201CCONVENÇÃO Nº. 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT201D

201CCONVENÇÃO Nº. 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT201D

FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS, EXATAS E LETRAS DE RONDÔNIA-FARO.

PESQUISA - DIREITO DO TRABALHO

CONVENÇÃO Nº. 158 DA ORGANIZAÇÃO

INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT”.

PROFA. SALLY

ACADÊMICA - EDINALVA O. DOS SANTOS.

A mais descumprida das promessas democráticas consiste na

Comprovação de que a democracia se extingue no portão exterior da fábrica”

(Norberto Bobbio).

ANO- 2010

PORTO VELHO

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho nasceu para que se tutelassem os obreiros contra as ingerências danosas do empregador, contra os abusos, tendo em vista que, historicamente, há desigualdades jurídicas e econômicas entre os sujeitos da relação de emprego. Com sua evolução, o caráter civilista das relações contratuais de prestação de serviço subordinado evoluiu para o conceito trabalhista de relação de emprego, ganhando status de interesse socialmente relevante, qual seja, a proteção ao trabalhador. Por conseguinte, o contrato de trabalho veio a se tornar uma “questão social” a ser devidamente regulada e tutelada pelo Estado.

Logo é prioridade do Estado criar mecanismo estabelecer políticas publicas como baixar taxas de juros das empresas, incentivar as iniciativas de pequenas e medias empresas para que assegure aos cidadãos e cidadãs o direito ao trabalho. Nesse contexto o principal papel a ser cumprido pelo direito do trabalho na atualidade e indubitavelmente o de evitar o desemprego desmedido e despropositado, que apenas serve para incrementar a utilização de contratos que desconsideram os seus fins sociais e geram insegurança na sociedade.

Sob esta perspectiva, é crucial que se passe a considerar que a dispensa imotivada de trabalhadores não foi recepcionada pela atual Constituição Federal, visto que esta conferiu, no inciso I, do seu artigo 7º, aos empregados a garantia da "proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". Ora, da previsão constitucional não se pode entender que a proibição de dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter eficácia jurídica, pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa trata-se de uma garantia constitucional dos trabalhadores. Está-se, diante, inegavelmente, de uma norma de eficácia plena. A complementação necessária a esta norma diz respeito aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional. Mesmo que assim não fosse, é evidente que a inércia do legislador infraconstitucional não pode negar efeitos concretos a

um preceito posto na Constituição para corroborar o princípio fundamental da República da proteção da dignidade humana (inciso III, do artigo 1º), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito, o que, facilmente, se vislumbra quando um empregado é dispensado, sem qualquer motivação, estando ele acometido de problemas de saúde provenientes de doenças profissionais, ou, simplesmente, quando a dispensa é utilizada para permitir a contratação de outro trabalhador, para exercer a mesma função com menor salário, ou vinculado a contratos precários ou a falsas cooperativas. Ou seja, quanto o pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza para simplesmente diminuir a condição social do trabalhador, ao contrário do que promete todo o aparato constitucional. Ora, logicamente, os direitos de personalidade são garantidos ao empregado na relação jurídica trabalhista e estes direitos se exercem em face do empregador, sendo agressões nítidas a esses direitos o trabalho em condições desumanas e sobretudo a cessação abrupta e imotivada da relação jurídica, na medida em que perde o meio de sua subsistência, sem sequer saber o motivo para tanto, desta forma não há a necessidade de uma regra específica para que direito subjetivo da personalidade seja exercido.

2.0 A CONVENÇÃO 158 DA OIT

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) aprovou em 1982 a Convenção de número 158, que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. No seu art. 4, essa convenção dispõe que “Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”.

Assim, restaria proibida a dispensa imotivada do empregado. A própria dicção desse artigo remete às causas que poderiam ser consideradas como justificativas e que poderiam dar ensejo à dispensa, sendo divididas em (a) por motivo de capacidade, (b) comportamento, ou (c) necessidade da empresa, estabelecimento ou serviço. Portanto, a justificação é requisito essencial para a despedida, sendo ônus do empregador a prova da motivação.

Poder-se-ia dizer, analogicamente, que, no direito brasileiro, a inovação da Convenção 158 da OIT estaria na motivação de todas as espécies de dispensa, já que as justificativas de comportamento já se encontram presente no art. 482 da CLT, que trata da justa causa, e as de necessidade da empresa: extinção do estabelecimento empregatício e força maior -acontecimento inevitável e imprevisível que afete a situação econômica e financeira da empresa (art.16, § 1º, IN 25/2001 MTE).No que tange a justificativa por motivo de capacidade,“que é a aptidão do obreiro para o exercício da função ou do serviço que lhe foi determinado, compreendendo inclusive inadequação técnica a novos equipamentos, trabalho deficiente,negligente; a incapacidade do empregado para o trabalho” (MARTINS, 2008), o empregador pode demitir o empregado a seu bel prazer, sujeitando-se apenas a pagar as verbas rescisórias e a multa prevista no art. 10, I, do ADCT, isto é, 40% do FGTS, o que se mostra uma pequena monta frente a gama de conseqüências que podem beneficiar o empregador, por exemplo, impedir o avanço das lutas por melhores salários com o temor dos empregados.

2.1 A RATIFICAÇÃO, A INCONSTITUCIONALIDADE, A DENÚNCIA.

No Brasil, a adoção de tratados, convenções e atos internacionais se dá por um ato subjetivamente complexo: uma decisão do Presidente da República sendo referendada pelo Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF). A Convenção nº. 158 foi ratificada pelo Decreto legislativo n.º 68, de 16.9.92, sendo sua promulgação feita

pelo Decreto n.º 1.855, de 10.4.96. Ao adentrar no ordenamento jurídico brasileiro, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) - esta reconhecida posteriormente como parte não legítima - e a Confederação Nacional da Indústria (CNI), legitimados pelo art. 103, IX, CF, ingressam com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra essa convenção, sendo o relator Ministro Celso de Mello. Liminarmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu:

Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por votação majoritária, deferiu, parcialmente, sem redução de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretação conforme a Constituição e até final julgamento da ação direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurídicos do voto do Relator (Ministro Celso de Mello) desconsiderando o caráter meramente programático das normas da Convenção nº. 158 da OIT, venha a tê-las como auto-aplicáveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infra-constitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrária ou sem justa causa dos trabalhadores. (ADI 1.480-3-DF)

Com essa decisão, o STF entendeu que a Convenção 158 da OIT não poderia ser considerada uma norma auto-aplicável, capaz de gerar direito subjetivo a ser pleiteado individualmente, pois o art. 7º, I, CF, pede lei complementar para regular matéria de garantia geral de emprego, enquanto que tratados e convenções internacionais eram recepcionados com paridade normativa das leis ordinárias - nota-se, aqui, que com a Emenda Constitucional nº 45 se tornou possível a entrada de normas internacionais como emendas constitucionais. Cabe uma distinção entre o que aborda a Convenção 158 da OIT e o que o art. 7º, I, CF, pede que seja regulamentado por lei complementar. O posicionamento de Sérgio Pinto Martins acerca do tema:

A Convenção n.º 158 da OIT não proíbe a dispensa do trabalhador, apenas garante que o trabalhador não pode sofrer dispensa sem motivação,não assegurando, portanto, estabilidade absoluta. Apenas limita o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado, exigindo que a dispensa seja justificada. Se a norma internacional proibisse a dispensa, estaria impossibilitando o exercício da livre iniciativa (art. 170 da Lei Maior) por parte do dono da empresa, que não poderia despedir nem mesmo em épocas de crise. Isso quer dizer que a empresa pode adotar as modificações que entender necessárias para adaptar-se à realidade econômica, às modificações decorrentes de planos econômicos ou da globalização. (MARTINS, 2008)

O art. 7º, I, da CF, defendendo uma “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”, prevê a regulamentação de garantias de emprego, em que o trabalhador não poderá ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa, casos de estabilidades como a do cipeiro e a da gestante (art. 10, II, ADCT). A Convenção 158 da OIT não trata de dar estabilidade ao empregado, mas tão somente impor ao empregador um dever de motivação, qual seja pelos motivos de capacidade, necessidade da empresa ou comportamento. Seria uma forma de proteção do trabalhador frente à extrema arbitrariedade que possui o empregador, mas este ainda estaria munido do seu direito de dispensa, agora condicionado à justificação. Diferentemente da estabilidade provisória, em que pode haver reintegração do empregado ao trabalho caso seja demitido, a motivação da despedida não ensejaria reintegração,apenas indenização.Desse modo,não se vê a inconstitucionalidade da referida convenção, já que inexiste incompatibilidade entre o que dispõe a Constituição Federal e o que trata a norma internacional. No entanto, a discussão da constitucionalidade do tema se deu interrompida pela denúncia da própria convenção, através de nota do Governo brasileiro à Organização Mundial do Trabalho, registrada pelo Decreto n.º 2.100, de 20 de dezembro de 1996, por parte do então presidente Fernando Henrique Cardoso. É encerrada a ADI por perda superveniente do objeto. Porém, mostra-se a força, mais uma vez, da iniciativa privada do país, permanecendo a possibilidade da despedida arbitrária e sem justa causa em desfavor do proletariado, cujas perspectivas por uma estabilidade no mercado de trabalho ficam, cada vez mais, esvaziadas.

3.0 A DENÚNCIA, A INCONSTITUCIONALIDADE E UMA QUESTÃO DE

DIREITO INTERNACIONAL

O item anterior demonstra que o art. 84, VII, da CF, determina que a incorporação

de tratados e convenções internacionais no ordenamento jurídico brasileiro é

determinada pelo conluio de vontades do Presidente da República e do Congresso Nacional. No entanto, a mesma Carta Magna é omissa quanto à denúncia desses tratados, nascendo, daí, diversas contraposições cujas explanações serão resumidas a ADI 1.625.A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT) intentaram uma ADI contra o Decreto n.º 2100 de 1996, que representa a publicidade da denuncia do governo brasileiro à OIT da dessa convenção.

O argumento defendido nessa ação remete ao art. 49, I, CF, o qual define ser de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados,acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos

gravosos ao patrimônio nacional. Ora, se o ingresso de um tratado ou acordo

internacional no direito brasileiro sé dá pela combinação dos arts. 84, VII, e 49, I, da CF, consubstanciando uma decisão subjetivamente complexa entre Executivo e Legislativo, a interpretação mais natural quanto à denúncia seria a de que esta deve seguir o mesmo procedimento. Eis parte do Informativo nº. 323 do STF:

Prosseguindo no julgamento,o Min. Maurício Corrêa,relator, entendendo evidenciado o caráter normativo do decreto [sic] impugnado, e considerando que a derrogação de tratados e convenções internacionais, à semelhança do que ocorre para que sejam positivados, exige, para a sua concretização no âmbito interno, a manifestação conjugada dos Poderes Executivo e Legislativo, proferiu voto no sentido de julgar procedente em parte o pedido formulado na ação direta, a fim de emprestar ao Decreto impugnado, interpretação conforme ao art.49, I, da CF, segundo a qual a denúncia formalizada pelo Presidente da República condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produzirá eficácia plena, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto.

Apesar da controvérsia do tema, a própria dicção do art. 49, I, da CF, faz parecer bastante clara a intenção do legislador constituinte de deixar sob competência do Congresso Nacional a resolução definitiva sobre acordos, convenções ou atos internacionais, desde que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, o que deve ser considerado no caso de denúncias dessas normas internacionais que versam sobre direitos.fundamentais, como a Convenção nº.158 da OIT, representando sua não implementação no ordenamento jurídico um dano sem igual mensura. Nota-se, ainda, quanto ao tema, o que dispõe o art. 17 dessa convenção, o qual diploma que a denúncia só poderá ser feita findo o prazo de 10 anos, a partir da data da entrada em vigor. Por conseguinte, a denúncia apresentada em apenas 07 meses após a ratificação se mostra em conflito direto com o que dispõe a própria convenção. Inconcebível seria a possibilidade de denúncia unilateral pelo Presidente em desacordo com norma devidamente ratificada não somente por ele, mas também pelo Congresso Nacional. Apesar de uma sanção por descumprimento desse artigo encontrar ecos apenas no plano jurídico internacional, o raciocínio exposto vale como fundamentação lógica em prol de se considerar, também, a denúncia como um ato subjetivamente complexo, a ser referendado pelo Congresso.

Observa-se que raramente um instrumento normativo gera tanta controvérsia quanto à verificada com a Convenção nº. 158, da Organização Internacional do Trabalho.

4.0 TEOR DA CONVENÇÃO OIT Nº. 158

O Diário Oficial da União, do dia 11 de abril de 1996, publicou o Decreto nº. 1.855, de 10.04.96, determinando que a Convenção nº. 158, da OIT, seja executada e cumprida, no Brasil, tão inteiramente como nela se contém.

A Convenção em causa, adotada em 1982, trata de limitações ao poder de despedir empregados, tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº. 68, de 16.09.92, e registrada perante a OIT, no dia 05.01.95, com previsão de que os seus efeitos pudessem ser produzidos no Brasil um ano após. A regra básica da Convenção em tela encontra-se em seu art. 4º, onde se lê: "Nenhum trabalhador deve ser despedido sem justa causa, entendendo-se como tal a ligada à sua capacidade ou ao seu comportamento ou, então, a fundada nas necessidades de funcionamento da empresa, do estabelecimento ou do serviço" e No art. 13, se esclarece que as referidas necessidades podem ser de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou similar.

5,0 Considerações Pessoal

A controvertida e meteórica trajetória da Convenção 158 da Organização internacional do Trabalho (OIT) pelo Brasil levaram a todos crer que se tratava de mais um caso encerrado. O fiasco de sua ratificação no Brasil causou efeitos avassaladores, trazendo um cenário de caos na Justiça do Trabalho, proveniente de precipitadas decisões judiciais ao determinarem, sem maiores fundamentos, a reintegração de empregados demitidos sem justa causa, o que motivou uma onda de protestos por parte do empresariado. Entretanto, a história da Convenção 158 no Brasil está longe de seu fim. Em fevereiro de 2008, o Presidente Lula enviou uma mensagem ao Congresso Nacional para que a mesma fosse novamente votada. Com essa notícia, o clima de desconforto tornou a se instalar na classe empresária.Caso a convenção 158 volte a vigorar no Brasil, haverá um verdadeiro engessamento nas normas trabalhistas e nas negociações sindicais, ocorrerá inevitavelmente à estagnação econômica, o aumento das contratações informais, a inibição de gerações de empregos e até mesmo o término da indenização de 40% de multa do FGTS .A Convenção 158 da OIT, entre outros aspectos, trata principalmente da proibição da demissão imotivada, ou seja, sem justa causa. Com a ratificação dessa convenção, a demissão só será permitida caso haja comprovação de algum motivo referente à competência, comportamento ou necessidade de funcionamento da empresa.

Segundo a Convenção, para que haja demissão, a empresa deverá instaurar um processo administrativo, oferecendo ao empregado o direito de defesa, e a decisão será proferida por uma entidade neutra. Vale lembrar que a demissão motivada não deve ser confundida com as razões da justa casa, cuja demissão poderá ser realizada sem a exigência de qualquer indenização.

A ratificação dessa Convenção a meu ver seria inócua, tendo em vista que no Brasil, já existe a proteção contra a dispensa arbitraria, como o recolhimento do FGTS e sua multa indenizatória de 40%, além do seguro desemprego, que ampara o trabalhador enquanto procura um novo emprego. Além disso, nossa legislação dispõe de estabilidade provisória para empregados em situações especiais, tais como a gestante, o cipeiro e seu suplente, a licença maternidade, estabilidade acidentária, em caso de acidente de trabalho, e a estabilidade para trabalhadores que tenham adquirido doença profissional.

6.0 ASPECTOS RELEVANTES A CONSIDERAR QUANTO AS GARANTIAS DO TRABALHADOR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:

A partir de uma visão moderna e socializante, é possível realizar uma nova leitura das garantias sociais, à luz dos direitos fundamentais, especialmente acerca da sua interação com o “princípio da dignidade da pessoa humana”, entendido como a viga mestra pela qual o Estado deve se pautar em relação aos seus cidadãos Concebe se quanto os aspectos legais o legislador diploma no atual Código Civil brasileiro nos termo do Código Civil, art. 187:

“Comete ato ilícito aquele que, independentemente de culpa, titular de um direito, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

O novo Código Civil, postula uma nítida mitigação do princípio do "pacta sunt servanda", dando maior relevo à função social dos contratos que à liberdade de contratar (art. 421) e o artigo 422, do mesmo Diploma, reafirma, claramente, que a boa-fé deve estar à base do contrato na sua formação, na sua execução e na sua extinção, sendo que quanto a este último aspecto a normatização foi trazida no art. 472 CC.

Observa-se que a proteção contra a dispensa arbitrária, está disposta no ordenamento jurídico, fundamentos que vão além da discussão em torno da aplicabilidade do inciso I, do art. 7º, da CF, faz menção, é verdade, à indenização como forma de concretizar a garantia constitucional e o artigo 10, inciso I, do ADCT, estipulou a indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, para valer enquanto não votada a Lei Complementar, mencionada no inciso I, do art. 7º Contudo percebe-se que a Constituição ao proibir a dispensa arbitrária acabou por criar uma espécie qualificada de dispensa.Desse modo, a dispensa que não for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT, terá que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob pena de ser considerada arbitrária. Destarte o inciso I do artigo 7º mesmo tratando da indenização não exclui a pertinência da aplicação de "outros direitos", como forma de tornar eficaz a garantia.

Assim, aplicados os preceitos constitucionais e legais, sob o âmbito individual, passam a existir quatro tipos de dispensa:

a) a imotivada (que ora se equipara à dispensa arbitrária);

b) a motivada (mas, sem justa causa); c) a com justa causa (art. 482, da CLT);

d) a discriminatória (prevista na Lei n. 9.029/95);

A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é proibida constitucionalmente.

A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao recebimento pelo empregado de uma indenização equivalente a 40% sobre o FGTS.

A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos termos do art. 482, da CLT, provoca a cessação do vínculo sem direito a indenização.

A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição e aos seus efeitos na Lei n. 9029/95, dando ensejo à reintegração ou indenização compensatória.

A dispensa que não for por justa causa ou não se embasar em motivo suficiente, como dito, considerar-se-á arbitrária e, portanto, não está autorizada ao empregador. Quanto aos efeitos não se pode entender que à dispensa arbitrária aplica-se a indenização de 40% do FGTS, pois que isto equivaleria a dizer que dispensa sem justa causa e dispensa arbitrária são a mesma coisa, e, evidentemente, não são. A dispensa sem justa causa não tem base em uma causa considerada "justa" pela lei (art. 482, CLT), mas deve possuir uma causa (um motivo), sob pena de ser considerada arbitrária.

Quais seriam, entretanto, os parâmetros jurídicos para se considerar uma dispensa motivada, afastando a hipótese de dispensa arbitrária? O modelo jurídico nacional já traz, há muito, definição neste sentido, entendendo-se como arbitrária a dispensa que não se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme previsto no art. 165, da CLT.

A norma constitucional que proíbe a dispensa arbitrária, portanto, tem eficácia plena e sua aplicação não pode e não deve ser evitada. uanto aos efeitos, a declaração judicial da dispensa arbitrária dá ensejo à reintegração ao emprego ou à condenação ao pagamento de uma indenização.

Concluíram que a reintegração somente seria possível nas hipóteses específicas de estabilidade definitiva (a decenal, em razão de direito adquirido antes da cf 1988), de estabilidades provisórias (com previsão legal) e de estabilidades decorrentes de norma convencional. Todavia, "data vênia", analisando-se o inciso I, do artigo 7o., da CF/88, não é bem isso o que se verifica. Com efeito, dispõe essa regra constitucional uma proteção da relação de emprego, em face de dispensa arbitrária, estabelecendo o pagamento de indenização, "dentre outros direitos".

Na verdade, na dispensa arbitrária, adotando-se como parâmetro legal a regra do artigo 496, da CLT, por aplicação analógica, o juiz do trabalho poderá, considerando desaconselhável a reintegração, "dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio", optar pela condenação do empregador ao pagamento de uma indenização.

Os artigos 495 e 496 da CLT são normas processuais que refletem a tradição jurídica brasileira quando se trata de dar efetividade às regras de estabilidade no emprego. Desde que se esteja diante de uma regra jurídica de estabilidade no emprego, a reintegração aparecerá, inevitavelmente, como solução possível e até preferencial para o conflito em que se discuta a aplicação dessa norma.Tanto isso é verdade que a própria Lei n. 9.029/95, que instituiu a proibição de dispensa por ato discriminatório, previu a "readmissão" - leia-se, reintegração - como hipótese possível para o deslinde do conflito.Além disso, constitui preceito da teoria geral do direito que a declaração da nulidade do ato deve reconstituir as coisas no estado em que se encontravam antes da realização do ato anulado. A reintegração ao emprego, ademais, constitui a fórmula mais eficaz de cumprir o direito a sua função social. Diz-se, ainda, que a Constituição, ao fixar o direito ao FGTS para todos os empregados, indistintamente, tornou-se incompatível com sistemas de garantias gerais de emprego. Entretanto, o FGTS não pode ser visto como um direito que negue outra garantia maior aos trabalhadores, pois assim estipula o próprio "caput" do art. 7º., da CF: "são diretos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social" (grifou-se). Estabelecido, assim, o princípio da progressividade das garantias ao trabalhador. Aliás, como já vem se firmando na jurisprudência, o FGTS não é óbice à aquisição de estabilidade pelo servidor concursado, cujo regime é o da CLT. Assim, a determinação de reintegração do empregado, arbitrariamente dispensado, é plenamente cabível, até porque se não considerada juridicamente possível restaria aos juízes apenas a hipótese de indenização, o que nem sempre se faz em favor da ordem social, já que uma reintegração, muitas vezes, pode ser menos traumática para as próprias empresas do que o pagamento de uma indenização.é necessário recordar que nenhuma regra legal precisa existir para que os juízes do trabalho, julgando os conflitos com poder de discernimento, estabeleçam o valor da indenização devida em cada caso concreto, como se faz há muito, aliás, na Justiça comum no julgamento das causas que têm por fundamento o artigo 186 do Código Civil - dispositivo que prevê a obrigação de indenizar daquele que causar dano a outrem e que é base jurídica, diga-se de passagem, para as ações de indenização por acidente do trabalho. A fixação do valor é feita por arbitramento, segundo critérios de verificação do dano sofrido, da necessidade de quem pede a reparação e da possibilidade econômica do condenado. E nem se diga que o artigo 186 do Código Civil não pode ser invocado neste tema porque se trata de um preceito não inserido na ordem legislativa trabalhista, e que a Justiça do Trabalho não teria competência para aplicá-lo Vale verificar, ademais, que já vêm se inserindo na realidade das Varas do Trabalho os pedidos de indenização por dano pessoal, denominado "dano moral", para as hipóteses de dispensa sem justa causa, tendo à vista os prejuízos experimentados pelo trabalhador em face do desemprego imotivado. O fato é que com o tempo, num exercício de erros e acertos, a jurisprudência, mais sábia que o legislador no que se refere ao tratamento de casos concretos, saberá fixar, de forma mais definida, os contornos dessa indenização, que não se limita, como dito acima, de forma alguma, ao valor de 40% do FGTS. O ordenamento jurídico nacional, portanto, possui todos os instrumentos para que se coíba com eficácia a dispensa arbitrária, sendo este, aliás, um imperativo do direito social, constitucionalmente consagrada. Sobre a eficácia de tal Convenção no ordenamento interno, vale lembrar que as convenções, para serem obrigatórias no território nacional, dependem de ratificação. No Brasil, a ratificação se dá por ato conjunto do chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional. Com efeito, a competência do Presidente da República para celebrar tratados fica sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF), sendo de competência exclusiva do Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I, CF).

Outrossim, o art. 5º da Constituição de 1988, que relaciona os direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivas, prescreve no seu § 2º . que eles não excluem os decorrentes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Por isso mesmo a própria Carta Magna possibilita o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou negar-lhe vigência (ar. 105, n. III)."

A OIT delibera por ato de sua Assembléia Geral, da qual participam todos os Estados-membros da OIT, os quais se fazem presentes por seus delegados, que, por sua vez, são representantes de três segmentos sociais (o governo, os empregados e os empregadores). A normatização emanada da OIT se concretiza em recomendações ou convenções. Os Estados, portanto, são compelidos a vincularem-se à OIT, em razão de uma política internacional e dela participam representados pelos seguimentos diretamente interessados na formação dos instrumentos normativos de natureza trabalhista que essa instituição produz.

CONCLUSÃO PESSOAL

A Convenção 158 da OIT, no Brasil é ainda matéria controvertida no meio da jurisprudência e de diversos autores juristas, contudo há vícios desde a assinatura, a forma que ela foi ratificada por decreto lei e como alguns cobram deveria entrar no pais como lei complementar

A denúncia como observa se foi feita somente por parte do Presidente da República e não como deveria ser em conjunto com o Congresso Nacional, o que deixa margem aos adeptos da vigência da Convenção 158 a ainda continuar afirmando que não tem validade jurídica a denuncia. Destarte em 2008 o Presidente Lula fez uma tentativa de inseri-la de novo no ordenamento jurídico. Esse trabalho não obsta me de fazer novas pesquisas e estudos mais detalhados para ter uma posição melhor elucidada quanto a mencionada convenção. Ao realizar este estudo, foi possível, perceber dentro do nosso sistema jurídico uma série de proteção que goza o trabalhador tanto no sentido de proteção coletiva, como direitos individuais, ainda foi ao encontro as garantias constitucionais e direitos fundamentais do individuo, que vai de encontro as proposta da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho.

Ainda há aquela corrente que afirma que a tradução do francês para o Português do texto da Convenção não foi fiel ao texto original em francês, que algumas palavras foram mal colocadas, porém o que pude perceber foi que a imprensa noticiou de forma sensacionalista o diplomado na referida convenção, como dito acima, ao fazer um estudo do ordenamento jurídico da CF do Código Civil , observa-se que a lei brasileira diploma os mesmos institutos da Convenção 158, porém como afirma o legislador carecendo de lei complementar. E nesse instituto de complementação deve-se resguardar o direito do trabalhador, sem dar margem a interpretação dúbia ou errônea a sociedade, e nem ferir o direito da iniciativa privada de contratar seus empregados, respeitados os direitos de contrato, o pactum servanda, o direito pátrio já prevê entre outras prerrogativas a responsabilidade civil de danos morais, danos matérias, que são institutos aplicáveis no Direito de Trabalho, e ao longo do código civil e da própria CLT, o empregador se vê obrigado a respeitar o disposto em Lei.

Quanto a proibição do empregador de restringir o direito de demissão, não concordo, pois pessoalmente acho que deverá ser observado todos os critérios em lei, sem prejuízos ao empregado, contudo o empregador precisa gozar de algumas prerrogativas de não ser obrigado a manter no seu quadro um funcionário

que não condiz com a política da empresa ou mesmo tem um perfil contrario a filosofia da empresa. A Convenção n. 158 da OIT se for mal interpretada pode gerar uma insegurança e temor na classe empresarial, restrição encolhimento do mercado de trabalho, pois quem gostaria de contratar sabendo se não goza de prerrogativas de poder despedir quando precisar ?

No ordenamento jurídico pátrio tem essa proteção conforme foi exposta. A meu ver o Brasil precisa de políticas públicas para gerar mais empregos e mais renda, e não de políticas para encolher o mercado de trabalho.

Esse é o parecer dessa humilde acadêmica, que como disse esse trabalho não esgota em nenhum momento a necessidade de estudar mais sobre o tema;

Referencial fontes de Consulta

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