Apostila de Direito Constituci

Apostila de Direito Constituci

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Professor: Guilherme Peña de Moraes

TEORIA GERAL DO CONTROLE CONSTITUCIONAL

Divide-se em três pontos:

- Poder Constituinte

- Constituição

- Normas Constitucionais

PODER CONSTITUINTE

Possui dois princípios fundamentais: o Princípio da Supremacia da Constituição e o Principio da Rigidez Constitucional.

1) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

É a ordem jurídica estruturada, conhecida como “Pirâmide de Kelsen”, onde a Constituição da República ocupa o ápice. Logo abaixo, hierarquicamente inferior à CR, portanto, encontra-se qualquer espécie normativa elencada pelo art. 59 da CR/88. Depois, temos outras espécies, como os Decretos, as Portarias etc. Um outro modo de representação deste princípio é a Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica.

Modernamente, considera-se a emenda constitucional hierarquicamente inferior à CR, na medida em que, se elas fossem do mesmo grau, a emenda não poderia alterar a CR. Além disso, a própria CR diz como se produz uma Emenda, em seu artigo 60. A doutrina mais clássica, entretanto, não aceita esta idéia.

Sendo assim, a CR é o fundamento de validade comum da ordem jurídica. É a norma superior de todo o ordenamento, posicionada em grau superior ao das demais espécies normativas. Toda ordem jurídica busca fundamento, direta ou indiretamente, na CR.

OBS: O conteúdo de uma Lei Ordinária é limitado pela CR, assim como o conteúdo de um Decreto é limitado por uma Lei Ordinária, e assim por diante. Neste sentido, a Lei Ordinária pode ser inconstitucional à CR (busca fundamento de validade DIRETO). O Decreto pode ser ilegal em relação a uma Lei (busca fundamento de validade INDIRETO). Logo, no primeiro caso, temos um controle de constitucionalidade, enquanto no segundo caso, controle de legalidade.

2) PRINCÍPIO DA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Decorre da supremacia constitucional, mas não é igual a ela. Significa que o modo de alterar a Constituição é muito mais difícil do que o modo pelo qual se altera a legislação ordinária (lato sensu). É o chamado processo qualificado de reforma.

Ex: Emenda Constitucional precisa da aprovação em 2 turnos, em cada casa do Congresso, enquanto uma lei ordinária precisa ser aprovada em apenas um turno. Além disso, precisa do voto de 3/5 de cada Casa. A própria CR estabelece como se produz uma Emenda (art. 60). Essa dificuldade em se alterar a CR é uma prova da existência do princípio da rigidez constitucional.

O motivo da CR ser suprema e rígida está no fato dela decorrer de um Poder Constituinte. Este é o poder de onde emana a CR. É próprio do estudo do Direito Constitucional.

OBS: Há uma distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído.

PODER CONSTITUINTE é aquele de onde emana a Constituição, isto é, o poder que cria ou modifica a CR, sendo seu estudo próprio do Direito Constitucional. Já PODERES CONSTITUÍDOS são os poderes clássicos, a saber, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo. Não alteram a Constituição, mas sim, a legislação (instituição ou reforma da legislação). O estudo dos poderes constituídos é próprio do direito infraconstitucional, como o Direito Administrativo e o Dir. Processual Civil.

O Poder Constituinte é abstrato, não existindo um órgão próprio que exerça esse poder. O que existe são órgãos investidos no Poder Constituinte, enquanto que todo Poder Constituído tem uma manifestação física, havendo um órgão específico.

  1. CONCEITO:

É o poder de instituição ou reforma da Constituição, ou seja, é o poder que institui ou altera Constituição já existente.

Em síntese, é o poder que possui uma peculiaridade, que é o fato de ser superior e anterior aos demais poderes já constituídos. É superior, pois dele emana a Constituição, e anterior, porque todos os outros poderes dependem da CR (dos outros poderes emanam as leis ordinárias lato sensu). Seu objeto é a criação de uma nova Constituição ou a alteração de uma Constituição que já existe.

Logo, Poder Constituinte é um poder superior e anterior aos Poderes Constituídos, que elabora ou altera a Constituição.

Existem dois tipos de Poder Constituinte:

1. Poder Constituinte ORIGINÁRIO: aquele que elabora uma nova Constituição.

2. Poder Constituinte DERIVADO: aquele que altera uma Constituição já existente.

B) TEORIZAÇÃO do Poder Constituinte (ORIGEM):

Segundo o prof. William Douglas, o Poder Constituinte começou na Grécia. Entretanto, para o profº Guilherme Peña, o Poder Constituinte como hoje é estudado possui origem no Direito Francês, especificamente nos estudos de Joseph Emmanuel Sieyès, abade francês, que escreveu o livro “O que é o Terceiro Estado?”, datado de 1789.

Trata-se de teoria francesa do Século XVIII, e não teoria americana. Tampouco se trata de teoria grega, conforme afirma o profº William Douglas.

C) TITULARIDADE do Poder Constituinte:

É importante assinalar que a titularidade do poder constituinte não se confunde com o exercício do poder constituinte. Essa diferença entre titularidade e exercício advém do Direito Civil, não do Direito Constitucional. Neste sentido, qualquer menor pode ser TITULAR de um direito, mas só o EXERCE através de um representante legal (idéia do Direito Civil). Mas em Direto Público também há esta distinção.

O art. 1º, parágrafo único, initio, da CR/88 estabelece que o titular do Poder Constituinte é o POVO, mas quem o exerce, isto é, os agentes desse Poder Constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO.

Mas o que é POVO?

Primeiramente, vale destacar que povo, nação e população são conceitos que não se confundem.

Povo: É conceito político. Corresponde ao conjunto de pessoas que podem exercer direitos políticos, ou seja, que podem votar e ser votadas. Portanto, cidadão é aquele que possui cidadania ativa.

A doutrina refere-se a nacionais, mas isto é a regra geral, existindo uma única exceção: o artigo 12 da CR/88 estabelece que os portugueses podem ser cidadãos brasileiros. O texto constitucional faz menção à reciprocidade, que efetivamente existe, visto que, consoante o Decreto 70391/72, o português é equiparado ao brasileiro para fins políticos. Logo, deve-se dizer que, em regra, trata-se dos nacionais que podem votar e ser votados, mas há esta exceção.

População: É conceito demográfico. Significa o conjunto de pessoas que se encontram sobre o território do Estado em um determinado momento, independente de qualquer vínculo com aquele Estado.

Ex: Marroquino fazendo escala no Aeroporto do Galeão. Naquele momento, ele faz parte da população brasileira, mas não do povo. Ao contrário, um brasileiro que mora em Nova Iorque, mas que vota no Brasil, por exemplo, faz parte do povo, mas não da população.

Nação: É conceito sociológico. Refere-se ao conjunto de pessoas que têm a mesma origem, têm uma única religião, falam a mesma língua, que possuem costumes comuns etc.

É possível que haja Estado sem que haja nação, ou seja, pode ser que em um único Estado existam duas ou mais nações, tal como ocorre no Canadá, onde uma parte é francesa e outra inglesa, Suíça, Iugoslávia.Também pode haver uma nação que não é Estado, ou seja, existir uma única nação espalhada por vários Estados, tal como ocorre com os coreanos, com os alemães (antes da reunificação), como os árabes etc.

OBS: SOBERANIA NACIONAL x SOBERANIA POPULAR

A soberania nacional é a teoria que atribui a titularidade do Poder Constituinte à nação como um todo. Na soberania popular, a titularidade do Poder Constituinte é atribuída a cada membro do povo. A Constituição Brasileira segue a última teoria, tal como ocorre com as demais constituições modernas.

D) EXERCÍCIO do Poder Constituinte:

Está previsto no art. 1º, parágrafo único, parte final da CR/88. O exercício do Poder Constituinte é a forma pela qual se exerce o Poder, isto é, o MODO DE MANIFESTAÇÃO (que é diferente de MEIO DE MANIFESTAÇÃO).

Com efeito, todo e qualquer representante popular é exercente do Poder Constituinte.

OBS: Nossa democracia é direta ou indireta?

A regra é que a democracia brasileira é INDIRETA, mas existem 03 exceções em que ela é DIRETA, sendo considerada, portanto, SEMIDIRETA.

Regra= democracia indireta

Exceções= democracia direta (o artigo 14, incisos I a III da CR/88 prevê as três exceções, quais sejam: I – plebiscito, II – referendum e III – iniciativa popular das leis).

Da combinação do artigo 1º, parágrafo único como o artigo 14, incisos I a III da CR/88 = democracia semidireta.

E) CLASSIFICAÇÃO: Esta é a classificação mais técnica e mais aceita em concursos, elaborada pelo autor Nelson de Souza Sampaio. É diferente daquela adotada pelo Prof. José Afonso da Silva.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

ORIGINÁRIO

PODER UNIÃO

CONSTITUINTE EMENDA CR

REFORMADOR

REVISÃO

DERIVADO

INSTITUCIONALIZADOR DECORRENTE (*) DE REFORMA ESTADUAL

(*) ESTADO/ CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Objeto e origem do Poder Constituinte são indispensáveis para que se estude a classificação deste.

OBJETO INSTITUIÇÃO

REFORMA

ORIGEM FEDERAL (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA)

ESTADUAL (CONSTITUIÇÃO ESTADUAL)

NÍVEL DA UNIÃO (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA)

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: poder anterior e superior aos poderes constituídos que elabora a Constituição da República nova. É poder de instituição da CR.

Objeto= instituição

Origem= federal

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (DE EMENDA OU DE REVISÃO): poder anterior e superior aos poderes constituídos que reforma a Constituição da República, através de emendas ou revisão.

Objeto= reforma

Origem= federal

Reforma constitucional é gênero, do qual são espécies a emenda ou a revisão. Ex: Reforma da CR/88 em 1993 = através de Revisão

Emendas Constitucionais = poder constituinte reformador de emendas

OBS: Têm sido efetuadas emendas no ADCT, o que é totalmente atécnico.

NÍVEL DOS ESTADOS (CONSTITUIÇÃO ESTADUAL)

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE INSTITUCIONALIZADOR: poder anterior e superior aos poderes constituídos, que elabora a Constituição Estadual nova. É o poder de instituição da Constituição Estadual.

Objeto = instituição

Origem = estadual

EX: Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador foi o que promulgou a Constituição do Estado do Rio de Janeiro em 05/10/1989.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE DE REFORMA: poder anterior e superior aos poderes constituídos que reforma a Constituição Estadual, através de emendas ou revisão.

Objeto = reforma

Origem = estadual

EX: Poder que já modificou a Constituição do Estado do Rio de Janeiro 21 vezes.

Obs: Poderia haver a classificação suplementar em PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE DE REFORMA ESTADUAL DE EMENDA ou DE REVISÃO, mas não há. É correta, entretanto, não foi utilizada pelo autor baiano.

Logo:

União Estados

Poder Originário Poder Derivado Decorrente Institucionalizador

Poder Derivado Reformador Poder Derivado Decorrente de Reforma Estadual

Algumas questões importantes:

1) Lei Orgânica do Município é decorrente do poder constituinte?

A Lei Orgânica dos Municípios não decorre do Poder constituinte, mas sim do Poder Constituído, mas especificamente da Câmara dos Vereadores. Logo, não tem natureza jurídica de Constituição, possuindo status de lei ordinária municipal e, como tal, poderá ser revogada por lei posterior.

2) Lei Orgânica do Distrito Federal é decorrente do poder constituinte?

O artigo 32 da CR/88 estabelece que o Distrito Federal também terá lei orgânica.

Doutrinariamente, a Lei Orgânica do Distrito Federal sempre foi considerada como lei ordinária distrital, assim como a lei orgânica dos Municípios, pois decorre da Câmara Legislativa. Na verdade, o Distrito Federal é mais que Município e menos que Estado.

Com o advento da Lei 9868/99, porém, ocorreu uma mudança de entendimento. O artigo 30 desta Lei altera a Lei de Divisão e Organização Judiciária do DF, prevendo o controle de constitucionalidade de lei distrital em face da lei orgânica distrital, ou seja, permite a propositura de ADIN em relação à Lei Orgânica do Distrito Federal. Sendo assim, a partir desta lei passou-se a entender que a Lei Orgânica do Distrito Federal tem índole de Constituição.

Entretanto, doutrinariamente, entende-se, ainda, que tem índole de lei ordinária do DF, visto que não existe poder constituinte distrital. Contudo, à luz do texto legal, com o advento da Lei 9868/99, a Lei Orgânica do Distrito Federal tem índole de Constituição (tudo isso porque a Lei 9868/99 permitiu o controle de constitucionalidade).

Essa é um pergunta que deve ser respondida dependendo do ângulo que se observa a questão.

É um problema decorrente da forma de Federação adotada pelo Brasil, que reconhece como entes federativos não só a União e os Estados, como também, os Municípios e o Distrito Federal.

Obs: A Lei 9868/99 é uma lei federal. Tentou-se argumentar que tal lei seria inconstitucional, mas o art. 22, inciso XVII, da CR/88 estabelece que cabe à União legislar sobre a organização judiciária do Distrito Federal. Logo, a Lei é constitucional, não há discussão.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

É aquele que elabora uma nova Constituição da República. Basicamente, possui três características:

1) INICIALIDADE

2) ILIMITAÇÃO

3) INCONDICIONAMENTO

1) INICIALIDADE: o produto deste Poder Constituinte Originário é uma Constituição da República nova, que é o início de toda ordem jurídica e o fundamento de validade dessa nova ordem jurídica.

Questões:

1.1) Qual é o efeito do exercício do Poder Constituinte Originário sobre a Constituição anterior?

Surgida a Constituição nova, o efeito sobre a constituição atual é a ab-rogação (= revogação total), independente de serem os conteúdos compatíveis ou não.

1.2) O que é desconstitucionalização? (pergunta do MP/MG)

É uma teoria que não é adotada no Brasil, mas é aplicada em alguns países, tal como a Alemanha. Foi elaborada pelo austríaco Carl Schmitt. Parte do pressuposto que a Constituição apresenta normas materialmente e formalmente constitucionais.

Toda norma que versa sobre matéria de constituição, estando ou não em seu texto, será considerada norma materialmente constitucional.

EX: artigo 150 do CP, quando conceitua domicílio;

EX2: normas do CPP sobre prisão;

EX3: CTN, quando prevê princípios da tributação;

EX4: citação, prevista no CPC, após a qual será exercido o contraditório e a ampla defesa;

EX5: Código Eleitoral, que é uma lei infraconstitucional.

Já as normas formalmente constitucionais, são aquelas que se encontram no texto constitucional, mas não são normas próprias de Constituição.

EX: artigo 242, §1º da CR/88, que trata do ensino da História no Brasil;

EX2: as normas sobre juros legais (art. 192, § 3º, CR/88).

Segundo a teoria da desconstitucionalização, quando surge uma nova CR, as normas materialmente constitucionais são automaticamente revogadas, independentemente de compatibilidade ou não, mas as normas formalmente constitucionais são recepcionadas como lei ordinária, ou seja, são mantidas em vigor como normas legais. Elas seriam desconstitucionalizadas, daí o nome da teoria. Portanto, qualquer norma legal futura poderia revogá-las.

No Brasil, não se faz essa distinção, de modo que, independentemente de serem consideradas material ou formalmente constitucionais, todas as normas contidas no texto constitucional serão revogadas pelo advento da nova Constituição. O fenômeno é o da ab-rogação.

OBS: DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO # DESCOMPLEMENTALIZAÇÃO

Um exemplo de descomplementalização é o art. 37, inciso VII da CF. A Constituição, inicialmente, previa a necessidade de regulamentação da matéria através de lei complementar, entretanto, posteriormente, uma emenda constitucional veio alterar a CR/88, no sentido de modificar esta exigência e prever que, agora, esta matéria pode ser regulada por uma lei ordinária específica para tal matéria, facilitando, assim, sua aprovação.

OBS: Reforma da CLT/ proposta de flexibilização = A própria lei preceitua que, excluído o que estabelece a CR/88, ou seja, excluídos os direitos que a CR/88 atribui, patrão e trabalhador poderão regular o contrato de trabalho.

1.3) Qual é o efeito do exercício do Poder Constituinte Originário sobre a legislação anterior?

Com relação à legislação anterior, o efeito do exercício do Poder Constituinte Originário é o da recepção ou não, de acordo com a compatibilidade de tais regras com o novo texto constitucional.

Essa compatibilidade exigida é apenas MATERIAL, e não formal. Não há que se perquerir forma. Se fosse exigida compatibilidade formal, o CTN e o CP estariam revogados.

Se a matéria é compatível, será o dispositivo recepcionado. Se for incompatível, não será recepcionado.

EX: O artigo do CC que trata do defloramento da mulher antes do casamento como causa de anulação deste não vem sendo recepcionado desde a CR/46, por ferir a igualdade de sexo, visto que não há como se aferir, cientificamente, o mesmo fenômeno em relação ao homem.

EX2: Código Penal de 1940 é Decreto-Lei e a nova Constituição de 1988 não prevê Decreto-Lei, logo, se fosse necessária a compatibilidade formal, o CP teria sido todo revogado com a promulgação da CR/88.

O efeito da não-recepção é a revogação da legislação anterior à nova Constituição, consoante atual jurisprudência do STF.

OBS: Existe diferença entre RECEPÇÃO, REPRISTINAÇÃO, EFEITO REPRISTINATÓRIO E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL.

A) RECEPÇÃO: É o ingresso na nova ordem constitucional de normas anteriores a ela, desde que materialmente compatíveis.

B) REPRISTINAÇÃO: É a retomada de vigência da norma revogada pela revogação da norma revogadora

Dois pressupostos:

- Existência de 03 normas jurídicas sucedidas no tempo;

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