(Parte 1 de 2)

FACULDADE BARÃO DO RIO BRANCO

FACULDADE DO ACRE

2008

DIREITO PENAL (PARTE GERAL)

Profª. Msc. Simone Jaques de Azambuja Santiago

3ª Apostila

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

I – Do Princípio da Legalidade

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege

Base Constitucional: Constituição Federal, art. 5º, XXXIX.

Princípio da legalidade: a maioria dos nossos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso, referindo-se ao disposto no art. 1º do Código Penal, afirma: “Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio da reserva legal, e representa importante conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais”. Na mesma linha, Alberto Silva Franco assevera que “o princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5º, XXXIX), equivale, antes de mais nada, à reserva legal”1.

A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse entendimento o professor Fernando Capez diz que o princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.

II - Âmbito da Eficácia Temporal da Lei Penal

A lei penal tem sua amplitude desde a sua entrada em vigor até a sua revogação.

Portanto, a lei penal também pode ser estudada em relação:

  1. ao tempo;

  2. ao espaço;

  3. às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.

Segundo o Professor Damásio de Jesus “a lei não tem eficácia universal e permanente, não vige em todo o mundo e nem é eterna.”2

A lei penal rege condutas dentro de um espaço até onde um Estado manifesta o seu poder.

Embora exista preceito constitucional afirmando que todos são iguais perante a lei, há certas funções exercidas por determinadas pessoas que lhe concedem privilégios, porém, não em relação à pessoa, mas a função que ela está investida.

a) Da Eficácia da Lei Penal no Tempo

(Do Nascimento e Revogação da Lei Penal)

Como já dito acima, conforme Professor Damásio de Jesus, a lei penal, como todas as demais não é eterna, ou seja, nasce, vive e morre.

Ela se apresenta em 04 (quatro) fases principais que são:

a)sanção: significa o ato pelo qual o presidente da República aprova e confirma uma lei. Com ela a lei está completa, porém, para tornar-se obrigatória necessita ser promulgada e publicada.

A sanção também pode ser expressa ou tácita, total ou parcial.

No caso de o Presidente da República não concordar com o projeto de lei poderá vetá-lo. O veto poderá ser jurídico, quando considerado o projeto de lei inconstitucional ou político quando contrarie o interesse público.

O veto é irretratável, pois uma vez manifestado e comunicadas as razões ao Poder Legislativo, torna-se insuscetível de alteração de opinião do Presidente da República.

O veto também tem as seguintes características: expresso, motivado, total ou parcial, supressivo, superável ou relativo.

b)promulgação: significa o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem.Tem a finalidade de conferir o caráter de autenticidade da lei.

c)publicação: significaé o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo a sua obrigatoriedade.

Também a vacatio legis significa o lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei dá-se o nome de.

Na data da publicação, ou vencido o prazo da vacatio legis ou outro determinado, inicia-se a vigência da lei, e assim prossegue até que deixe de vigorar, pela revogação.

d) revogação: é a expressão genérica que traduz a idéia de cessação da existência de regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente.

A revogação pode ser parcial (derrogação) ou total (ab-rogação).

A revogação ainda pode ser expressa (quando o novo texto determina a cessação da vigência da norma anterior) ou tácita (quando o texto é incompatível ou regula inteiramente a matéria precedente).3

A lei, entretanto, ainda, pode ter vigência temporária, art. 2º, caput da LICC, também chamadas de intermitentes, que são:

Temporárias: são as leis temporárias que já trazem preordenada a sua data de expiração.

Excepcionais: são leis temporárias em quea sua eficácia está ligada à duração das condições que as determinam (guerra, comoção intestina, epidemia, etc).

Como se pode observar, o término da vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior, fugindo à regra geral. Consumado o lapso da lei temporária, ou cessadas as circunstâncias determinadoras das excepcionais, cessa a sua vigência. Fala-se, então, em auto-revogação.

Da Eficácia das leis penais temporárias e excepcionais

(Ultra-atividade)

Conceito de ultra-atividade – é o caso das leis que continuam a serem aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência mesmo depois de auto-revogadas.

“Conforme já dito acima, a lei excepcional é revogada pela cessação das “circunstâncias que a determinaram” e a lei temporária, pelo decurso de sua duração”. Nos dois casos, temos auto-revogação da lei.

E qual a razão da ultra-atividade dessas leis?

“Para impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustadas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais”.

O art. 3º do Código Penal não é inconstitucional em face do art. 5º, XL da Constituição Federal, que prescreve a retroatividade benéfica?

Resposta: O professor Damásio de Jesus é da opinião que este princípio da retroatividade da lei mais favorável não é aplicável às leis temporárias e excepcionais pelos seguintes motivos:

  1. Se o criminoso soubesse antecipadamente que estivessem destinadas a desaparecer após certo tempo, perdendo a sua eficácia, lançaria mão de todos os meios para iludir a sanção, principalmente quando iminente o término de sua vigência pelo decurso de seu período de duração ou de suas circunstâncias determinadoras.

  2. Também se a lei temporária não tivesse eficácia após decurso do lapso temporal pré-fixado, todos os que tivessem desobedecido a sua norma nos últimos dias de vigência ficariam impunes, pois não haveria tempo para o processamento das ações penais antes da auto-revogação.

Dos conflitos de Leis Penais no Tempo

Desde que a lei entra em vigor, até que cesse a sua vigência, rege todos os fatos abrangidos pela sua destinação. Entre esses dois limites, entrada em vigor e cessação de sua vigência, pela revogação, situa-se a sua eficácia. Assim, não alcança os fatos ocorridos antes e depois dos limites extremos: não retroage nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum.

No entanto, pode ocorrer que um crime iniciado sob a vigência de uma lei tenha seu momento consumativo sob a de outra. Como resolver a situação? Qual a lei a ser aplicada: a do tempo da prática do fato ou a posterior? Surgem, pois, um conflito de leis penais no tempo e a necessidade de princípios para solucioná-lo.

Temos assim, dois princípios que regem os conflitos de direito intertemporal:

a) o da irretroatividade da lei mais severa;

b)o da retroatividade da lei mais benigna.

A lei mais benigna prevalece sobre a mais severa, prolongando-se além do instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência. É ultra-ativa e retroativa. Essas duas qualidades da lex mitior recebem o nome de extra-atividade.

Em relação à lei mais severa, aplica-se o princípio da não-extra-atividade, que se compõe dos princípios da irretroatividade e da não-ultra-atividade.

Pergunta-se com base nos dois princípios:4

A pratica um crime sob a vigência da lei X, que comina pena de reclusão de 01 a 04 anos. Por ocasião do julgamento, passa a viger a lei Y, regulando o mesmo fato e impondo a pena de reclusão de 02 a 08 anos. Qual a lei a ser aplicada, a anterior, mais benéfica, ou a posterior, mais severa?

Das Hipóteses de Conflitos de Leis Penais no Tempo

A lei penal que entra em conflito com a anterior pode apresentar as seguintes situações:5

a)a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes (abolitio criminis);

b)a lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos (novatio legis incriminadora);

c)a lei nova modifica o regime anterior, agravando o sujeito (novatio legis in pejus);

d)a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito (novatio legis in mellius).

Para resolver essas situações, o Código Penal preceitua determinadas regras além dos postulados constitucionais retroreferidos, bem como, o próprio art. 2º do próprio Código Penal.

a)“Abolitio Criminis”, “Novatio Legis” ou Lei Supressiva de Incriminações: A lei nova suprime normas incriminadoras6

Conforme o Professor Damásio de Jesus pode ocorrer que uma lei posterior deixe de considerar como infração um fato que era anteriormente punido. É a abolitio criminis, hipótese do art. 2º, caput, do Código penal: a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada.

O fundamento da ab-rogação de uma lei que define um fato como infração supõe que o Estado já não o considera contrário aos interesses da sociedade.

Além do art. 2º que dispõe sobre a abolitio criminis, também o art. 107, III do Código Penal reza que “pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”.

Com a abolitio criminis ou novatio legis surgem as seguintes hipóteses:

1º) a persecutio criminis ainda não foi movimentada: O processo não pode ser iniciado;

2º) o processo está em andamento: deve ser “trancado” mediante decretação da extinção da punibilidade;

3º) já existe sentença condenatória com trânsito em julgado: a pretensão executória não pode ser efetivada (a pena não pode ser executada);

4º) o condenado está cumprindo a pena: decretada a extinção da punibilidade, deve ser solto.

No entanto, o art. 2º do Código Penal diz que “ os efeitos penais da sentença condenatória”, perdurando, evidentemente, os de natureza civil.

b)“Novatio Legis” Incriminadora: A lei Nova Incrimina Fatos Anteriormente Considerados Lícitos7

Quando um indiferente penal passa a ser considerado crime ocorre a novatio legis incriminadora, neste caso, tem império a regra do tempus regit actum.

No entanto, a lei que incrimina novos fatos é considerada irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito. Essa regra, ou melhor, esse princípio da irretroatividade da lei mais severa é compreensível. Se um dos requisitos do crime é a antijuridicidade: contrariedade do fato à norma, contida implicitamente na lei penal. Se não existe lei, não há norma (mandamento proibitivo). Se não há advertência do Estado proibindo determinada conduta e impondo uma sanção ao autor, ela é por ele considerada penalmente lícita, e quem a pratica não pode ser apenado. Se assim não fosse, não haveria garantia: o cidadão, praticando uma conduta lícita hoje, poderia em conseqüência dela ser condenado amanhã.

c)“Novatio legis in pejus”: A lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito

Quando a lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito, não retroage. Neste caso há duas leis em conflito: a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa. Em relação a esta aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa; quanto àquela, o da ultra-atividade da lei mais benéfica. Sendo assim, se um sujeito pratica um fato criminoso na vig6encia da lei X, mais benigna, e, no transcorrer da ação penal, surge a Y, mais severa, o caso deve ser apreciado sob a eficácia da antiga, em face da exigência de não fazer recair sobre ele uma valoração mais grave que a existente no momento da conduta delituosa. Há obediência ao princípio tempus regit actum.

d) “Novatio legis in mellius”: a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito

Quando a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito, retroage. Aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna.

Segundo o art. 2º do Código Penal que diz:

“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

A expressão de qualquer modo significa que a lei posterior favorece o sujeito que não seja através da abolitio criminis.

Entre tantos exemplos podemos citar o caso em que a lei nova inclui circunstâncias que beneficiem o criminoso (atenuantes).

Também em seu parágrafo único, o art. 2º do Código Penal determina que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, “ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Da Apuração da maior benignidade da lei8

Segundo Asúa, são inúteis regras casuísticas formuladas em abstrato sobre a lei mais benigna, pois o problema tem de decidir-se em cada caso concreto, comparando-se em cada fato real o resultado da aplicação das várias leis.

E nos casos de séria dúvida poderá consultar o próprio réu a respeito da lei mais favorável.

Também as leis extrapenais são consideradas leis penais para efeito da retroatividade benéfica.

Da Competência para aplicação da lei mais benéfica9

Segundo o art. 2º, e seu parágrafo único, do CP, se a lei nova mais benigna surge antes de o juiz proferir a sentença, o caso não oferece dificuldade, cabendo a ele fazer, na decisão, a adequação penal.

No caso de a sentença condenatória já ter transitado em julgado a competência é do juiz de primeiro grau (da execução penal), segundo o que dispõe o art. 66, I, da Lei de Execução Penal (Súmula 611 do STF).

Da Lei Intermediária10

Pode acontecer de que um sujeito pratique um fato sob o império de uma lei e depois surge sucessivamente duas outras regulando o mesmo comportamento, sendo a intermediária a lei mais benigna.

Neste caso analisando os efeitos das três leis veremos que a primeira lei é ab-rogada pela intermediária e, sendo mais severa, não tem ultra-atividade; a intermediária, mais favorável que as outras duas, retroage em relação à primeira e possui ultra-atividade em face da terceira; esta, mais severa, não retroage. Nos termos do art. 2º, § 3º, da LICC, “a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Sendo ab-rogada a primeira lei pela intermediária, na realidade, temos um conflito intertemporal entre duas leis: a segunda e a terceira.

Da Combinação de leis11

É possível combinar várias leis para favorecer o sujeito?

Alguns autores são contra a combinação, outros favoráveis. Os autores que discordam argumentam que se permitida a combinação o juiz estaria criando uma terceira lei.

O Professor Damásio de Jesus e o Professor Luiz F’lávio Gomes são alguns dos autores que concordam com a combinação das leis para beneficiar o réu, dizendo ainda que, se o juiz pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da lex mitior, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da Carta Magna.

b) Da Eficácia da Lei Penal no Espaço

Direito Penal Internacional. Os Princípios12

A lei penal é elaborada para viger dentro dos limites em que o Estado exerce a sua soberania, e como cada Estado possui sua própria soberania, surge o problema da delimitação espacial do âmbito da eficácia da legislação penal.

A questão do âmbito de eficácia espacial da lei penal constitui matéria de Direito Penal Internacional.

Existem cinco princípios a respeito dessa matéria:

  1. Princípio da territorialidade (art. 5º do CP): (regra)

Segundo este princípio a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado. É também denominado princípio territorial exclusivo ou absoluto, pois exclui a aplicação da lei penal de um país fora de seu território.

Possui 03 aspectos que o fundamenta:

a) processual: pois seria enorme a dificuldade em processar-se um cidadão em país que não aquele em que foi praticado o delito.

b) repressivo: se a aplicação da pena ocorre em lugar diverso do local do crime excluiria uma das funções da pena a intimidativa.

c)internacional:porque a função punitiva do Estado é legítima emanação de sua própria soberania.

2.Princípio da nacionalidade: (ou da personalidade)

De acordo com esse princípio a lei penal do Estado é aplicável aos seus cidadãos onde quer que se encontrem. Fundamento em que o cidadão deve obediência à lei de seu país, ainda que se encontre no estrangeiro.

Divide-se em:

a) princípio da nacionalidade ativa (art. 7º, II, b): aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro independentemente da nacionalidade do sujeito passivo.

b) princípio da nacionalidade passiva: exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico de seu próprio Estado ou de um co-cidadão.

3.Princípio da defesa (ou real) (art. 7º, I e § 3º): leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo.

4.Princípio da justiça penal universal (art. 7º, II, a): preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou o local de sua prática. Para imposição da pena basta encontrar-se o criminoso dentro do território de um país.

5. Princípio da representação (art. 7º, II, c): nos termos do sistema da representação a lei penal de determinado país; e também aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro aí não venham a ser julgados.

O Código Penal brasileiro adotou o princípio da territorialidade como regra; os outros, como exceção.

Territorialidade

O art. 5º do CP (caput) aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Conforme o Professor Damásio o nosso código adotou, portanto, o “princípio da territorialidade como regra sobre a eficácia espacial da lei penal, abrindo exceção no próprio corpo da disposição às estipulações das convenções, tratados ou regras de Direito Internacional. De manifesta evidência, pois, que a lei penal brasileira permite, em determinados casos, a eficácia da norma de outros países.”13

Alguns exemplos:

1) Se alguém comete um crime em uma jangada, em alto mar, após naufrágio, ou nos destroços de um navio naufragado, a que a lei fica adstrito?

Resposta: Se a jangada foi feita com os destroços do navio, segue-se a lei da nação a que pertence o navio. Aquele material de que foi construída a improvisada embarcação ainda representa o navio e, portanto, o Estado respectivo.

2) Se embarcação foi feita com destroços de dois navios? Suponha-se o caso de abalroamento.

Resposta: Opina-se que o delinqüente fica submetido à lei do seu próprio Estado, aplicando-se o critério da personalidade.

Lugar do Crime

Para Damásio de Jesus a determinação do lugar em que o crime se considera praticado (locus commissi delicti), segundo o Código Penal, é decisiva no tocante à competência penal internacional.14

O nosso Código Penal, no entanto, adotou segundo seu art. 6 º a teoria da ubiqüidade; “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou devia produzir-se o resultado”.

Portanto, basta que uma porção da conduta criminosa tenha ocorrido em nosso território para ser aplicada a nossa lei. Daí as palavras de grande significação técnica de Nelson Hungria, com que expunha um critério de solução da questão: imprescindível é que “o crime haja tocado o território nacional”. Excetuam-se, porém, os atos preparatórios e os posteriores à consumação, que não pertençam a figura típica. E tal rigorismo também é atenuado pelo disposto no art. 8.º do Código Penal.

Quanto aos crimes a distância, a competência da autoridade judiciária brasileira é fixada pelos §§ 1º e 2º do art. 70 do Código de Processo Penal.

Os crimes conexos não têm aplicação a teoria da ubiqüidade, uma vez que não constituem fato unitário. Assim, se o furto é cometido no estrangeiro, e a receptação no Brasil, a competência nacional abrange o segundo crime.

Extraterritorialidade

O legislador penal brasileiro adotou o princípio da territorialidade como regra, entretanto esse princípio sofre exceções no próprio corpo do dispositivo, ao ressaltar a possibilidade de renúncia de jurisdição do Estado, mediante convenções, tratados e regras de direito internacional. Por isso que foi adotado o Princípio da territorialidade temperada.15

O art. 7.º do Código Penal de forma expressa, permite a aplicação de outros princípios. Assim, certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a extraterritorialidade da lei penal brasileira.

(Parte 1 de 2)

Comentários