Direito comercial

Direito comercial

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Como citar este artigo: FERREIRA, Fabiana Grasso.O fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 19 fev. 2008.

A Medida Provisória nº 2.200-2 de 28 de junho de 2001 [42]que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil e dá outras providências, em seus arts. 5º e 6º dispõe sobre a função destas Autoridades Certificadoras, nos seguintes termos:

Art. 5º À AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificação, executora das Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras funções que lhe forem cometidas pelas autoridades gestoras de políticas.

Art. 6º Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações.

Desta forma, a emissão de um certificado digital ocorre da seguinte maneira:

O interessado em um certificado digital deverá aderir a um contrato expedido pela autoridade certificadora através do qual se permite dar publicidade às assinaturas virtuais, que serão registradas em um ofício de registro de títulos e documentos[43].

Uma vez manifestada a vontade, a autoridade certificadora enviará, via correio, um termo de adesão ou contrato padrão. O interessado, ao receber o documento deverá se dirigir a um registro de notas para o reconhecimento de sua firma aposta no contrato e tirar cópia do documento de identidade, do CPF e do comprovante de residência[44].

Em seguida o contratante enviará tais documentos à autoridade certificadora que procederá ao registro dos mesmos no ofício de registro público, com a finalidade de comprovar a relação existente entre as partes e dar publicidade ao fato de que certo número de identificação digital corresponde à pessoa determinada[45].

Após estes procedimentos a AC enviará ao interessado a chave que o identificará eletronicamente. Assim, duas pessoas que quiserem firmar um contrato eletrônico terão como verificar o registro uma da outra, certificando-se das respectivas identidades através do número do certificado, que por usa vez, estará a disposição no cartório de registro público[46].

Observe-se que o certificado emitido pela Autoridade Certificadora conterá duas chaves: uma privada, do proprietário, utilizada para assinar o documento; e outra pública, de conhecimento geral que validará a assinatura[47].

A Autoridade Certificadora é a responsável pela segurança do negócio, haja vista que ela assegurará a identidade das partes envolvidas, vez que procedeu ao reconhecimento pessoal do interessado antes de lhe fornecer o certificado, como exposto acima.[48]

A tecnologia utilizada é a criptografia assimétrica, ou seja, pela chave pública não há como descobrir o código da chave privada e vice versa, isto devido às operações matemáticas que ocorrem, chamadas de funções sem retorno (one-way functions)[49]. Também as funções desempenhadas por cada uma das duas chaves são diversas, vez que uma é utilizada para assinar o documento (chave privada) e a outra para reconhecer a autenticidade desta assinatura (chave pública). [50], [51]

Desta forma a mensagem é criptografada com a chave privada e posteriormente, com a chave pública é possível conferir a autenticidade da assinatura lançada no documento, no entanto está última não cria nenhuma assinatura[52].

As assinaturas ficam de tal modo vinculadas ao documento em que foram lançadas que, diante da menor alteração deste, elas se tornam inválidas. Ou seja, ocorre uma "imutabilidade lógica" no documento o que significa que este, uma vez alterado não guardará mais aquela assinatura aposta no documento inicial, em outras palavras, o documento eletrônico pode ser alterado, mas se assim ocorrer, neste último não conterá mais a assinatura do autor do documento original[53].

Importante ressaltar que a assinatura digital é composta por números, não se assemelhando portanto à assinatura manuscrita. Em cada documento, assinado pela mesma pessoa, a chave privada será diferente, utilizando-se para isto das possíveis variáveis matemáticas entre os números que a compõe, evitando que uma mesma assinatura possa ser utilizada para mais de um documento. Isto, contudo, não atrapalha a conferência da assinatura a ser realizada com a chave pública que utilizando o documento como variável chegará a um resultado que permite reconhecer a assinatura aposta por meio da chave privada.

Existe ainda, como fator de segurança, o chamado "algoritmo de hash" que é capaz de acusar qualquer interferência ocorrida na mensagem enquanto esta passou do remetente para o destinatário[54].

Assim sendo, levando em conta o previsto no art. 221 do Código Civil de 2002 e no art. 368 do CPC, tem-se que a assinatura digital colabora muito para a aceitação do título virtual e de qualquer outro documento eletrônico como meio de prova documental, haja vista que, como exposto, o requisito da assinatura tem acompanhado a evolução tecnológica.

A doutrina é pacífica ao considerar que o título de crédito é o documento hábil para criar, demonstrar e provar o direito do credor cambial.

No entanto resta saber se o conceito de documento também pode ser utilizado para caracterizar os títulos de crédito virtuais e assim sendo, se estes também são aptos a servirem como prova do direito do credor.

Cumpri-se, pois, primeiramente, expor o conceito de documento para posteriormente analisar-se se ele compreende ou não os títulos virtuais.

Segundo Chiovenda "documento em sentido amplo, é toda a representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente (vox mortua)"[55].

Carnelutti conceitua amplamente como sendo "uma coisa representativa de um fato" e em sentido estrito entende que "documento se define pelo fato de a representação se fazer pela escrita, por sinais da palavra falada, nas escrituras fonéticas, como é a nossa". [56],[57]

Na doutrina pátria, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que documento é "qualquer representação material que sirva para reconstruir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, ordem, imagem, situação, idéia, declaração de vontade, etc." [58] Humberto Theodoro Junior ensina que[59] :

Documento em sentido lato compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as gravações sonoras, filmes cinematográficos etc.

Já em sentido estrito, continua o autor definindo documento como sendo "especificamente os documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado." (grifou-se)

Note-se que Humberto Theodoro Junior, acertadamente, distingue o suporte do conteúdo do documento, asseverando ainda que o primeiro pode ou não ser o papel. Da mesma maneira o faz Luiz Guilherme Marinoni[60] ao dizer que "documento é toda coisa capaz de representar um fato" e possui dois elementos, sendo que o primeiro, conteúdo, é a idéia que se pretende transmitir com o documento e o segundo, suporte, é o "elemento físico" do mesmo, a sua "manifestação concreta e sensível".

Vê-se, pois que, uma vez que não importa o meio em que a idéia, a vontade, está inserida e, sendo o documento uma coisa apta a representar um fato, os títulos virtuais devem ser considerado como tal, e ainda, em sentido estrito, haja vista que é um escrito, armazenado em meio eletrônico, a fim de representar o fato de uma pessoa ser credora de outra.

No entanto, Marcacini observa que os documentos eletrônicos, em verdade não estão necessariamente armazenados em um meio, haja vista que um documento originariamente armazenado no disco rígido de um computador pode, através de uma seqüência de bits ser enviado a qualquer outro ponto através da Internet e assim sendo, não será nada mais do que aquela seqüência, que por sua vez, não é matéria, não é tangível. [61]

Continua o autor dizendo que documento é o registro de um fato, e sua principal característica consiste em poder ser futuramente verificado, diferentemente das provas orais, por exemplo. Desta forma, o conceito de documento como "coisa", dado pela doutrina nada mais é do que uma influência de uma época em que não se pensava em registro de fatos sem que isto se fizesse por meio de algo tangível[62] .

Desta forma, se hoje a evolução tecnológica permite que se registre fatos sem que se precise necessariamente fixá-los a algo corpóreo não há dúvidas quanto a aceitação dos títulos virtuais como documento, haja vista que este último é justamente, o registro[63] .

No que tange à prova, Luiz Guilherme Marinoni [64] adverte que a prova documental possui um caráter aberto, em decorrência da variabilidade de suportes em que pode estar inserida. Ressalta que a evolução tecnológica aprimorará e criará (como já tem feito) novos tipos de suportes, não podendo a lei tratar de forma completa esta figura, ao contrário, deve estar sempre receptiva aos novos veículos de representação de idéias.

Para o autor citado, a representação de idéias não abrange apenas as reproduções típicas de fatos, mas também as atípicas, que são aquelas criadas através de novas tecnologias de informação e comunicação, citando dentre estas os dados inseridos na memória de um computador ou transmitidos através de uma rede de informática[65] .

O Código Civil de 2002 prescreve em seu artigo 225 que "as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão."

Este dispositivo não tem correspondência no Código Civil de 1916, o que mostra um avanço do legislador ao admitir como prova qualquer reprodução eletrônica de fatos ou de coisas. No entanto, Luiz Guilherme Marinoni critica a última parte do artigo que condiciona a validade do documento à não impugnação da parte contrária. E o faz com razão, pois, caso esta venha a contestar o documento eletrônico trazido como prova (o que provavelmente ocorrerá) a parte que a produziu terá que se valer de outros meios para provar seu direito, caindo por terra qualquer tentativa de inovação por parte do legislador[66] .

Parte da doutrina [67] entende que os artigos 368 [68] e 388 [69] do CPC, se interpretados restritivamente não abarcam os documentos eletrônicos, haja vista a exigência de assinatura, mas assevera que estes dispositivos não devem ser interpretados isoladamente, e sim em sintonia com o previsto no artigo 383 [70] do mesmo diploma, o que levaria a aceitação do produto de uma relação informatizada como documento.

No entanto, é preciso ressalvar em relação ao pensamento ora exposto o fato de hoje existirem meios para que se firme, com segurança, um documento eletrônico, através da assinatura digital, suprindo a suposta falta de assinatura nesta espécie de documento[71] .

Nos dispositivos que tratam da prova documental no CPC (arts. 364 a 399) por vezes se exige a assinatura no documento indireto a fim de se identificar a autoria do mesmo e para que este sirva como prova no processo, excluindo-se aqueles que não se costumam assinar.

Ocorre que a finalidade da assinatura é a de se proporcionar saber quem é o autor de determinado documento, não se podendo restringir tal conceito apenas à escrita do próprio nome, mas deve se fazer uma interpretação abarcando todo recurso que se permita individualizar e dar autenticidade a este documento.

O direito não pode ficar a par da evolução social e sendo assim, deve se olhar para o texto legal buscando sempre adaptá-lo aos conceitos e valores atuais, independentemente de uma alteração legislativa[72] .

Outro aspecto que deve ser observado em relação à aceitação dos títulos virtuais como prova documental é o disposto no art. 332 do CPC, que dispõe que "todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa."

A parte pode se valer de qualquer meio de prova que não seja ilegal ou moralmente ilegítimo, cabendo ao juiz a aceitação e valoração das mesmas, trata-se do princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual ele pode apreciar livremente as provas, desde que mostre as razões de seu convencimento[73] .

É praticamente impossível negar aos documentos eletrônicos, dentre eles o título virtual, a natureza jurídica de documento que pode vir a se tornar uma prova documental, haja vista que conforme visto, todos os requisitos se fazem presentes.

Uma interpretação absurdamente restritiva poderia negá-los tal condição baseada em conceitos que hoje já vêm sendo superados, como é o caso da assinatura aceita como tal somente se for manuscrita.

Mas ainda assim não se poderia negar à parte o direito de apresentá-los em juízo como prova de um direito seu isso em decorrência do artigo 332 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado do juiz, sob pena de ferir-se o direito de produção de provas e também o direito à ampla defesa.

Uma vez demonstrado que o título de crédito virtual, como documento eletrônico que é, pode ser utilizado como prova documental plenamente válida, desde que preencha os requisitos exigidos por lei, assim como ocorre com o documento tradicional, resta saber se esses títulos virtuais podem ou não embasar um processo de execução, ou seja, se caracterizam ou não, um título executivo.

Antes, porém é necessário salientar que o novo Código Civil em seu art. 889, § 3º abre a possibilidade de títulos de crédito serem emitidos eletronicamente, nos seguintes termos:

Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.

§ 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.(grifou-se)

Legislações esparsas, como a Lei das Duplicatas e a Lei de Protestos já autorizavam a utilização de meio eletrônico no protesto de duplicatas, mas não previam a emissão eletrônica do título, sendo este fenômeno tratado apenas na jurisprudência.

Desta forma o Código Civil de 2002 trouxe uma relevante alteração na matéria ao prever que os títulos podem ser emitidos eletronicamente.

Ainda no mesmo capítulo, que trata das disposições gerais dos títulos de crédito, o mesmo codex dispõe em seu art. 903 que "salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código."

Ao tratar dos títulos de crédito no Novo Código Civil, Marcos Paulo Félix da Silva sustenta que, assim como no Código Civil Italiano de 1942, o legislador brasileiro permitiu com a redação do art. 903 a criação de títulos que não estão regulamentados por lei especial, através do princípio ali instituído chamado de princípio da liberdade de criação e emissão de títulos atípicos ou inominados. [74]

Segundo o autor citado esses títulos atípicos ou inominados não oferecem as mesmas vantagens dos títulos de crédito regulamentados por leis especiais, dentre as quais a qualidade de ser título executivo[75] .

Em relação ao Projeto de Lei 7.312/02, de autoria do Dep. Federal Ricardo Fiúza que propõe uma alteração na redação do art. 903 [76] ,no sentido de que os títulos típicos não mais seriam regidos pelas disposições gerais do Código Civil, independentemente de previsão em contrário ou não em lei especial, e ainda a previsão dos títulos de crédito atípicos como títulos executivos extrajudiciais, Silva faz uma crítica dizendo que tal mudança causaria efeitos nocivos no campo processual, vez que daria a um documento qualquer, que hoje embasa uma ação ordinária ou uma monitória, força executiva, quebrando a segurança jurídica proporcionada pelos títulos executivos extrajudiciais típicos. Isto porque se imagina a enorme quantidade de execuções propostas por credores supostamente munidos de um documento que entendessem, de má-fé ou não, ser título de crédito atípico, caso o texto proposto pelo projeto seja aprovado[77] .

Note-se, portanto, que frente a atual redação do art. 903 do Código Civil, o artigo 889, § 3º do mesmo codex trata não apenas dos títulos atípicos como também dos títulos típicos, o que se entende pela expressão "salvo disposição diversa em lei especial". Desta forma, existem os títulos de crédito virtuais típicos (previstos em leis especiais) e os títulos de crédito virtuais atípicos (regulamentados pelo Código Civil)[78] .

No que tange aos títulos de crédito virtuais atípicos vê-se que eles não configuram título executivo haja vista não estarem previstos em legislação específica que lhes atribua força executiva, como exige o art. 585,VII do CPC[79] e nem tão pouco nos demais incisos deste artigo, que trata dos títulos executivos extrajudiciais.

Ressalte-se, todavia, que a não atribuição de força executiva neste caso não decorre do fato de os títulos serem virtuais, mas da atipicidade do título em si, ou seja, mesmo que determinado título atípico seja emitido em papel, ainda assim não terá força executiva, pois esta depende de previsão legal.

Por outro lado, os títulos de crédito virtuais típicos constituem título executivo, pois são regidos por leis especiais que lhes caracterizam como tais, e assim sendo encaixam-se no inciso VII do art. 585 do CPC. Para isso, no entanto, é preciso compreender que os meios eletrônicos, tanto quanto ou até de modo mais eficaz que o papel, são capazes de armazenar dados, inclusive dados que caracterizem um título de crédito[80] .

Acredita-se que a maior dificuldade em se processar uma execução com título de crédito virtual típico (título executivo), é a limitada estrutura que detém o Poder Judiciário para lidar com estes documentos, seja no recebimento, manuseio ou armazenamento dos mesmos.

Sabe-se que muitos dos cartórios judiciais não possuem sequer computador, e, portanto também não cogitam a possibilidade de atualização de protocolos, registros, arquivos etc. Mas isto já deveria ser uma preocupação dos tribunais e das comarcas, haja vista que a tecnologia está aí e certamente em período não muito longo a falta de estrutura prejudicará o trabalho dos advogados e até mesmo o direito das partes.

Antes de tudo, os títulos de crédito são documentos que atestam o direito de crédito do credor cambiário ao qual a legislação processual deu força executiva e, acertadamente, a nova legislação civil não exigiu que fossem materializados em papel, ressaltando apenas que devem cumprir os requisitos especificados em lei.

Em um mundo globalizado, onde a informação ganha velocidade e a concorrência está cada dia mais acirrada, as pessoas devem estar cientes e preparadas para lidar com essas transformações, procurando inserir no seu cotidiano as atividades que envolvem tecnologia, substituindo aos poucos os mecanismos que já não acompanham o ritmo do mundo moderno.

Obviamente que todas essas mudanças atingiram também os títulos de crédito, que fazem parte do Direito Comercial, ramo potencialmente influenciado pelos usos e costumes de cada época.

Apesar de não se conhecer caso de execução de título de crédito virtual, a jurisprudência já percebeu a mudança e aceita os títulos virtuais quando se trata de outras ações envolvendo a duplicata virtual, que é o exemplo mais conhecido destes títulos. Através da abordagem de alguns dispositivos do Código de Processo e Civil e também do Código Civil mostra-se a possibilidade e a plausibilidade de se aceitar estes títulos como prova documental haja vista que os mesmo estão abrangidos no conceito jurídico de documento.

No que diz respeito à segurança, existe a possibilidade de se criar formas de burlar o sistema de segurança oferecido hoje no que diz respeito à assinatura digital e à integridade dos documentos eletrônicos, mas este não é um problema trazido com a tecnologia, vez que antes já ocorriam com a assinatura manuscrita. É preciso que se esteja sempre à frente, buscando meios de aprimoramento que impeçam ou ao menos dificultem essas atividades através do trabalho de técnicos em computação e peritos em atividades que envolvam a Internet, assim como se tem hoje a atividade dos peritos grafo técnicos para identificar a alteração em uma assinatura manuscrita ou no respectivo documento.

O que não pode mais se conceber é que o Poder Judiciário deixe de se aparelhar adequadamente para esta nova realidade.

1. INTRODUÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA

O novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, em vigência desde 11/01/2003, dedica no seu Título VIII, através dos artigos 887 a 926, a disciplina "Dos Títulos de Crédito". Tal Título está dividido em quatro capítulos, a saber: Disposições gerais; Do título ao portador; Do título à ordem; e, finalmente, Do título nominativo.

Na realidade, o novo Código Civil veio regular "papéis outros" diversos dos títulos de crédito hoje existentes, e que continuarão a existir com a sua entrada em vigor. Assim, alguns doutrinadores tratam como uma impropriedade do novo Código ao intitular o seu Título VIII como "Dos Títulos de Crédito."

Entretanto, não podemos olvidar que a criação dos títulos de crédito trouxe novos contornos às práticas comerciais, na medida em que valorizou a figura do crédito, dando-lhe posição de destaque no fomento das atividades desenvolvidas pelos comerciantes e os modernos empresários.

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