (Código das Leis Visigóticas ou, como ficou conhecido, Código Visigótico). Desse Código originou-se o Forum Judicum (Foro dos Juízes), mais conhecido como Fuero Juzgo. Trata-se de um conglomerado de Direito Romano, Direito Germânico e Direito Canônico. No primeiro livro, encontra-se o princípio: a lei tem por finalidade refrear a maldade humana, para que os bons vivam em segurança.

A invasão árabe, no início da segunda década do século VIII, manteve a independência civil e, até certo ponto, administrativa, na região ibérica. Entretanto, a partir do ano de 711, iniciou-se a reação contra os invasores, que se estendeu até 1492.

O núcleo inicial da resistência deu origem ao reino de Leão, donde se desmembrou o

Condado Portucalense.

O reino de Leão continuou pautando-se pelo Fuero Juzgo. As peculiaridades locais encontravam-se nos Forais.

A partir de 1256, no reino de Castela – então separado do de Leão – começam-se a elaborar as Siete Partidas, de inspiração romana e canônica. A partir de 1348 é que passaram a ter elas a força integral de lei.

As Siete Partidas assim se apresentavam: 1ª. Fontes jurídicas e direito eclesiástico

2ª Organização político-militar: natureza do poderá real; prerrogativas, limites e obrigações de magistrados, militares e funcionários.

3ª Processo, envolvendo normas locais do Direito Romano 4ª Direito de família

5ª Direito das obrigações (direito contratual) 6ª Direito das Sucessões

7ª Direito Penal. Quando a nação portuguesa invadiu essa parte do continente americano e tomou posse das terras dos nativos indígenas, não foi sua preocupação sequer averiguar se havia uma ordem jurídica vigente, até porque os europeus julgavam os índios como povos não civilizados. Sentindo-se donos do “novo mundo”, os invasores trouxeram consigo as normas jurídicas que regiam a nação Portuguesa, as chamadas Ordenações do Reino. Trata-se de uma consolidação de leis gerais, dispostas em cinco livros, cada um tratando de uma matéria:

Livro I – Direito Administrativo e Organização Judiciária Livro I – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros Livro I – Processo Civil Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial Livro V – Direito Penal e Processo Penal

A primeira dessas ordenações intitulou-se Afonsinas, consistindo na organização de toda a legislação do reino, ordenadas por D. Afonso V em 1480. Seu sucessor, D. Manoel I (1495), desejoso de também patentear seu reinado mandou “atualizar” as Ordenações Afonsinas, editando as Ordenações Manuelinas.

A partir de D. João I (1521-1557) é que a colonização do Brasil tem propriamente seu início. Mas as Ordenações Manuelinas, pouca aplicação tiveram no recém descoberto território, seja pela ausência de uma sociedade organizada a dar ensejo à aplicação das normas jurídicas, seja porque a intenção nuclear de Portugal era garantir o seu domínio sobre as colônias em formação.

De 1580 até 1640 Portugal passa para o domínio espanhol. Em 1603, D. Felipe I (II de Espanha) fez publicar uma edição revista e aumentada das ordenações Manuelinas, que passou a denominar Ordenações Filipinas.

As Ordenações Filipinas tiveram maior aplicação no Brasil, especialmente com a vinda da família real em 1808. Por essa ocasião já havia todo um aparelho judicial funcionando, desde chegada do primeiro Governador-Geral, Tomé de Sousa em 1548, incumbido de ser o corregedor-geral da justiça, até a instalação de Tribunais da Relação (em 1609 na Bahia e em 1751 no Rio de Janeiro), a quem competia o julgamento em grau de recurso.

As Ordenações eram consideradas leis gerais. Além delas, havia a legislação de circunstância, dentre as quais se destacam o Regimento de Tomé de Sousa e o Regimento de Roque da Costa Barreto, por terem sido, respectivamente o primeiro e o último corpo de normas de governadores-gerais do Brasil.

A expressão “ descobrimento do Brasil” tornou-se comum nos livros de história. Ela se refere ao fato de os portugueses terem encontrado uma terra que era até então desconhecida dos europeus (para boa parte dos historiadores, não tão desconhecida assim...). Em 1500, portanto o Brasil foi descoberto para os europeus. Com sabemos, o Brasil era habitado por diversos milhões de índios e, portanto, não era uma terra sem dono. Mas a idéia de posse para os índios, obviamente não era a mesma para os portugueses. O domínio que os índios tinham sobre a terra era coletiva, as vastas regiões do Brasil eram ocupadas por nações e tribos; a presença dos portugueses foi, então, uma ocupação, no sentido de invasão e apropriação ilegal e ilegítima, porque os europeus julgavam os índios como povos não civilizados.

Os europeus julgavam-se também donos das leis, portanto, todos os outros povos deviam reger-se pelas normas vigentes na Europa. Fácil concluir que as leis portuguesas foram impostas aos indígenas instalando-se no território “descoberto” à força.

Imagine-se a dificuldade encontrada para se invocar e aplicar o Direito em um território recém-descoberto. Aproveitando as experiências anteriores como modelo e usando o método de “tentativa e erro”, Portugal foi procurando delinear a administração de seu novo domínio e a forma de garantir os direitos e obrigações de seus ocupantes.

Somente em 1530, acanhadas iniciativas lusas começaram a traçar uma certa ordem legislativa brasileira, fazendo que, só então, se iniciasse a história do Direito, ou o seu esboço, a despeito do estreito vínculo existente entre a formação da nova nação e a criação dos órgãos judiciários. Isso porque, nas primeiras três décadas após o descobrimento, a Coroa portuguesa demonstrou pouca ou nenhuma preocupação em planejar uma política de colonização para as novas terras, já que tinha seus olhos voltados para as especiarias do Oriente. Além disso, faltava a Portugal recursos, tanto humanos quanto materiais, para desbravar território tão vasto. Nesse período, parcas ações legislativas marcam a presença dos colonizadores, que utilizavam um débil sistema de feitorias, sem qualquer organização legal, só alguns atos legislativos sem o intuito de reger a vida na colônia, apenas a ela se referindo. Tal legislação, na verdade, representou a primeira manifestação jurídica das terras novas e limitou-se a duas bulas pontifícias, na parte eclesiástica, e a alvarás e cartas-régias, na civil.

Tudo o que a colônia possuía parecido com regras de Direito tinha por base o sistema jurídico português definido pelo soberano de cada período: as Ordenações Afonsinas, vigentes até 1521; as Manoelinas, que perduraram do fim dessas até 1603; vigorando, daí em diante, as Ordenações Filipinas.

Foram necessárias ameaças de invasão para que o rei D. João I, em 1530, designasse Martim Afonso de Souza para administrar a colônia, alterando, enfim, o cenário e livrando-a de sua acefalia. Incumbido de distribuir toda a legislação cível e criminal, o capitão-mor Martim Afonso foi transformado em autoridade máxima na colônia, com amplos poderes para decidir até pela vida ou morte do infrator, já que a pena de morte era uma das punições que lhe era possível aplicar. Possuía, assim, autoridade para ditar, aplicar e executar as leis. Agia como juiz e carrasco. Mas não há dúvidas de que, sob sua administração, foram lançados os fundamentos, as bases do primeiro regime de governo genuinamente nacional.

Como se pode imaginar, não devia ser tarefa das mais fáceis para um só homem administrar tão grande extensão de terras. Foi quando – em 1534 – se deu o primeiro “loteamento” nacional: o país foi dividido em capitanias hereditárias e aos donatários – que possuíam grau de capitães gerais, sendo, em sua maioria, militares – foram dados poderes políticos, administrativos e judiciários. Além de competência para decidir questões cíveis e criminais, criar vilas e nomear autoridades, os donatários receberam de brinde impunidade pessoal pelos crimes que “por ventura” cometessem. Aos capitães era permitido condenar escravos, gentios e peões à morte, sem direito a apelação ou agravo, e aplicar às pessoas de “melhor categoria” até dez anos de degredo e multa – a essas só era passível a pena de morte em caso de heresia e traição. E isso de acordo com a vontade do donatário, pois este não precisava seguir nenhuma regra escrita e determinada para resolver conflitos. Como se pode ver, longe de haver igualdade para todos.

Pelo jeito também não foi uma boa idéia, pois, com exceção de Pernambuco e São

Vicente, o regime de capitanias não foi bem-sucedido. E não por uma razão apenas, mas por diversas, dentre as quais a má administração dos donatários. Tanta liberdade para decidir acabou transformando a vida na colônia em um verdadeiro tormento. Os donatários extorquiam, castigavam barbaramente, escravizavam, perseguiam. Há, no entanto, quem afirme que a criação de novas capitanias entre fins do século XVI e início do XVII não condiz com o suposto insucesso do sistema e a desistência do Reino. Para esses defensores, mais parecem indicar que elas foram uma espécie de “mal necessário”, do qual a Coroa lançava mão sempre que lhe escapava o domínio de uma ou outra conquista, quando não era possível controlar as coisas por seus próprios meios.

Os problemas se avolumavam: se os capitães nem sempre eram bons administradores, também os povoadores não eram boa opção. Degredados, foragidos, vítimas de perseguição política ou religiosa, meros delinqüentes, enfim, todo tipo de gente corria para as novas terras em busca de enriquecimento rápido ou fugindo das restrições impostas pela pátria-mãe. Somavam-se a esses fatos a invasão das costas brasileiras por navios estrangeiros e a ousadia de alguns que chegavam a instalar feitorias clandestinas. E, pior, já queriam colonizar as áreas que as capitanias não conseguiam controlar.

Fez-se, então, a primeira tentativa de solucionar o problema: a fundação da Cidade do Salvador. O rei, no entanto, encontrava-se longe, sendo-lhe humanamente impossível vigiar tão grande e distante território. A não ser que fosse instalado um governo dentro da própria colônia. Concebido o plano, o rei ficou com outro problema nas mãos: onde? Uma vez que o território tinha sido todo loteado aos donatários, algo que nem o rei tinha poder para desfazer, já que se viu emaranhado nas leis que ele mesmo criara, não sobrou um lugar sequer para dar a mais ninguém. Foi aí que um leal donatário – Francisco Pereira Coutinho, da Bahia – resolveu o problema real: morreu; e, assim, involuntária e providencialmente, deixou vaga uma capitania.

Sem perda de tempo, o rei entregou a capitania a Tomé de Souza, nomeando-o governador-geral do Brasil, em 1549, dando-lhe amplos poderes para dourar a pílula, suavizando as agruras do povo e implantando a ordem. A intenção era clara: reduzir o poder – que o próprio rei concedeu – dos donatários. Assim, implantou-se o sistema de governos gerais, transformando as capitanias em espécies de províncias comandadas pelo mandatáriorepresentante da Coroa, em decorrência do regimento de D. João I, de 1548 – que veio a ser o nosso primeiro diploma legal a ser aplicado em todo o território.

O próprio governo geral, que veio com o intuito de organizar a colônia, já começou com uma disputa jurídica que durou até 1576. O falecido donatário deixou herdeiros que surgiram mais tarde e não gostaram muito de terem sido preteridos. Nada que uma indenização, equivalente a um ano de salário do governador-geral, não resolvesse.

Com o governador, veio o ouvidor-geral – representante da Coroa, tinha atribuições mistas, em que acumulava a função de ser o corregedor da capitania da Bahia com a de uma espécie de corregedor-geral da Justiça, fiscalizando funcionários menores e até outros corregedores. Ele correspondia à maior autoridade depois do governador, com sua competência se estendendo a todas as capitanias. O primeiro a ocupar o cargo foi Pero Borges, em 1549, cujos antecedentes como desembargador em Portugal confirmaram a ênfase do rei em infundir a ordem e restabelecer o controle da administração da aplicação de regras de direito.

Plantavam-se, assim, as sementes do futuro estado brasileiro, graças à experiência de

Tomé de Souza, que implantou o sustentáculo de um governo com capacidade para garantir a posse da Coroa sobre a colônia. Para alguns, tudo estaria muito bem se Tomé de Souza, homem tido como justo e tolerante, não se interessasse mais em catequizar os nativos das terras novas que com os negócios da Justiça – que acabaram, exclusivamente, nas mãos do ouvidor-geral, conhecido pela sua irritabilidade e ação absorvente. Borges começou suas viagens de correição pelas capitanias ainda em 1549, deixando atrás de si um rastro de pessoas insatisfeitas, amedrontadas, algumas até fugindo com receio da prisão ou castigo.

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