Professor Sérgio Resende de Barros

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Professor Sérgio Resende de Barros

O Constitucionalismo

 

O termo Constitucionalismo é analógico ou análogo, admitindo no mínimo dois significados básicos correlatos.

 

1.1. Absolutismo X Liberalismo

O Absolutismo marca a centralização político-administrativa surgida com o fim do Feudalismo. Diferentemente do período feudal, onde o direito de governar derivava da "propriedade da terra" ([1]), no Absolutismo o poder político derivava, no campo ideológico, do poder de Deus e, no campo político, do poder de uma força armada unificada e do apoio da burguesia. O Absolutismo foi a primeira forma de governo dos Estados Nacionais surgidos no início da Idade Moderna. A Lei era a expressão da vontade do soberano, independente de qualquer outra força.

Em meados do século XVII desenvolveu-se o Liberalismo enquanto uma concepção teórica, trazendo como seu elemento central a soberania popular e a lei como expressões da vontade do povo. Não havia, a princípio, a distinção entre Liberalismo e Democracia.

 

1.2. Constitucionalismo - Definição

Uma das "idéia-força" do Liberalismo era a noção de que a lei deveria ser expressa sob a forma de uma Constituição escrita, como a garantia do pleno exercício dos direitos, assim como a garantia da limitação do poder dos governantes. O movimento político-ideológico-jurídico que, pautado no Liberalismo, reivindicava a Constituição escrita, como norma básica dos Estados, recebeu o nome de "Constitucionalismo" ou "Constitucionalismo Polêmico".

1.2.1. Constitucionalismo Polêmico

É nesta acepção que surgiu o termo Constitucionalismo, quando foi usado pela primeira vez, durante as Revoluções Burguesas. Nesse sentido, foi um movimento político-jurídico-ideológico inserido no processo do Liberalismo, apregoando o princípio das Constituições escritas. Somente o texto legal escrito poderia garantir as conquistas revolucionárias. Entre elas a divisão dos poderes e a defesa dos direitos fundamentais.

É preciso distinguir essa definição do Constitucionalismo puro e simples, da teoria e da prática constitucional, desprovidas dessa historicidade.

  

۩Conceito de Constituição

 

É preciso distinguir o conceito de Constituição no sentido geral e no sentido jurídico.

 

2.1. Sentido Geral

Constituição é o conjunto de elementos e relações necessários para estruturar um determinado fim ou objeto. Dessa forma, nada que existe prescinde de uma constituição; de sua estrutura elementar para existência. A palavra guarda as idéias de elementos constitutivos somados às relações fundamentais de existência.

 

2.2. Sentido Jurídico

Uma análise do conceito de Constituição no sentido jurídico parte da definição geral, agregando os elementos específicos:

a) Elementos Jurídicos - os elementos que compõem uma Constituição são as norma jurídicas, regras jurídicas ou preceitos jurídicos, que imputam aos indivíduos comportamento de Dever-Ser.

b) Poder Soberano - são normas soberanas, que partem de um poder soberano, com a capacidade de autorizar a existência e funcionamento de outras normas.

c) Manifestação - essas normas podem manifestar-se consuetudinariamente, pelos usos e costumes, ou por escrito.

d) Expressão de Valores - exprimem os elementos e relações principais de um Estado, seus princípios, seu conjunto de valores consensuais, que são assumidos dessa forma por opção dos membros constituintes. Os constituintes elaboram o texto constitucional relevando os elementos e relações principais da sociedade, segundo suas concepções culturais (cultura aí entendida como um conjunto de valores, concepções sociais, culturais, interesses e ideologias).

Para o professor Sérgio Resende de Barros, os temas imprescindíveis em uma Constituição deveriam ser:

  • Organização e Funcionamento do Estado;

  • Organização dos Poderes;

  • Defesa do Estado e das Instituições Democráticas;

  • Direitos e Garantias Individuais, e

  • Ordem Econômica e Social.

 

Assim pode-se resumir o conceito de Constituição da seguinte forma:

 

É o conjunto de normas soberanas, expressas por costumes ou por escrito, contendo os elementos e relações principais da estruturação do Estado, assim considerados pelos constituintes segundo suas concepções culturais, tratando, sobretudo, das questões mais relevantes do Estado.

 

2.3. Classificação das Constituições

 

As Constituições podem ser classificadas de diversas formas:

a) Constituição Total / Constituição Parcial - a total seria a que compreende todo o conjunto de todos os elementos e relações do Estado. Já a parcial seria a que abarca apenas partes destes.

b) Constituição Escrita / Constituição Costumeira.

c) Constituição Dogmática / Constituição Histórica - as históricas correspondem às costumeiras, que se formam através dos usos e costumes, ao longo do tempo. Já as constituições dogmáticas, correspondem às escritas, que fixam e impõem seus princípios como dogmas.

d) Constituição Rígida / Constituição Flexível / Constituição Semi-Flexível - essa classificação refere-se à maior ou menor possibilidade de alterar a Constituição As rígidas são aquelas que dificultam o processo de alteração, exigindo processo legislativo específico de maior complexidade. A grande maioria dos textos constitucionais do mundo são rígidos. As flexíveis são aquelas que permitem alterações sem grande formalidades. Seu maior exemplo foi a Constituição Albertina, do Rei Alberto, da Itália, de 1848. Como semi-flexíveis temos a Constituição Brasileira de 1824, que permitia que parte de seus artigos fossem alterados por lei ordinária (todos exceto os referentes à Organização do Estado e aos Direitos Individuais).

e) Normas Formais / Normas Materiais - certas matérias possuem sobre si um consenso doutrinário que lhes dá status constitucional, são as normas materiais, que podem não pertencer formalmente ao texto constitucional, por estarem fora de seu texto. Um exemplo seria o Código Eleitoral. O contrário também existe.

f) Normas Auto-Executáveis / Normas Não Auto-Executáveis - algumas normas não dependem de lei, ou qualquer outra regulamentação ou condição, para serem executadas. Ao contrário, a grande maioria das normas constitucionais brasileiras exigem leis que lhes complementem.  

۩Conceito de Direito Constitucional

 

É a parte do Direito que estuda a Constituição de um Estado.

3.1. Direito Constitucional como Ciência

O Direito Constitucional surgiu durante o século XVIII, com o aparecimento das Constituições escritas. Antes desse momento não se percebia a idéia que existia um texto, mesmo que costumeiro, regendo a vida dos indivíduos. Não existia a noção de Poder Constituinte, da mesma forma que não se podia falar de inconstitucionalidade de uma lei.

O jurista francês Benjamin Constant, em seu livro “Course de Droit Politique”, criou a noção de cissiparidade dos direito políticos em Político Constitucional (compreendendo as ações de decisão) e o Político Administrativo (as ações de execução).

O estudo da Constituição de um determinado país é chamado Direito Constitucional Particular; é o Direito positivo de um determinado Estado, particularmente considerado. Ao fazermos a comparação entre diversos direitos constitucionais, comparação quer seja feita no tempo, quer seja no espaço, dizemos Direito Constitucional Comparado.

Direito Constitucional Geral é o resultado que se obtém da comparação. São os institutos e instituições que existem em geral nos diversos direitos constitucionais particulares. O Direito Constitucional Geral também pode ser chamado de Teoria Geral do Direito Constitucional.

 

 ۩O Poder Constituinte

 

O objeto de estudo do Direito Constitucional nasceu da noção de Constituição como Lei Suprema de um país.

A idéia de Poder Constituinte surgiu pela primeira vez em um panfleto de Siéyès, à época da Revolução Francesa. Nesse texto é apresentada uma definição de Terceiro Estado, que se assemelha ao conceito de Nação. Ali foi empregado o termo Poder Constituinte, significando o poder de fazer a Constituição.

Tal idéia tem uma lógica interna: o poder constituído só o é, por assim ter sido por um poder constituinte. Assim, antes do poder constituído é necessário um Poder Constituinte que o autorize. Nas constituições costumeiras esse poder é dado pelos costumes e tradições, sem contudo, nenhuma utilidade prática.

O Poder Constituinte pode ser:

a) Poder Originário - aquele que dá origem a uma nova Constituição.

b) Poder Derivado - aquele que recebe autorização de reformar a própria Constituição; este é ao mesmo tempo constituinte e constituído.

c) Poder Derivado Decorrente - é o poder que faz as constituições estaduais.

 

4.1. Titularidade do Poder Constituinte

O senso comum diz que o titular do Poder Constituinte é o povo. Essa definição, que ganhou força às vésperas da Revolução Francesa, durante o processo revolucionário começou a ser substituído pelo conceito de nação, mais vago e impreciso que o primeiro. A idéia de soberania popular, de Rousseau, foi reconstruída por Siéyès comosoberania nacional, conceituando nação como "o conjunto dos que vivem em comum sob uma lei comum, sem que ninguém goze de privilégios". Esse é, até hoje, o conceito técnico-jurídico de nação. O povo passou a ser o representante, em cada momento, da nação, esta sim perene e eterna. Assim, a titularidade recebeu ao longo da História, e ainda recebe, inúmeros nomes, segundo os interesses políticos.

 

4.2. Agentes do Poder Constituinte

São aqueles que efetivamente elaboram o texto constitucional. Esses agentes, segundo a forma como é elaborada a Constituição, podem ser um, alguns ou muitos. São os agentes que, em nome do titular, elaboram o conjunto das leis maiores de um país.

 

4.4. Limitações do Poder Constituinte

Tanto o Poder Constituinte Derivado Reformador, quanto o Decorrente são constituídos dentro da Constituição pelo Poder Constituinte Originário, do qual recebem determinações e limitações. Estas, em geral, são limitações materiais, circunstanciais, temporais, e procedimentais. As limitações no ordenamento constitucional brasileiro estão inseridas no Artigo 60:

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

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