Controle de Constitucionalidade

Controle de Constitucionalidade

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1. INTRODUÇÃO

Controle da constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionaise a Constituição. E sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de organização do Estado deve ser declarado inconstitucional.

2. FUNDAMENTO

O fundamento do controle da constitucionalidade encontra-se na idéia de supremacia da Constituição escrita, da existência de uma lei maior que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes no País. A supremacia decorre da própria rigidez das Constituições escritas. Por exigir a norma constitucional um procedimento especial de alteração mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores.O que estiver em desacordo com a Constituição, vértice de todo o sistema jurídico, deve ser declarado inconstitucional. Dois pressupostos são indispensáveis para que o controle de constitucionalidade seja exercido:

1°) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; e

2°) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional.

3. ORIGENS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

O mecanismo de verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais pelo Poder Judiciário é uma construção do constitucionalismo norte-americano. Diversos precedentes judiciais levaram ao mecanismo de verificação judicial da adequação vertical das leis com o Texto Constitucional, até a eclosão do famoso case Marbury versus Madison, relatado pelo Presidente da Suprema Corte norteamericana John Marshall em 1803. Essa doutrina do controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário como uma decorrência inevitável da superioridade da Constituição escrita em relação às demais normas consolidou-se na jurisprudência norteamericana. O Brasil, influenciado por esse modelo, passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituição Republicana, em 1891.Por sua ver, na Europa, a partir do século X, com fundamento nas idéias de Kelsen, desenvolveu-se um outro modelo para assegurar a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão não pertencente ao Poder Judiciário, um Tribunal ou uma Corte Constitucional, examinando a lei em tese e com efeitos e erga omnes. No Brasil, essa forma de controle foi definitivamente introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional n. 16 à Constituição de 1946. A Constituição de 1934 jácontinha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.

4. ESQUEMA Inconstitucionalidade:

- por ação: formal e material - por omissão

- Formas de controle: preventivo e repressivo

- Órgão de controle: político e judiciário

- Critérios de controle: difuso e concentrado

- Meios de controle: incidental e principal

- Efeitos da decisão: inter partes e erga omnes

- Retroatividade: ex tunc e ex nunc

5. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Inconstitucionalidade é a incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituição Federal. Existem duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão.

5.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO

É a produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. A primeira ocorre quando o ato é produzido por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades legais, como prazos, ritos etc.Já a inconstitucionalidade material é a produção de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o próprio conteúdo das normas constitucionais.

5.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

É a não-elaboração de atos legislativos ou normativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. É uma inovação da Constituição portuguesa de 1976, que foi adaptada, pelo constituinte de 1988 à atual Lei Maior. Sempre que um preceito constitucional não puder ser cumprido por inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Exemplo: participação dos trabalhadores na gestão da empresa, "conforme definido em lei" (CF, art. 7°, XI). Enquanto esse direito não for passível de cumprimento por falta de legislação regulamentadora, existirá uma inconstitucionalidade por omissão. Duas novas ações foram introduzidas pela Constituição de 1988 para solucionar a inércia legislativa ou administrativa: a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), com pressupostos e efeitos diferentes. Essas novas ações serão estudadas em capítulos próprios.

6. FORMAS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade pode ser exercido em dois momentos, antes e depois da aprovação do ato legislativo ou normativo. São as duas formas de controle: preventivo e repressivo.

a) Controle preventivo. Feito a priori, antes da elaboração da lei, impede que um projeto de lei inconstitucional venha a ser promulgado. Como o controle preventivo é realizado antes da aprovação da lei, incide sobre o projeto de lei. É exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. O Legislativo executa esse controle pelas Comissões (CF, art. 58). Toda Casa legislativa possui uma Comissão de Constituição e Justiça, ou órgão semelhante, que tem como função primordial justamente a verificação da constitucionalidade do projeto de lei apresentado para aprovação. O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo veto do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo (CF, art. 6, § 1°).

b) Controle repressivo, sucessivo ou "a posteriori". E realizado após a elaboração da lei ou do ato normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurídica. Essa forma de controle é exercida nos países que adotaram o sistema constitucional norteamericano pelo Poder Judiciário. No Brasil, o Poder Judiciário exerce o controle repressivo da constitucionalidade mediante dois sistemas, em abstrato e em concreto, que serão examinados no item 13. Excepcionalmente, como veremos no item 12, em duas hipóteses, a Constituição admite o controle realizado após a edição da lei ou do ato normativo pelo Poder Legislativo.

7. ÓRGÃOS DE CONTROLE

O controle da constitucionalidade pode ser exercido por diversos órgãos, pertencentes ou não ao Poder Judiciário.

a)Político: O controle político da constitucionalidade é exercido por órgão não pertencente ao Poder Judiciário. Exemplos: na França, ele é feito pelo Conselho Constitucional e, na extinta URSS, era exercido pelo [Presidium] do Soviete Supremo.

b)Judicial ou judiciário: O controle judicial da constitucionalidade é exercido pelos integrantes do Poder Judiciário. A verificação da adequação vertical, da correspondência entre atos legislativos e a Constituição, é Feita pelos ,juízes e tribunais. Exemplos: Brasil e Estados Unidos. Esse controle pode ser feito pelos critérios difuso ou concentrado.

8. CRITÉRIOS DE CONTROLE a) Difuso: O controle da constitucionalidade é exercido por todos os integrantes do Poder Judiciário. Qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame (Estados Unidos).

b) Concentrado: O controle só é exercido por um Tribunal Superior do país ou por uma Corte Constitucional (Alemanha). O Brasil adota os dois critérios: o difuso no controle em concreto e o concentrado no controle em abstrato. Essas formas de controle serão examinadas no item 13.

9. MEIOS DE CONTROLE a)Incidental ou via de defesa: O objeto da ação é a satisfação de um direito individual ou coletivo. sendo alegada de forma incidental a ofensa do ato legislativo ou normativo ao Texto Constitucional.

b) Principal ou via de ação: O objeto da ação é a própria declaração da inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo.

10. EFEITOS DA DECISÃO a) ["Inter partes"]: A decisão produz efeitos somente entre as partes, para as pessoas que participaram da relação processual. É uma conseqüência da via de defesa. b) ["Erga omnes"]: A decisão produz efeitos para todos. É uma conseqüência da via de ação.

1. NATUREZA DA DECISÃO a)["Ex tunc"]: A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é retroativa, alcançando a lei e todas as suas conseqüências jurídicas desde a sua origem.

b) ["Ex nunc"]: A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo não é retroativa, produzindo efeitos a partir da sua publicação.

12. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

No Brasil o controle da constitucionalidade é exercido por todos os poderes constituídos, que têm o dever de zelar pelo respeito à Constituição. O controle preventivo é exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, que impedem que um projeto de ato legislativo inconstitucional venha a ser aprovado. O Poder Legislativo realiza O controle pela Comissão de Constituição e Justiça existente em toda Casa Legislativa, que examina o projeto de ato legislativo sob esse aspecto antes da votação em Plenário (CF, art. 58). O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo poder de veto jurídico do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (CF art. 6, § 1°).De forma extraordinária, o Supremo Tribunal Federal tem admitido, somente por parte de parlamentares, o exercício de um controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade. É assegurado aos membros do Poder Legislativo o direito público subjetivo à correta formação de espécies normativas, impedindo a tramitação de emendas constitucionais e leis que incidam em vícios constitucionais. Por exemplo, é possível a concessão de um mandado de segurança contra ato do Presidente de uma Casa Legislativa que admita a tramitação de uma proposta de emenda constitucional que pretenda a supressão de uma cláusula pétrea (RTJ, 9:1.031 e Informativo STF, n. 239). Em relação às demais pessoas, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, não se admite o ingresso em juízo para se questionar a constitucionalidade de projeto de atolegislativo, havendo a necessidade de se aguardar eventual aprovação e promulgação.O controle repressivo é feito pelo Poder Judiciário. Caso o projeto de lei que contenha alguma inconstitucionalidade venha a ser aprovado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, a lei poderá ter seu vício declarado pelo Poder Judiciário.

O controle repressivo é exercido por duas vias, tanto de forma absoluta, pela via principal ou de ação, como de forma concreta, pela via de exceção ou incidental. A Constituição Federal, de forma excepcional, em duas hipóteses, admite que o controle repressivo da constitucionalidade seja exercido pelo Poder Legislativo, com a finalidade de retirar do ordenamento jurídico normas já editadas, com plena vigência e eficácia:

1ª) decreto legislativo do Congresso Nacional visando sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 84, IV, segunda parte) ou dos limites da delegação legislativa (CF, art. 68, § 2°), conforme o disposto no art. 49, V;

2ª) medidas provisórias rejeitadas pelo Congresso Nacional por apresentarem vício de constitucionalidade, por não atenderem aos pressupostos constitucionais de relevância e urgência (CF, art. 62, § 5°).

13. DOIS SISTEMAS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: EM ABSTRATO E EM CONCRETO

Existem dois sistemas de se verificar a constitucionalidade de um ato legislativo ou normativo federal ou estadual em relação à Constituição Federal: em abstrato ou em concreto. No primeiro, o objeto da decisão judicial é a própria constitucionalidade da norma impugnada. No segundo, a satisfação dedireito individual ou coletivo, sendo a questão da constitucionalidade argüida de forma incidental. No Brasil, esses dois sistemas convivem de forma harmoniosa, com as particularidades a seguir destacadas. Controle em abstrato ou direto da constitucionalidade ou via principal ou de ação ou concentrado: Conforme entendimento adotado pela nossa Suprema Corte, o controle abstrato da constitucionalidade é processo de natureza objetiva, em que é questionada a própria constitucionalidade ou não de uma lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais. Essa forma de controle apresenta as características a seguir enunciadas.

a) O objeto da ação é a própria declaração da inconstitucionalidade ou constitucionalidade do ato legislativo ou normativo (via principal ou de ação).

b) A ação deve ser proposta diretamente perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado).

c) A decisão tem efeito erga omnes (vale para todos, produzindo coisa julgada mesmo para as pessoas e órgãos que não participaram da ação). Por se tratar de um processo de natureza objetiva, entidades privadas não podem participar no pólo passivo do processo de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que sejam atingidas pelos efeitos da decisão (STF, ADIn 1.254, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19 set. 1997, p. 45530). Essa vedação, da intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, contida expressamente na Lei n. 9.868/9, em seu art. 7°, caput, foi abrandada pela introdução em nosso direito positivo da figura do [amicus curiae], cuja função será examinada no item 18 deste capítulo.

d) A ação só pode ser proposta pelos órgãos e pessoas mencionadas no art. 1O3 da Constituição Federal (titularidade). Esse rol já foi devidamente ampliado pela Carta de 1988, pois antes só era reconhecida a legitimidade do Procurador-Geral da República para a propositura dessa forma de controle de constitucionalidade.

e) Declarada a inconstitucionalidade, a lei torna-se imediatamente inaplicável.

Controle em concreto ou indireto da constitucionalidade ou via de defesa ou de exceção ou difuso ou aberto.

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