Das Penas

Das Penas

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AS PENAS

PENA: sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes. Castigo+intimidação ou reafirmação do Direito Penal+recolhimento do agente infrator e ressocialização

Art. 5°,6, da Convenção Americana: as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados, o que demonstra o tríplice aspecto da sanção penal.

Pena = caráter retributivo/ preventivo + determinada + fundamenta-se na culpabilidade + aplicável aos imputáveis e semi imputáveis.

MS = caráter preventivo + tempo indeterminado + fundamenta-se na periculosidade + aplicável aos ininputáveis ou aos semi imputáveis que necessitem de especial tratamento curativo nos moldes do art 98.

ESCOLAS PENAIS

Investigando-se o direito de punir do Estado (também dever de punir), que nasce com a prática do crime, surgiram três correntes doutrinárias a respeito da natureza e dos fins da pena.

As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime.

Nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada.

Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção.

TEORIAS EXTREMADAS DAS PENAS

ABOLICIONISMO PENAL : questiona o significado das punições e das instituições. Idéia da descriminalização e da despenalização.

Princípios: abolicionismo acadêmico, mudança de conceitos de linguagem, evitando a construção de resposta punitiva para situações-problema; atendimento prioritário à vítima; guerra contra a pobreza; legalização das drogas; fortalecimento da esfera publica alternativa, com a liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da auto-estima e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima.

DIREITO PENAL MÁXIMO: modelo caracterizado pelo excesso de rigor. Qualquer tipo de infração penal deve ser punida severamente, com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves.

GARANTISMO PENAL (ferrajoli)

Modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Equilíbrio entre abolicionismo e direito penal máximo.

Principios: não há pena sem crime (nulla poena sine lege); não há crime sem lei (nullum crimen sine lege); não há lei penal sem necessidade (nulla lex poenalis sine necessitate); não há necessidade de lei penal sem lesão (nulla necessitas sine injuria); não há lesão sem conduta (nulla injuria sine actione); não há conduta sem dolo e sem culpa (nulla actio sine culpa); não há culpa sem o devido processo legal (nulla culpa sine judicio); não há processo sem acusação (nullum judicio sine accusatione); não há acusação sem prova que a fundamente (nulla accusatio sine probatione); não há prova sem ampla defesa (nulla probatio sine defensione).

DIREITO PENAL MINIMO (hassemer e munoz): alternativas à prisão; estabelecer política de descriminalização no âmbito de crimes de menor potencialidade ofensiva e crimes de bagatela. O Estado deve interferir minimamente nos conflitos sociais, mas quando o fizer, deve agir com eficiência e sem gerar impunidade.

DIREIO PENAL DO INIMIGO

Modelo cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, etc.). Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois não respeitam os direitos individuais alheios. (gunther jacobs).

Direito Penal Simbólico: produção de tranqüilidade mediante a edição de normas penais, ainda que não efetivamente aplicadas.

COMINAÇÃO DAS PENAS

Podem ser aplicadas:

- isoladamente: art. 121

- cumulativamente: art. 155

- alternativamente: 147.

Princípios das penas:

- personalidade ou responsabilidade social, a pena é personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinqüente (art. 5°, XLV);

- legalidade, a pena não pode ser aplicada sem prévia cominação legal (art. 5°, XXXIX);

- inderrogabilidade, a pena é inderrogável, ou seja, constatada a infração penal não pode deixar de ser aplicada (conseqüência da legalidade);

- proporcionalidade, a pena deve ser proporcional ao crime, equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta (art. 5°, XLVI);

- individualização da pena, demonstrando que para cada delinqüente, o Estado-juiz, deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena padrão (art. 5°, XLVI). Possui 3 etapas: individualização legislativa, individualização judicial (art. 68) e individualização executória.

- humanidade, o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5°, XLVII), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5°, XLIX).

Espécies de pena:

- penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples)

- penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores.

- pena pecuniária (multa).

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

PRISÃO SIMPLES

É destinada às contravenções, não pode ser cumprida em regime fechado, comportando apenas os regimes semi-aberto e aberto. O contraventor não pode ser inserido no mesmo lugar que o criminoso.

RECLUSÃO E DETENÇÃO

A distinção cinge-se agora ao disposto no artigo 33, em que se possibilita o cumprimento da pena de reclusão nos três regimes (fechado, semi-aberto ou aberto) e a de detenção apenas nos dois menos severos. Permite-se porém, no caso de regressão, que o condenado a pena de detenção venha a cumpri-la em regime fechado.

Regime fechado: execução de pena em estabelecimento de segurança máxima ou média. O condenado será submetido, no inicio do cumprimento de pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. Trabalho externo é admissível em serviços ou obras publicas.

Regime semi-aberto - a pena deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, podendo ser o condenado alojado em compartimento coletivo. Trabalho externo é admitido, bem como a freqüência em curso supletivo profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior.

Regime aberto - fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do albergado, que deverá conter, além dos aposentos para os presos, lugar adequado para cursos e palestras e instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

EXAME CRIMINOLÓGICO

Para que se cumpram as determinações constitucionais a respeito da personalidade e proporcionalidade da pena, é imperioso que se faça a classificação dos condenados para a individualização indispensável ao tratamento penitenciário adequado. Individualizar, na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e elementos necessários para lograr a reinserção social, iniciando-se o processo com a observação do condenado para a sua classificação.

O exame criminológico é realizado pela Comissão Técnica de Classificação de cada presídio.

O exame criminológico, somente será realizado após o trânsito em julgado da sentença condenatória, já que visa à individualização para a execução da pena privativa de liberdade, e será obrigatória para os que forem submetidos, pela decisão, ao regime fechado, e facultada para os que estão sujeitos desde o início ao regime semi-aberto

REGIME INICIAL

Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão reincidentes ou cuja pena seja superior a oito anos.

Por regra especial, a pena de prisão simples, aplicada nas contravenções, só pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto. Impossível, pois, ser fixado para ela o regime fechado.

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processo distintos, a determinação de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada quando for o caso, a detração ou remição.

A opção pelo regime inicial da execução cabe ao juiz da sentença.

O regime de prisão aberta em residência particular (prisão domiciliar), indiscriminadamente concedido durante a vigência da lei anterior com graves prejuízos à defesa social, somente será admitido se o condenado for maior de setenta anos, se estiver acometido de doença grave, ou se tratar de mulher com filho menor ou deficiente físico ou mental ou se for gestante (art. 117 da LEP). Entretanto, diante da falta de estabelecimentos adequados ao cumprimento da pena em regime aberto, a jurisprudência voltou a se fixar no sentido de que, nessa hipótese, deve-se conceder a prisão em domicílio.

PROGRESSÃO DE REGIME

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.      

  § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.       

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Progressão nos crimes hediondos: (lei 8.072/90)

§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).

Cumprimento das penas mais graves em primeiro lugar (art. 69 do CP).

REGRESSÃO

Instituiu-se também a regressão, ou seja, a transferência de um regime para outro mais rigoroso. O condenado que cumpre pena em regime aberto pode ser transferido para o regime semi-aberto ou fechado, e o que cumpre a sanção no regime semi-aberto será recolhido a estabelecimento de segurança máxima ou média. Estabelece o art. 118 da LEP, obrigatoriamente, a regressão para qualquer dos regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o regime.

Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; provocar acidentes de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se à execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho eletrônico, de radio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50 lei 7.210).

DEVERES E DIREITOS DO PRESO

Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena (art. 38 da LEP). Além da disciplina, que consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes no desempenho do trabalho (arts. 44 e ss da LEP), prevê a lei um conjunto de regras inerentes à boa convivência, em especificação exaustiva que “atende ao interesse do condenado, cuja conduta passa a ser regulada mediante regras disciplinares claramente previstas”. Constituem deveres específicos do condenado: art. 39 LEP

  1. comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

  2. obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deverá relacionar-se;

  3. urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

  4. conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

  5. execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

  6. submissão à sanção disciplinar imposta;

  7. indenização à vítima ou aos seus sucessores;

  8. indenização ao Estado quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

  9. higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

  10. conservação dos objetos de uso pessoal. (art. 39 da LEP).

Estabelece-se exaustivamente na lei os direitos dos presos:

  1. alimentação suficiente e vestuário;

  2. atribuição de trabalho e sua remuneração;

  3. previdência social;

  4. constituição de pecúlio;

  5. proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

  6. exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

  7. assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

  8. proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

  9. entrevista pessoal e reservada com o advogado;

  10. visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

  11. chamamento nominal;

  12. igualdade de tratamento salvo quanto a exigência da individualização da pena;

  13. audiência especial com o diretor do estabelecimento;

  14. representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

  15. contato com o mundo exterior por meio de correspondência, de leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41 da LEP).

  16. Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

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