Apostila direito do trabalho

Apostila direito do trabalho

(Parte 6 de 8)

A EC nº. 45 estendeu não só ao autônomo o direito de pleitear seus direitos na Justiça do Trabalho, mas também ao eventual, abrangendo todas as relações de trabalho.

  • Avulso

Assim como o eventual, o trabalhador avulso se difere do empre­gado em virtude de ser esporádico. Sua única diferença está no fato de que a contratação do avulso é sempre intermediada por um sindicato. Sendo assim, o sindicato arregimenta o trabalhador avulso e o envia para a atividade necessária.

Um exemplo extremamente rotineiro que podemos assinalar para configurar o avulso é o que ocorre nos portos. Assim, quando há algum trabalho que necessite de outros obreiros, a administração do porto entra em contato com o sindicato dos portuários, que encaminha a quantidade de avulsos necessária para o serviço. A administração do porto paga diretamente ao sindicato, que, por sua vez, faz o pagamento aos trabalhadores.

A Constituição Federal, no entanto, equiparou os avulsos, no que diz respeito aos seus direitos, aos empregados, como se depreende da leitura do art. 7º, XXXIV.

  • Estagiários

Regido pela Lei nº. 11.788/2008, o estagiário, conquanto possa preencher todos os requisitos da relação de emprego, não tem nenhum direito trabalhista. Ressalte-se, inclusive, que a bolsa-auxílio não é direito do estagiário, sendo simples liberalidade do tomador de serviços.

A intenção da lei em apreço é proporcionar ao estagiário a oportunidade de praticar o exercício de uma atividade, angariando conhecimento para sua devida entrada no mercado de trabalho, sem, contudo, ocasionar um excessivo gasto ao seu tomador de serviços. Isso porque o tomador, certamente, preferiria um profissional já habilitado, caso tivesse de arcar com todos os direitos trabalhistas na contratação do estagiário, bem como com a carga tributária imposta nessa contratação.

Faz jus o estagiário a um contrato de estágio pactuado entre o esta­giário e o tomador de serviços, homologado pela instituição de ensino e um seguro de vida, ou seja, o estágio estará sempre vinculado a curso profissionalizante.

  • Rural

O trabalhador rural é regido pela Lei nº. 5.889/ 1973 e seu caráter preponderante é que deve desenvolver suas atividades voltadas à agricultura ou à pecuária, em propriedade rural.

Ressalte-se que a finalidade mercantil de seu empregador é essencial para sua configuração, pois o caseiro que desempenha as suas funções em sítio ou fazenda de lazer é considerado doméstico e não rural.

Antigamente tínhamos o Estatuto do Trabalhador Rural, revogado pela lei em vigor, que acertadamente igualou o trabalhador rural ao urbano. Dessa forma, todos os direitos reservados ao empregado urbano são também destinados ao empregado rural. Contudo, certas condições são diferenciadas, como, por exemplo, o horário e adicional noturno.

Assim, o empregado rural é aquele que presta serviços no âmbito rural, não importando a atividade desenvolvida, razão pela qual o pes­soal que trabalha na administração da fazenda é tão empregado rural quanto aquele que presta serviços na agricultura e pecuária.

  • Domésticos

Regido pela Lei nº. 5.859/1972, é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta.

Primeiramente, cumpre-nos alertar sobre a atividade contínua do doméstico. Essa atividade atualmente equipara-se à habitualidade do art. 3º da CLT, ou seja, como já mencionado, consiste na expectativa de retorno do empregado ao local de labor.

Assim, devemos entender que a figura da "diarista" imposta pela doutrina e jurisprudência deve ser revista. O simples fato de o emprega­do doméstico prestar serviços uma só vez na semana não descaracteriza, a nosso ver, o vínculo de emprego. Senão vejamos.

Se o professor desenvolve suas atividades uma só vez na semana, desde que em dia pré-fixado, é e sempre foi considerado empregado. É sabido que inúmeros advogados prestam serviços a sindicatos como plantonistas uma vez por semana e são empregados dos res­pectivos sindicatos. Por que, então, insistimos em considerar que o trabalhador doméstico que presta serviços uma vez por semana é diarista?

Por oportuno, cumpre ressaltar que ser diarista não exclui o vínculo de emprego, tratando-se, exclusivamente, de forma de recebimento de salário, assim como o horista, o mensalista etc.

Portanto, notamos, data maxima venia, que referido conceito de diarista, mantido em alguns julgados dos nossos tribunais, não condi­zem com a realidade da lei, que não distingue, em nenhum momento, as prestações de serviços dos domésticos às dos demais empregados, desde que exista habitualidade. Assim, mesmo que o doméstico preste serviços uma vez por semana, desde que seja em dia predeterminado, deverá ser considerado empregado para qualquer fim, sujeitando-se as partes ao cumprimento dos requisitos legais no inteiro teor do art. 72, parágrafo único, da CF, dispositivo esse que enumera os direitos dos empregados domésticos.

Cumpre-nos lembrar que a corrente majoritária entende que continuidade e habitualidade são figuras distintas e só admite como empregado doméstico aquele que presta serviços mais de duas vezes durante a semana, posição essa admitida pelos exames da OAB e concursos públicos.

Mas o que diferencia realmente o empregado doméstico dos demais empregados são os requisitos trazidos pela lei.

A lei define como empregado doméstico "aquele que presta serviço de natureza contínua e atividade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta".

Passamos, a seguir, à análise dos requisitos em destaque.

* Ausência de lucro

A lei em tela descreve de maneira um pouco obscura que, para a configuração do empregado doméstico, não pode existir atividade lucrativa.

De maneira absolutamente infeliz, o legislador dá a entender, num primeiro momento, que o doméstico não pode receber pelo serviço prestado. Ocorre que não é o empregado doméstico que não pode desenvolver atividade lucrativa, pois, por óbvio, deve receber sua contraprestação salarial, mas sim seu empregador, este sim não pode desenvolver nenhum tipo de atividade lucrativa, ou melhor, não pode desenvolver nenhum tipo de atividade que tenda a obter lucro.

Assim, se o empregador doméstico resolve abrir um escritório den­tro de um dos cômodos da casa, o empregado deixa imediatamente de ser doméstico, passando a ser um empregado urbano.

* Prestação de serviços à pessoa ou à família

Nesse aspecto o legislador foi correto em sua ponderação. O que o texto legal manifesta claramente é que, mesmo não tendo o empregador intenção de lucro, mas sendo ele uma empresa, jamais poderá utilizar os serviços de um trabalhador doméstico no âmbito empresarial.

Por isso, é indispensável ressaltar que, sendo o empregador uma igreja, uma associação benemérita ou até mesmo um condomínio, nunca terá empregados domésticos prestando serviços, pois, apesar de não exercer atividade lucrativa, será considerado pessoa jurídica e, por isso, não estará sujeito à legislação do doméstico.

* No âmbito residencial

Por fim, cumpre salientar nova infelicidade do autor quando atesta que o doméstico tem de prestar serviços no âmbito residencial. Se assim fosse, o motorista particular que trabalha apenas para a residência não seria, como de fato é, considerado empregado doméstico.

Devemos entender, portanto, que o empregado doméstico não precisa, necessariamente, prestar serviços no âmbito residencial, mas sim para o âmbito residencial.

No que diz respeito ao FGTS, cumpre ressaltar que a Lei nº. 10.208/2001 concedeu, facultativamente, aos domésticos, os direitos aos depósitos do FGTS. Ressalte-se que, a partir do primeiro recolhimento, os depósitos passam a ser obrigatórios.

A Lei nº. 11.324, de 19-7-2006, alterou alguns dispositivos acerca do trabalho doméstico no Brasil.

É importante ressaltar que, quando nos referimos ao caráter informal, não estamos admitindo a falta de registro na CTPS do obreiro doméstico. Estamos nos atendo ao caráter que rege a re­lação dentro da residência dos empregadores, que, muitas vezes, tem referidos empregados como membros da família, sendo extre­mamente prejudicial, por exemplo, a obrigatoriedade de inclusão destes empregados quanto aos depósitos fundiários, o que, por certo, acarretaria maior informalidade, quanto ao reconhecimento de vínculo de emprego.

  • Temporário

O trabalho temporário, regido pela Lei nº 6.019/1974, deverá ser prestado nas seguintes situações:

* Necessidade transitória de substituição de pessoal

A necessidade de substituição de pessoal ocorre quando a empresa tomadora requer a substituição do empregado que saiu de férias ou licença médica, por exemplo.

* Acúmulo extraordinário de serviço

Tal fato se configura quando a empresa tomadora de serviços é surpreendida com um aumento de produção, havendo a necessidade de contratação de mais empregados por um curto período de tempo.

Referido empregado deverá ser contratado por uma empresa lo­cadora de mão-de-obra, empresa essa que, obrigatoriamente, tem de ser registrada na Delegacia Regional do Trabalho, que é o órgão do Ministério do Trabalho destinado a fiscalizar as relações de emprego, e essa empresa o remete para a empresa tomadora de serviços.

O Decreto nº. 6481/2008 proíbe o trabalho de empregado doméstico para os menores de 18 anos. Considera como atividade penosa e, em razão disso, não mais admite que homens e mulheres de 16 e 17 anos se exponham a este tipo de atividade. Impõe, inclusive, que os contratos em vigor sejam rescindidos e que, se constatada a irregularidade apontada por fiscais do Ministério do Trabalho, o infrator se sujeitará ao pagamento de uma multa fixada no importe de R$ 2.000,00.

Não podemos concordar com o referido Decreto, haja vista o inúmero desemprego que isso ocasionará. Em nosso país, ante a flagrante e notória dificuldade de obtenção de emprego, temos vários empregados domésticos nesta faixa etária que certamente perderão seus empregos e cairão num mercado de trabalho exigente e afogado.

A relação é trilateral, assemelhando-se, nesse ponto, à terceirização, o que diferencia a contratação do temporário do contrato por prazo determinado, que implica uma relação bilateral, como veremos adiante.

O contrato pode ser feito por, no máximo, três meses, admitindo uma prorrogação pelo Ministério do Trabalho. É recomendado aos delegados da Delegacia Regional do Trabalho que aceitem a prorrogação por, no máximo, seis meses, contados os meses já trabalhados.

Em caso de falência da empresa locadora, a responsabilidade do tomador de serviços é solidária (art. 16 da Lei nº. 6.019/ 1974).

Alguns doutrinadores entendem que essa responsabilidade é subsidiária e não solidária, pois, à medida que é necessário aguardar a falência da locadora para pleitear os direitos perante a tomadora, presume-se subsidiariedade e não solidariedade. Todavia, discorda­mos desse entendimento, pois não podemos esquecer que mesmo em processo falimentar existe a possibilidade de habilitação de créditos trabalhistas, tendo ele superprivilégio, inclusive, para com os créditos tributários e quirografários. O que certamente o legislador pretendeu é que, concomitantemente com a habilitação na falência, possa o credor trabalhista tentar cobrar seus direitos do tomador de serviços. Daí a responsabilidade solidária do tomador.

  • Aprendiz

Nossa Carta Maior permite o trabalho a partir de 14 anos, somente na condição de aprendiz. Assim, dos 14 aos 16 anos, o empregado só poderá prestar serviços na condição descrita, sendo que dos 16 aos 18 anos é permitido qualquer tipo de trabalho, inclusive o pertinente à aprendizagem, ressalvando o trabalho noturno, insalubre ou perigoso (art. 7º, XXXIII, da CF e art. 428 da CLT).

Todo aprendiz terá direito a, pelo menos, um salário mínimo, devendo, obrigatoriamente, referido contrato ser anotado na carteira profissional do empregado e este deve comprovar a freqüência no curso de aprendizagem, sob pena, inclusive, de justa causa, como veremos no capítulo pertinente.

Sua jornada não poderá exceder a seis horas diárias, não sendo possível pactuar-se acordo de prorrogação ou compensação de horário, conforme o art. 432 da CLT:

Porém, a Lei nº. 11.180, de 23-9-2005, dentre outras providências, alterou os arts. 428 e 433 da CLT, que, conseqüentemente, modificou a idade máxima do aprendiz passando para 24 anos.

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvi­mento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

(...)

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: (...).

A Lei nº. 11.788/2008, que descreve sobre o estagiário, inexplicavelmente também altera alguns dispositivos pertinentes ao artigo 428 da CLT, destacando a nova redação do §3º. Diz este parágrafo que o contrato de aprendizagem não poderá ultrapassar o prazo de dois anos.

8 – O Empregador

  1. Conceito

O primeiro fato que se extrai do artigo supracitado é a impossibilidade de o empregado incorrer no risco do negócio. Não há , inclusive, nenhuma hipótese de se requerer a inserção de problemas financeiros do empregador no exame de força maior previsto no artigo 501 da CLT, fazendo com que o empregado tenha direito a somente 50% das verbas rescisórias, pois, como já mencionado, o risco do negócio corre por conta exclusiva do empregador.

O art. 2º da CLT assim define a figura do empregador:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

A definição deixa patente o fenômeno da despersonalização da figura física ou jurídica do empregador. Com efeito, se considerarmos os sujeitos de direito, o empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica, tal, aliás, como define Orlando Gomes:

"Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de outrem em virtude de contrato".9

Na verdade, porém, agindo pioneiramente, preferiu o legislador brasileiro vincular o empregado ao complexo produtivo (a empresa), desvinculando-o da pessoa jurídica ou física do empresário (que, a rigor deveria ser o empregador).

Assim agiu com o manifesto propósito de assegurar, obviamente, na medida do possível, maior estabilidade no emprego. Com efeito, desvinculado da pessoa jurídica ou física do empresário, irrelevante se torna a figura do titular da empresa, quer como decorrência de falecimento ou alteração na estrutura jurídica da organização, como, aliás, põe em relevo o art. 10 da CLT:

Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

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