Direito Individual de Trabalho

Direito Individual de Trabalho

(Parte 7 de 11)

EMPREGADO

1. CONCEITO E REQUISITOS

Esclarece o art. 3.° da CLT que "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Da definição de empregado temos que analisar cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não-eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços.

O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.

O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços. Muitas vezes, é o que ocorre com advogados que são contratados como empregados para dar plantão em sindicatos duas ou três vezes por semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar naquele local nos períodos determinados. Às vezes, isso é o que ocorre com os médicos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas contínuo, habitual.

O terceiro requisito é a dependência, que é a palavra empregada pelo art. 3.° da CLT. Na prática, entretanto, costuma-se empregar também a palavra subordinação, que é a mais exata. Subordinação vem do latim sub ordine, estar sob as ordens. Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um lado da moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro lado da moeda como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador.

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Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem: o empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando suas ordens.

Poder-se-ia dizer que a subordinação ou dependência estaria evidenciada de quatro maneiras: (a) econômica, pois o empregado dependeria economicamente do empregador. Contudo, essa orientação não é precisa, pois o filho depende economicamente do pai, porém, à primeira vista, não é empregado deste último. O empregado rico não dependeria economicamente do patrão; (b) técnica: no sentido de que o empregado dependeria tecnicamente do empregador. Entretanto, verificamos que os altos empregados, executivos, não dependem do empregador, mas este depende tecnicamente daqueles; (c) hierárquica: significando a situação do trabalhador por se achar inserido no âmbito da organização da empresa, recebendo ordens; (d) jurídica: em função da situação do contrato de trabalho, em que está sujeito a receber ordens, em decorrência do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita. A subordinação ainda poderia ser: objetiva, em que se verificaria o modo da realização da prestação dos serviços, como ocorre quando alguém trabalha para outrem; subjetiva, em que o empregado está sujeito a ser dirigido pelo empregador. Este tem o direito de dirigir, comandar, fiscalizar. É também possível falar em subordinação direta, imediata, que se dá com o empregador. A subordinação indireta, ou mediata, é verificada com o tomador dos serviços.

O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito.

Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa. Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho que lava o veículo do pai, não haverá a condição de empregado do primeiro. O padre não é empregado da Igreja, pois apesar de estar subordinado a uma hierarquia, não recebe nenhum valor da Igreja pelo trabalho que faz.

A prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2.° da CLT).

Preferimos, assim, definir empregado como a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste e mediante pagamento de salário.

A CLT não exige como requisito à configuração da relação de emprego que o empregado preste serviços no próprio estabelecimento do empregador, tanto que existe o empregado em domicílio, que presta serviços em sua própria residência.

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Esclarece o parágrafo único do art. 442 da CLT, de acordo com a redação da Lei n.° 8.949, de 9-12-94, que "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviço daquela".

Na cooperativa, haverá, na verdade, sociedade entre as partes, com o objetivo de um empreendimento comum, ou da exploração de uma atividade. Inexistirá vínculo de emprego entre associados da cooperativa e esta, justamente em função da condição dos prestadores dos serviços, que são os associados da cooperativa além de inexistir subordinação.

Entretanto, se não houver esse interesse comum de sociedade entre as partes, mas, ao contrário, existir subordinação, e os demais elementos previstos no art. 3.º da CLT, existirá vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. Na prática, as empresas vão-se utilizar desse procedimento e serão criadas cooperativas com o objetivo de evitar a configuração da relação de emprego.

Por exemplo, um hospital pode reunir, irregularmente, vários médicos, denominando-os "cooperados"; ou os fazer constituir sociedade cooperativa, embora existindo subordinação, caso em que haverá vínculo de emprego dos cooperados com o hospital, principalmente se a situação for a mesma de qualquer outro empregado. Se há continuidade na prestação de serviços pela mesma pessoa e o serviço é por tempo indeterminado e permanente, pode-se configurar o vínculo de emprego, pois o certo seria haver rodízio dos cooperados na prestação dos serviços e não sempre as mesmas pessoas. Provada, todavia, a existência de fraude, o vínculo de emprego se formará normalmente, sendo aplicado o art. 9.° da CLT, que impede procedimentos escusos com vistas em burlar a configuração da relação de emprego ou em se preterir direitos trabalhistas dos empregados. Os abusos, assim, serão coibidos pela Justiça do Trabalho. Para que haja a real prestação de serviços por intermédio da sociedade cooperativa e não exista o vínculo de emprego, é mister que os serviços sejam geralmente de curta duração, de conhecimentos específicos. Quando a prestação dos serviços é feita por prazo indeterminado, deve haver um rodízio dos associados na prestação dos serviços, para não se discutir a existência do vínculo de emprego.

A sociedade cooperativa não pode revestir a condição de agenciadora ou de locadora de mão-de-obra, pois desvirtuaria plenamente seus objetivos, e tal procedimento contrariaria a Lei n.° 6.019/74, que tem por objetivo disciplinar o trabalho temporário.

2. EMPREGADO EM DOMICÍLIO

O trabalho em domicílio é originário do trabalho artesanal, da pequena indústria caseira. A confecção era feita em casa, por vários membros da família, sendo vendida ao consumidor final ou a intermediários que a revendiam.

A expressão trabalho em domicílio refere-se tanto ao trabalho realizado na casa do empregado, em sua habitação ou moradia, mas também domicílio legal. É o que ocorre, muitas vezes, com as costureiras, que trabalham em suas residências.

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O art. 83 da CLT usa a expressão oficina de família. Se o trabalho for realizado em oficina de família, também será considerado como domicílio do empregado.

O domicílio é o lugar escolhido pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador ou até na casa do intermediário. Poderia ser até o realizado no interior de um presídio. Desde que o trabalho seja devolvido fora da fiscalização imediata e direta do empregador, estará caracterizado o trabalho em domicílio.

O empregado tanto pode trabalhar na sede do empregador, como no seu próprio domicílio. É certo que em seu domicílio poderá fazer o horário que desejar, mostrando que a subordinação pode ser menos intensa.

Não distingue o art. 6.° da CLT entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo

controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de

produção, determinando dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça

etc.

É comum as costureiras prestarem serviços em sua própria residência, indo

buscar a costura na empresa ou recebendo as peças em sua própria casa. Não

podendo a obreira vender as peças ou não ficando com o lucro da venda, será considerada empregada, desde que haja subordinação.

Distingue-se o empregado em domicílio do trabalhador autônomo, pois este,

apesar também de poder trabalhar em casa, não tem subordinação, mas autonomia

na prestação dos serviços. O trabalhador autônomo assume os riscos de sua atividade, enquanto os riscos do empreendimento são do empregador. Presta serviços o trabalhador autônomo por conta própria, enquanto o empregado trabalha por conta alheia, do empregador. Esses elementos poderão ajudar a verificar se o trabalhador em domicílio é ou não empregado.

É preciso verificar, também, quem determina onde o trabalho deve ser desenvolvido. Se é o empregador, há subordinação. Na hipótese de o trabalhador, espontaneamente, fizer o serviço em sua residência, talvez seja autônomo, desde que não estejam presentes os requisitos do art. 3.° da CLT.

O fato de o trabalhador ter uma pluralidade de atividades nada quer dizer, pois exclusivamente não é requisito do contrato de trabalho.

A forma de pagamento do trabalhador também é relativa, pois há empregados

que ganham por peça ou tarefa, assim como o autônomo também pode receber

dessa forma.

A pessoalidade também será necessária para a confirmação do contrato de

trabalho, pois se o trabalhador é substituído por familiar na prestação de serviços, não há pacto laboral. Os familiares poderão colaborar, porém não de forma freqüente.

No direito italiano, descaracteriza-se o trabalho em domicílio se o trabalhador fornece a matéria-prima. Esse elemento é relativo, pois certos trabalhadores só prestam serviços com seu material: o pedreiro, com sua colher; o executivo, com sua caneta etc., mas mesmo assim podem ser subordinados, sendo considerados empregados.

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Configurado o vínculo de emprego, dificilmente o empregado terá direito a horas extras, por trabalhar em sua própria casa e desde que não haja alguma forma de controle, pois se houver, haverá tal direito, salvo se determinada produção só puder ser alcançada com mais de oito horas diárias de serviço. Geralmente, a empregada em domicílio trabalha no horário que melhor lhe aprouver, combinando o serviço com seus afazeres domésticos.

Trabalhador em domicílio é o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere (art. 83 da CLT).

Se houver piso salarial estabelecido em norma coletiva, deve-se assegurar essa remuneração ao empregado e não o salário mínimo.

Recebendo o empregado por peça ou tarefa, deverá fazer jus a pelo menos um salário mínimo, ainda que o valor relativo às peças ou tarefas produzidas não alcance a importância do salário mínimo.

Receberá o empregado em domicílio pelo menos um salário mínimo por mês (art. 83 da CLT).

3. EMPREGADO APRENDIZ

A Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos (art. 7.°, XXXIII), salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Logo, na condição de aprendiz o menor poderá ter menos de 16 anos.

O parágrafo único do art. 80 define aprendiz como o menor de 14 a 18 anos sujeito a formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho. O menor aprendiz tem todos os direitos do trabalhador comum.

O inciso XXX do art. 7.° não permite qualquer discriminação de salários por motivo de idade, com o que não mais se pode admitir que o empregado aprendiz perceba menos de um salário mínimo, pois o art. 80 da CLT admitia que o aprendiz recebesse meio salário mínimo na primeira metade do contrato e 2/3 do salário mínimo, na segunda metade.

A aprendizagem não deixa, porém, de ser um contrato de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural.

4. EMPREGADO DOMÉSTICO

O trabalho doméstico não dispunha de regulamentação específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à locação de serviços. O Decreto n.º 16.107, de 30-7-1923, regulamentou os serviços dos domésticos, especificando quais seriam esses trabalhadores.

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O Decreto-lei n.º 3.078, de 27-11-1941, tratou do empregado doméstico,

dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares mediante remuneração. Tinha direito a aviso prévio de oito dias, depois de um período de prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de atentado à sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação do empregador de proporcionar-lhe ambiente higiênico de alimentação e habitação, tendo direito à indenização de oito dias.

Em 1943, a CLT especificou no art. 7.º que "os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas", regra que continua em vigor.

A situação do empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com a Lei n.º 5.859, de 11-12-72, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 71.885, de 9-3-73.

O art. 1.° da Lei n.º 5.859/72 conceitua o empregado doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas".

São exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira etc.

O empregador doméstico não tem por intuito atividade econômica, não visando a atividade lucrativa, pois é uma pessoa ou família que recebe a prestação de serviços do trabalhador. Exercendo a pessoa ou família atividade lucrativa, a empregada que lhe presta serviços passa a ser regida pela CLT, não sendo doméstica. Em caso de empregado que presta serviços para chácara, há necessidade de se verificar se a chácara tem finalidade lucrativa ou não. Se se destina apenas a lazer, o empregado será doméstico; se a chácara tem produção agropastoril que será comercializada, o empregado será rural.

Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular (art. 1.° da Lei n.º 2.757, de 23-4-56).

É imprescindível, porém, que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas, como entende Amauri Mascaro Nascimento (1992a:112). O serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família. Daí, podermos dizer ser incorreto quando o art. 1.º da Lei n.º 5.859/72 determina que o serviço deve ser prestado no âmbito residencial, pois o motorista não presta serviços no âmbito residencial, mas externamente, para o âmbito residencial. Assim, deve-se empregar a expressão "para o âmbito residencial" para se verificar, também, a situação dos domésticos que prestam serviços externamente, como o motorista.

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