Substituição processual, litisconsórcio e assistência

Substituição processual, litisconsórcio e assistência

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SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA

Substituição processual

O conceito de substituição processual, construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio.

Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual.  O impetrante é substituto processual do paciente.

O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu.

Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide.

Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a idéia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece.

O substituído pode ou não ser sujeito do processo, na qualidade de assistente. Tratando da alienação de coisa litigiosa, estabelecem os parágrafos do artigo 42:

§ 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienando, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

§ 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

Tem-se aí, no parágrafo terceiro, caso particular da regra, a que já se fez referência, segundo a qual a sentença faz coisa julgada também para o substituído.

O parágrafo primeiro proíbe que o adquirente (substituído) assuma o lugar do alienante (substituto). Contudo, o parágrafo segundo, um tanto contraditoriamente, permite que adquirente intervenha no processo como assistente. A contradição decorre da circunstância de que a proibição do parágrafo primeiro tem origem no Direito romano. Visava a impedir que, pela alienação de coisa litigiosa, uma parte fraca viesse a ser substituída por outra, mais forte por seu poder de influência. Para a proibição atual é preciso encontrar-se outra explicação, porque o adquirente pode intervir no processo, como assistente, com todo o poderio de que disponha.

Essa assistência é litisconsorcial, por estar em causa direito que, pela alienação, já não é do alienante, mas do adquirente. A sentença irá influir na relação jurídica, a essa altura já existente, entre o adquirente e o adversário do alienante (CPC, art. 54). Parece claro, ademais, que legitimado para transigir é o adquirente ou o cessionário, e não o alienante ou o cedente.

Aponta-se como caso de substituição processual a hipótese prevista no artigo 3º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533/51): “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”. Assim, se a Administração pública nomeia aquele que, em concurso público, obteve a terceira colocação, pode o segundo colocado impetrar mandado de segurança, se o primeiro não o fizer. É duvidoso, porém, que se trate, aí, de substituição processual. É que o primeiro colocado terá renunciado à nomeação. O segundo colocado impetrará mandado de segurança para que ele próprio seja nomeado, não para que seja nomeado o primeiro.

O ingresso de legitimado concorrente, em processo pendente, configura litisconsórcio ulterior ou assistência litisconsorcial? Araken de Assis sustenta a primeira assertiva. Falta, porém, estabelecer o critério da distinção, se é que esta é possível.

Tratando-se de interesses difusos, não há substituição processual, porque inexiste substituído. É certo que, nas ações civis públicas, propostas para tutela desses interesses, o Ministério Público não atua na defesa de direito próprio, mas não há pessoa jurídica que deles seja titular. Afirmando-se que se trata de direitos difusos da sociedade, a hipótese seria de representação, ou melhor, de “presentação”. Na verdade, tem-se aí tertiumgenus, pois não se trata nem de legitimação ordinária (para tutela de interesse próprio), nem de substituição processual (porque não há substituído).

A substituição processual pode decorrer da vontade das partes. Araken de Assis nega essa possibilidade, que, se apresenta, contudo, na hipótese de constituição contratual de um “adjectussolutionis causa”, como no caso de estatuir-se, em contrato de locação, que os pagamentos serão feitos a determinada imobiliária, com poderes para receber e dar quitação. Havendo recusa de recebimento, é de se admitir ação de consignação em pagamento, proposta contra a imobiliária, como substituta processual do locador.

Essa possibilidade já foi afirmada em vários acórdãos:

Em se tratando de locação contratada através de empresa administradora, à qual sempre foram feitos os pagamentos de locativos, e atribuindo a inicial a recusa do recebimento à mesma administradora, legitimada passiva à causa é esta, ainda que em caráter excepcional" (TARGS, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 183022649, Adroaldo Furtado Fabrício, relator, j. 28.6.83.). Antes, já dissera o relator, em sede doutrinária: "Mesmo sendo certo o credor, pode ser que, por força do contrato ou mesmo do costume capaz de configurar convenção tácita, o pagamento deva ser feito a outrem. Sabe-se quão freqüente é o pagamento de aluguéis de prédios urbanos a empresas administradoras; não é raro, aliás, que o locatário sequer conheça pessoalmente o locador, contratando e tratando exclusivamente com intermediários. Normalmente, este age como mandatário do locador, e portanto em nome dele. Contudo, casos há em que tudo se passa como se houvesse mandato, sem haver. Tem-se de entender, então, que há mandato tácito ou gestão de negócios; como quer que seja, a continuada prática do recebimento dos aluguéis coloca o devedor em condições de exigir que o intermediário o receba.

A administradora indicada no contrato como sendo a pessoa a quem o inquilino deve efetuar o pagamento, tem legitimidade passiva para figurar como ré na ação de consignação proposta pelo inquilino para pagamento de aluguel e outros encargos a que ela se recusa receber (TARGS, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível 183041144, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator, j. 5.10.83).

Disse o relator que

nesse caso, o devedor ficou autorizado pela convenção a efetuar o pagamento a outrem que não o credor e para tal fim não interessa o exame da relação que existe ou não existe entre a administradora e a locadora. A disposição contratual pode favorecer o credor mas beneficia também o devedor e, sendo acordo de vontades, inadmite modificação unilateral. Com isso, o devedor-locatário tem a facultas de procurar a administradora - e só a ela - para efetuar o pagamento, cumprindo sua obrigação. De sua vez, a administradora recebe os pagamentos na condição de adjectussolutionis causa, que é o terceiro indicado no contrato a quem o devedor está autorizado a pagar com o mesmo efeito como se pagasse ao credor.

Possuindo a administradora do imóvel amplos poderes, é ela parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda (de consignação em pagamento), mormente quando no contrato de locação não há o endereço da proprietária/locadora (TARGS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 196201370, João Carlos Branco Cardoso, relator, j. 14.11.1996).

Em se tratando de representação com poderes para receber e dar quitação, age a administradora como representante do credor, de modo que sua participação na relação obrigacional legitima-a a participar também da relação processual e figurar no pólo passivo da mesma relação (TJRGS, 18ª Câmara Cível, Cláudio Augusto R. L. Nunes, relator, j. 25.11.99).

Considerando-se que a administradora do imóvel, ainda que mera mandatária do locador, sempre teve o poder decisório dentro da relação locatícia e foi quem recusou o recebimento das chaves, além de que sequer consta do instrumento contratual o endereço do locador, é forçoso reconhecer a legitimidade passiva daquela para a ação consignatória (TJRGS, 15ª Câmara Cível, Manuel Martinez Lucas, relator, j. 14.6.2000).

Nesse acórdão refere-se decisão, em igual sentido, do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. 37.068-0-MS, rel. Min. Assis Toledo).

Em todos esses casos, a empresa administradora do imóvel terá atuado como substituta processual do locador; não como mandatária, porque citada em nome próprio e também porque, para receber a citação em nome do locador precisaria de poderes especiais (CPC, art. 38).

Litisconsórcio 

I. Conceito

Do latim litis consortium, do verbo litigo(litigar). Daí litis cum sors, expressão na qual lis, litis significa processo, cum preposição que indica junção, e sors significa destino, sorte.

Inúmeras vezes, a natureza da situação jurídica impõem a presença de duas ou mais pessoas na posição de autor ou réu. Outras vezes, por razões de conveniência, comodidade ou economia a lei permite essa reunião.

Litisconsórcio é a reunião de várias pessoas interessadas num mesmo processo, na qualidade de autores ou réus, para a defesa de interesses comuns. Os diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação processual chamam-se litisconsortes.

 

II. Requisitos básicos para haver o litisconsórcio (art. 46)

1. Haver entre as pessoas comunhão de direitos ou obrigações relativamente a lide: No caso de cônjuges, a demanda sobre imóveis ou direitos reais a eles relativos já torna necessário o litisconsórcio entre eles.

2. Os direitos ou obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito: Pode ocorrer em ação derivada de ato ilícito praticado por preposto, já que o preponente também responde solidariamente pela reparação do dano. Neste caso, o prejudicado pode demandar apenas um dos co-responsáveis , ou ambos conjuntamente, em litisconsórcio passivo.

3. Haver conexão entre as causas pelo objeto ou pela causa de pedir: Há conexão pela causa de pedir quando duas pretensões contra pessoas diferentes se fundam num só fato jurídico, o que torna o inciso III do art. 46 uma repetição em parte do inciso II do mesmo artigo.

4. Ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito: Não há conexão, pois os fatos jurídicos não são os mesmos, mas apenas afins. Mas só será possível quando houver uniformidade de competência do juízo para as diversas ações semelhantes. É descabida a recusa do litisconsórcio ativo previsto neste dispositivo , salvo quando fundada na impossibilidade legal da cumulação. Estabelece, além disso, como requisito do litisconsórcio a afinidade de questões, e não os rigores próprios e necessários à caracterização da conexidade.

III. Classificação

a) Quanto às partes

1. Ativo: Quando há pluralidade de autores

2. Passivo: Quando há pluralidade de réus. Se subdivide em necessário e facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá faze-lo a qualquer tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz; este só poderá ingressar no processo no decêndio das informações e com a concordância de ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua participação no feito, mas tão somente admiti-la se houver a aquiescência do impetrante e do impetrado.

3. Misto ou Recíproco: Quando há pluralidade de autores e réus

b) Quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio

1. Inicial: Aquele que já nasce com a propositura da ação, quando vários são os autores ou réus convocados pela citação inicial

2. Incidental: Aquele que surge no curso do processo por um fato posterior à propositura da ação . É também incidental o que decorre de ordem do juiz na fase de saneamento, para que sejam citados os litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial. Tem ainda o que surge quando, na denunciação da lide, o terceiro denunciado comparece em juízo e se integra na relação processual ao lado do denunciante.

 

IV. Espécies de litisconsórcio

a) Quando as partes podem ou não dispensar a formação da relação processual conjunta

    1. Necessário: O que não pode ser dispensado, mesmo com o acordo dos litigantes. É sempre fruto de exigência da lei, ou seja, nas hipóteses em que o legislador obriga os diversos demandantes a propor a causa em conjunto, a ação não pode deixar de ser proposta por mais ou contra mais de uma pessoa. Se liga à obrigatoriedade da demanda ativa ou passivamente conjunta.

Se mesmo não tendo sido requerida a citação de todos os litisconsortes necessários o processo tiver curso até sentença final, esta não terá efeitos nem para os que participaram nem para os que não participaram do processo. Mas, o juiz pode evitar que o processo se desenvolva inutilmente. Por isso, quando isso acontecer o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo(o chamamento a juízo é condição da regularidade subjetiva do processo).

Existem duas correntes a respeito da citação dos litisconsortes necessários, uma que defende sua possibilidade tanto em relação a sujeitos ativos quanto passivos e outra que só admite perante litisconsortes passivos. Esta é a mais aceita, já que o direito é avesso a constranger alguém a demandar como autor.

Em síntese, ocorre quando a lei o determinar expressamente(podendo ser ativo ou passivo), ou quando frente a vários interessados, pela natureza da relação jurídica, a lide tiver de ser decidida de forma uniforme para todas as partes(só ocorre com o litisconsórcio passivo).

2. Facultativo: É aquele que se estabelece por vontade própria das partes. Se subdivide em recusável(não obriga nenhuma das partes e pode ser recusado por ambas) e irrecusável(mas não necessário). Ao juiz é conferido o poder de controlar a formação e o volume do litisconsórcio facultativo. Isto será feito através da limitação do número de litigantes sempre que a rápida solução do litígio ou a defesa do réu estiverem sendo prejudicadas. Isto ocorre para assegurar o direito de igualdade de tratamento às partes.

b) Em relação a uniformidade da decisão

1. Unitário: Quando só de modo uniforme se puder decidir a relação jurídica litigiosa, para todos os litisconsortes. O litisconsórcio unitário nem sempre é necessário(apesar das características serem quase as mesmas), como por exemplo no caso de condôminos que reivindicam a mesma coisa, que mesmo agindo separadamente terão a mesma sentença.

2. Simples: Quando a decisão, mesmo sendo proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes.

 

V. Posição dos litisconsortes no processo

Os litisconsortes são considerados litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrária. Sua maior aplicação é em relação ao litisconsórcio simples que funciona como cumulação de ações de vários litigantes podendo existir decisões diferentes para cada um deles. Já no litisconsórcio unitário, sua aplicação é menor, visto que a decisão tem que ser a mesma para todos.

Sempre que houver algo que beneficie um dos litisconsortes, irá beneficiar a todos(inclusive em recursos e confissões), mas o contrário não acontece. De acordo com o princípio da livre pesquisa da verdade material, as provas são do juízo, não importando a quem tenha cabido a iniciativa de produzi-las, ou seja, não são consideradas pertinentes apenas ao litisconsorte que a tenha promovido. É o princípio da comunhão da prova.

 

VI. Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais

" Art.49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos."

Em qualquer circunstância, os litisconsortes tem autonomia para promover o andamento do processo. Por causa dessa autonomia e da complexidade que ela promove, há uma regra especial sobre contagem de prazo: quando os procuradores dos litisconsortes forem diferentes, os prazos para contestar serão contados em dobro, para recorrer e de modo geral, para falar nos autos.

A desistência e a transação da parte assistida não afastam o interesse e o direito de agir do litisconsorte que permanece na relação jurídico-processual.

No litisconsórcio ativo unitário há interdependência entre os litisconsortes. Assim, a apelação interposta por um aproveita aos outros que não foram intimados para dar prosseguimento ao feito, sob pena de extinção sem julgamento do mérito.

VII. Observações

    1. O litisconsórcio não se confunde com a cumulação de ações, pois se refere a pessoas que integram uma das partes no pleito.

    2. Não se confundem com litisconsortes os componentes de pessoas jurídicas ou de massas coletivas, como por exemplo a herança. A parte no caso é simples, o espólio.

    3. No caso de chamamento ao processo( que é o incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida para faze-los também responsáveis pelo resultado do feito) pode ocorrer litisconsórcio passivo entre o promovente do chamamento e o chamado, diante da posição processual ativa daquele que instaurou o processo primitivo.

    4. O litisconsorcio é admitido no Mandado de Segurança por expressa disposição da lei que o regulamenta(art.19). Diante dessa possibilidade, caberá ao juiz verificar , preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Admite-se também o litisconsórcio no Mandado de Segurança coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originários.

    5. Na denunciação a lide também se admite o litiscinsórcio conforme os arts.74 e 75 do Código de Processo Civil.

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