Administração pública

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Administração Pública

Conceito e Considerações Iniciais

A constituição Federal, inovando em relação as anteriores, regulamenta no Título III, um capítulo específico para a organização da administração pública, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto função, e determinado no art. 37 que a administração pública direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeça além de diversos preceitos expressos, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. No art. 70 aos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, aos princípios da legalidade, eficácia e eficiência; também os princípios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse público, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados.

A administração pública pode ser definida objetivamente como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução de interesses coletivos e subjetivamente como conjunto de órgãos de pessoas e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

A administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência da República e dos Ministérios; e a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, ditadas de personalidade jurídica própria: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas. Anote-se como relembra Roberto Bazilli, que essa regra de definição da amplitude da administração pública (CF, art. 37) contém princípios norteadores a serem aplicado obrigatoriamente à administração dos Estados, Distrito Federal e Municípios. 

A Administração Pública é uma organização de trabalho muito antiga. O seu nascimento respondeu a objetivos bem determinados e o seu funcionamento adaptou-se ao poder que a criou e que ela representava, ajudando a criar um determinado molde de estar social, político e econômico moldando uma cultura e uma personalidade coletiva. Nasceu nos séculos XII XIII e XIV na Inglaterra, tendo seu apogeu na Prússia no séc. XVIII, se desenvolvendo claramente entre os séc. XIX e XX com o apogeu da ciência política, o capitalismo industrializado, as revoluções democráticas e socialistas e também, com a aparição do Estado Moderno.

É uma organização de trabalho cujo sistema objeto da sua intervenção são as áreas comuns a todos, e cuja legitimidade provém de seu o poder efetivo das entidades políticas, que detém tal poder em representação do poder institucional dos cidadãos, ou seja, é o executivo em ação, é onde se faz o trabalho do governo, ou de uma forma mais abrangente, é uma divisão de ciências políticas, sociais, jurídicas, culturais e econômicas, num sentido mais amplo é todo sistema de governo, todo o conjunto de idéias, atitudes, normas, processos, instituições, e outras formas de conduta humana que determinam como se distribui e como se exerce a autoridade política, para atender aos interesses públicos.

Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado, preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Administrar é gerir os serviços públicos; significa não só prestar serviço executá-lo, como também, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil.

Diante de uma crise profunda, como é a crise do estado, uma crise de caráter fiscal e administrativo que pôs em xeque o modo de intervenção no plano social e econômico e a forma burocrática e ineficiente de administrar o estado, e uma crise causada pelo processo de globalização, que força as administrações públicas dos Estados nacionais a serem modernas e eficientes, surgiram respostas obvias e inevitáveis como os programas de ajuste fiscal, de liberalização comercial, de privatização das empresas estatais, de desregulamentação, e a reforma da administração pública, que servirá para torná-la mais moderna, gerencial, com foco no cidadão, este é o objetivo da reforma administrativa pós-burocrática, bem como a publicização da administração pública, ou seja, torná-la verdadeiramente pública e democrática, com foco no interesse geral, em vez de submetidas a interesses de grupos econômicos, rearticulando as relações entre sociedade e Estado, o objetivo é o de uma reforma democrática do Estado, voltada para o cidadão, o que envolve dois pontos , de um lado, um maior grau de integração entre Estado e sociedade de outro uma maior eficiência do e Estado na prestação de serviços do cidadão.

Características

A Administração Pública, como todas as organizações administrativas, é baseada numa estrutura hierarquizada com graduação de autoridade, correspondente às diversas categorias funcionais, ordenadas pelo poder Executivo de forma que distribua e escalone as funções de seus órgãos e agentes, estabelecendo a relação de subordinação.

Como a Administração pública é fundamentada numa estrutura de poder, que é a relação de subordinação entre órgãos agentes com distribuição de funções e graduação de autoridade de cada um, e como se sabe, no poder judiciário e no poder legislativo não há hierarquia, portanto esta é privativa na função executiva, côo elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.

Conceitos, Elementos e Poderes de estado

Conceito de Estado – Na conceituação do código civil, é a pessoa jurídica de Direito Público interno; como ente personalizado, o Estado tanto pode atenuar no campo do direito Publico como no Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de direito publico, pois a teoria da dupla personalidade do direito acha-se definitivamente superada.

Esse é o Estado de Direito, ou seja, O estado Juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

Elementos do Estado – O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto- organização emanada do povo.

Poderes de Estado – Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis.

Cada um desses poderes tem uma função que lhes são atribuídas: função do poder Legislativo é a elaboração das leis (função normativa); do poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função do poder judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). O governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judiciário, como a administração o é de todos os órgãos desses poderes.

Estruturação

Compreende em geral sua estrutura e as suas atividades, parte do conceito de Estado, concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administradores.

O campo de atuação da Administração Pública, conforme delineado pela organização da execução dos serviços, compreende os órgãos da administração Direta ou Centralizada e os da Administração Indireta ou Descentralizada.

a) Administração Direta ou Centralizada

A administração direta ou centralizada é constituída dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da república e dos ministérios, no âmbito federal, e do Gabinete do Governador e secretarias de Estado, no âmbito estadual, e, na administração municipal, deve seguir estrutura semelhante.

b) Administração Indireta ou descentralizada

A administração indireta ou descentralizada é aquela atividade administrativa caracterizada como serviço público ou de interesse público, transferida ou deslocada do Estado, para outra entidade por ele criada ou cuja criação é por ele autorizada.

Na administração indireta ou descentralizada, portanto, o desempenho da atividade pública é exercido de forma descentralizada, por outras pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, no caso, proporcionarão ao Estado a satisfação de seus fins administrativos.

Organização do Estado e da Administração

Organização do Estado - a organização do Estado é a matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados.

A Federação compreende a União, os Estados- membros, O Distrito Federal e os Municípios, que também são entidades estatais, com autonomia política reconhecida pela constituição da República, embora em menor grau que a dos Estados- membros.

As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são empresas governamentais, ou são entidades paraestatais. Esse conjunto de entidades, autarquias, fundacionais, empresariais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e a descentralizada.

Organização da Administração – é a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa Organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública.

Governo e Administração

Governo – governo é toda atividade exercida pelos representantes do poder (Aderson Menezes). Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originarias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania . A constante, porém, do governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.

Administração Pública – administração é a atividade funcional concreta do Estado que satisfaz as necessidades coletivas em forma direta , continua e permanente, e com sujeição ao ordenamento jurídico vigente (Duez).

A administração não pratica atos de governo; tão- somente, atos de execução , com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes, esses atos são os chamados atos administrativos.

Podemos dizer entoa que o Governo e a Administração são, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).

Entidades Políticas e Administrativas

Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.

Tipos de Entidades

  • Autarquias

  • Entidades Paraestatais

  • Empresas Públicas

  • Fundações

  • Serviços Sociais Autônomos

Autarquia

Autarquia é a forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da administração centralizada e, Por essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo.

À autarquia, geralmente, são indicados serviços que requeiram maior especialização e, conseqüentemente, organização adequada, autonomia de gestão e pessoal técnico especializado.

São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.

Paraestatais

O significado da palavra paraestatal indica que se trata de ente disposto paralelamente ao Estado, ao lado do Estado, para executar atividades de interesse do Estado, mas ao privativo do Estado.

A entidade paraestatal é de caráter quase público, pois não exerce serviços de interesse público, reconhecidos ou organizados pelo Estado e entregues a uma administração privada, que, se não é desdobramento do Estado, não usufrui privilégios estatais, salvo quando concedidos expressamente em lei.

São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado.

Empresas Públicas

São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Fundações

As fundações instituídas pelo poder público são entidades dotadas de personalidade lúdica de direito privado, com patrimônio próprio, criação autorizada por lei, escritura pública e estatuto registrado e inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, com objetivos e interesse coletivo, geralmente de educação, ensino, pesquisa, assistência social etc., com a personificação de bens públicos, sob o amparo e controle permanente do Estado.

São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na nova redação dada pela EC 19/98.

Serviços Sociais Autônomos

Serviços Sociais Autônomos são aqueles autorizados por lei, com personalidade de direito privado, com patrimônio próprio e administração particular, com finalidade específica de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou determinadas categorias profissionais, sem fins lucrativos.

Os Serviços Sociais Autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o poder pública, e sua forma de instituição particular pode ser Fundação, Sociedade Civil ou Associação. Embora entidades paraestatais, oficializadas pelo Estado, os Serviços Sociais Autônomos não fazem parte integrante da Administração Indireta ou Descentralizada, mas trabalham para o Estado, e em virtude do interesse coletivo dos serviços que prestam, o poder público as autoriza e as ampara, através de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais, para sua manutenção.

Em seguida relacionamos alguns exemplos de entidades de cooperação, compreendidos entre os Serviços Sociais Autônomos:

  • SESI - Serviço Social da Indústria

  • SESC - Serviço Social do Comércio

  • SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

  • SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

  • SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

  • Associações das Pioneiras Sociais

Entidades Empresariais

São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo.

Órgãos e Agentes Públicos

Órgãos públicos: são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão.

Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais.

Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança.

A representação da entidade é feita pelos agentes (pessoas físicas), tais como os procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo. Portanto a imputação da atividade funcional do órgão à pessoa jurídica com a representação desta perante a Justiça ou terceiros: a imputação é da atuação do órgão à entidade a que ele pertence; a representação é perante terceiros ou em juízo, por certos agentes. Sendo assim, os órgãos do Estado são o próprio Estado compartimentado em centros de competência, destinados ao melhor desempenho das funções estatais. Por sua vez, a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é à vontade do Estado, do Governo e da Administração. Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade; como também, quando esta desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a respeitá-los.

Agentes Públicos – São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares,mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargos.

Cargos – São lugares criados no órgão para serem ocupados por pessoas que forem exercer sua função de forma legal. Um cargo integra um órgão, já um agente, só leva a título desse cargo.

Funções – São encargos atribuídos a órgãos, cargos e agentes. Toda função é atribuída a uma pessoa mais também delimitada Poe eles com norma legal, o que forma a competência do órgão, se um agente ultrapassar esse limite é chamado excesso de poder.

Estrutura e organização do Estado e da Administração é dividida então em poder, órgão, função, competência,cargo e agente.

Agentes Públicos – São divididos em 5 espécies: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

A Atividade Administrativa

Administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues ao administrador. Se forem bens individuais, executa-se uma administração particular, se são de uma coletividade executa-se uma administração pública, que é gestão de assuntos e bens da comunidade no âmbito federal. Existem instituições e empresas particulares que colaboram com o Estado no melhor desempenho de serviços de utilidade coletiva: Administração centralizada (entidades estatais) e a descentralizadas (entidades autárquicas), fundacionais e empresariais e os entes de cooperação (entidades paraestatais) juridicamente administrar indica a atividade daquele que gera interesses alheios, mas no geral os termos administrados e administração é a conservação de bens e interesses.

  • Ato de império – é tudo o que contém uma ordem ou decisão da administração para o administrador.

  • Ato de Gestão – é todo aquele que ordena a conduta interna da administração e de seus servidores.

  • Ato de expediente – é todo aquele de preparo e movimentação de processos, recebimento, e expedição de papéis .

Natureza e fins da Administração

Natureza – É quem exerce um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens. Impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral administrativa que regem a sua atuação.

Na administração pública as ordens e instruções estão concretizadas nas leis regulamentos e atos especiais, dentro da moral da instituição.

Fins – Tem um único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Se esse objetivo é desviado ele trai o mandato que é investido. No desempenho de um encargo administrativo o agente não tem liberdade para escolher outro objetivo, não pode deixar de cumprir seus deveres impostos por lei. Portanto os fins da administração são as defesas do interesse público. Algum ato realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.

Princípios básicos da administração

A administração pública tem doze regras que devem ser observadas permanentemente: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia de interesses publicas.

Legalidade – O administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito a qualquer mandamento da lei e as exigências do bem comum, ou seja, significa a observância dos princípios administrativos. Além de atender a legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação.

Moralidade - moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. O agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto.

O ato administrativo não deverá obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição.

A moralidade administrativa não deve ser confundida com moralidade comum, ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral da administração e pela idéia de função administrativa.

A atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence.

A moralidade administrativa é consagrada pela justiça como necessária à validade da conduta do Administrador Público.

Impessoalidade ou finalidade - É o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao Administrador Público que só pratique o ato para o seu fim legal.

Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. Esse princípio tem como objetivo o interesse público.

O princípio da finalidade veda a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração. É vedada também a promoção pessoal de agentes ou autoridades públicas.

Razoabilidade e proporcionalidade - Este princípio é conhecido como o princípio da proibição de excesso, ou seja, evitar que a Administração Pública cometa restrições desnecessárias ou abusivas, com lesão aos direitos fundamentais.

A lei determina que nos processos administrativos o a observância do critério de "adequação entre os meios e fins", cerne da razoabilidade, e veda "imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público", traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade.

Publicidade - Consiste na divulgação oficial de todo ato administrativo, para conhecimento do público e início de seus efeitos externos.

Em princípio todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais, etc.

O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povoem geral, através dos meios constitucionais.

A publicidade, como princípio de Administração Pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, mas também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes.

Essa publicação oficial dos atos administrativos, não é divulgada através de imprensa particular, rádio, ou televisão, cabe ao Diário Oficial das entidades públicas, ou os demais jornais contratados para essas publicações oficiais.

Os atos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária, não só deixam de produzir seus regulares efeitos, como se expõem a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade.

Eficiência - Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, para obtenção de resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Segurança Jurídica - Entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios do próprio conceito de estado de Direito.

Motivação – O principio da motivação dos atos administrativos, após a Constituição Federal de 1988, está inserido no nosso regime político. É assim, uma exigência do Direito público governamental.

Nos Estados modernos já não existe a autoridade pessoal do governante, se não a autoridade impessoal da lei. No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos,não tem eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. È a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.

No Direito administrativo a motivação – deverá constituir norma, não só por razões de boa administração, como porque toda autoridade pó poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões (Bielsa).

Para ter certeza que de que os agentes públicos exercem a sua função movida apenas por motivos de interesse públicos da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários devem expor os motivos que determinaram.

Ampla defesa e contraditório – De acordo com a Lei 9.784/99, no art. 2º assegura em processo contraditório e ampla defesa com meios de recursos a ela inerentes. A constituição é qualificada e limitada com contraditório e a ampla defesa mesmo que surja um conflito de interesse. Quando este é surgido a lei analisa através do processo jurisdicional antepondo o ato face a face.

Interesse público ou supremacia do interesse público – Neste caso entra em nome do interesse público. A Lei 9.784/99 coloca em destaque o interesse pela busca geral. Nesta razão a administração não pode renunciar a poderes que a lei deu para a tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público.

Os poderes e deveres do administrador público

São os encargos daqueles que geram bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pública, investidos de competência decisória passam a ser autoridades com poderes e deveres específicos do cargo ou da função. Esses deveres e poderes são expressos pela a lei e exigidos pela coletividade. O poder administrativo é atribuído a autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público, o poder de agir se converte no dever de agir.

Poder- dever de agir

Neste caso, o agente tem o dever de agir com a comunidade para seus interesses deixando de praticar o seu dever funcional. O administrativo tem obrigação de atuar em beneficio da comunidade para praticar sua competência legal. Dentro deste tópico está incluso três deveres como veremos abaixo:

  • Dever de Eficiência: "dever de boa administração", considerando não só a produtividade como a adequação técnica exigida pela administração econômica e técnica, desenvolvida e aperfeiçoada através de seleção e treinamento.

  • Dever de probidade: "dever de caráter integro e honrado" , considerando como elemento necessário os atos do administrador público. Quando o ato é desonesto o administrador público ficará suspenso dos seus diretos políticos, tem a perda de sua função com a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, porém sem prejuízo da ação penal cabível. Ao lado deste dever está complementando o dever de prestar contas descritas no tópico abaixo.

  • Dever de prestar contas: Com a orientação dos Tribunais o administrador deve ter gestão sua administrativa ligada aos bens e interesses da coletividade assumindo o encargo com a comunidade. Todos os atos do governo e da administração estão acentuados na gestão financeira para usufruir nosso Direito Positivo e chegar-se a uma conclusão.

O Uso e abuso do poder

A Administração Pública deve obediência à Lei em todas as suas manifestações. O poder administrativo dado à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização, não terá carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismo governamentais. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade.

O uso do poder é seguido pelo o uso da autoridade, porém ele tem que ser usado sem o abuso do ato administrativo. Abusar deste é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. Este é um ato ilícito sendo que o uso do poder é lícito, ou seja, o abuso do poder ocorre a autoridade competente ultrapassa os limites suas atribuições e desvia de suas finalidades administrativas.

Dentre estes estão destacados o excesso de poder e desvio de finalidade que estão descritos abaixo.

Excesso de Poder – Ocorre quando a autoridade pratica o ato e vai além do permitido. Esta conduta abusiva do excesso de poder tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei quando a autoridade age claramente com competência e também contornando dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não são atribuídos legalmente.

Desvio de Finalidade – Verifica quando a autoridade atua nos limites de sua competência, praticando o ato por motivos ou fins diversos, objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O ato praticado com desvio de finalidade é consumado as escondidas ou apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público.

Omissão da administração – Pode ser representada por aprovação ou rejeição da pretensão do administrador. Quando a norma estabelece que o prazo foi ultrapassado, o silêncio importa a aprovação ou denegação do pedido do postulante, assim se deve entender menos pela omissão administrativa do que pela determinação legal do efeito do silêncio. Entretanto é que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo enquanto pendurar a omissão da administração no pronunciamento que lhe compete.

Princípios constitucionais da administração pública

São princípios constitucionais da administração pública:

1 - Princípio da legalidade

O tradicional princípio da legalidade, previsto no art.5º, II, da Constituição Federal, aplica-se normalmente a Administração Publica, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na administração pública só é permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica.

2- Princípio da impessoalidade

Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da impessoalidade, por vezes, no mesmo campo d’a incidência dos princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de princípio da finalidade administrativa. Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles, "o princípio da impessoalidade, referido na Constituição Federal de 1988 (art.37 caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, ao qual impõe ao administrador público que só o pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica, expressa e virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal".

Esse princípio completa a idéia já de o administrador é u executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estadual, e, portanto, as realizações administrativo- governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome do qual atuou.

3 - Princípio da moralidade

Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Como ressalta Hely Lopes Meirelles, "não se trata- diz Haouriou, o sistematizador de tal conceito da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como conjunto das regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração".

Ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro: "Não é preciso entrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, a boa ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e aos fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade".

O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, manifestou-se afirmando: "poder-se-á dizer apenas que a Constituição Federal consagrou a moralidade como princípio de administração pública (art.37 da Constituição Federal) isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam do texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos. Implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinadas matérias. O só fato de um princípio da moralidade não significa que nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem em figurar texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostra que possui tal qualidade. Como a mulher de César ".

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação administração pública, igualmente consagrou a necessidade de ponderação à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral. Anota Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, "Difícil saber por que o princípio da moralidade no direito encontra tantos adversários. A moral não é nenhum problema especial para a teoria legal. As concepções na base natural são analógicas. Por que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos. Não à administração, nem à ordem jurídica. O contrário será negar aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente lícitos. Ou negar a exação no cumprimento no dever funcional".

Dessa forma, deve o Poder Judiciário, ao exercer o controle jurisdicional, não se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou legitimidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.

A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art.37, §4º, da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função política, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº8.429/92 para que o poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.

4 - Princípio da publicidade

A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para a divulgação de atos públicos, para o conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e ações judiciais próprias.

A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princípio da publicidade.

5 - Princípio da eficiência

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da Constituição pela EC-198/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados os meios escassos de que se dispõe a menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.

A dificuldade está em transpor para a atividade administrativa uma noção típica da atividade econômica, que leva em conta a relação input/output (insumo/produto), o que mais das vezes, não é possível aferir na prestação do serviço público onde nem sempre há um output (produto) identificável, nem existe um input no sentido econômico. Por outro lado, na economia, a eficiência tem por objeto a alocação de recursos de modo a aumentar o bem-estar de pelo menos um consumidor sem diminuir, simultaneamente, os dos outros. Na Administração Pública as condições de eficiência são diferentes porque, em relação aos bens públicos, vale o princípio da não-exclusão, isto é, o consumo da parte de um agente não exclui a possibilidade que outros consumam contemporaneamente o mesmo bem; enquanto no caso dos bens privados cada um consome diversas quantidades ao mesmo preço, no caso dos bens públicos (p. ex., a defesa nacional) todos consomem a mesma quantidade atribuindo-lhes valores diferentes. É que o financiamento dos custos dos bens públicos decorre normalmente de imposição tributária, cujo montante é independente das preferências individuais, como ocorre no preço dos bens privados.

Isso quer dizer, em suma, que eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e institucionais) para melhor fazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários. Logo, o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas de igualdade dos consumidores. O princípio inverte as regras de competência, pois o bom desempenho de cada órgão ou entidade pública é fator de eficiência em cada área de função governamental. A própria Constituição, pela EC-19/98, introduziu alguns mecanismos tendentes a promover o cumprimento do principio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública e a possibilidade de aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades da Administração direta e indireta.

6 - Princípio da licitação pública

Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes do Poder Público.

O art.37, XXXI, alberga o princípio nos seguintes termos: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam condições de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações". A ressalva inicial possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

Cumpre recordar, finalmente, que a licitação é um procedimento vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as funções instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas do governo, e empresas sobre o seu controle (art.22, XXVII). Portanto, os Estados, o Distrito Federal e Municípios compete legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações.

7 - Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativo

A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer tanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer tanto Às desta em face de administrados. Assim é especialmente aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda de seu ius persequendi. É o princípio que consta no art.37. §5º, que dispõe: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorre quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim á Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada.

8 - Princípio da responsabilidade civil da Administração

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis pelo dolo ou culpa (art.37, §6º).

Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem. O dever de indenizar os prejuízos causados a terceiros por agente público foi por longo tempo recusado à Administração pública. Predominava, então, a doutrina de irresponsabilidade da Administração, sendo que os particulares teriam que suportar os prejuízos que os servidores públicos lhes davam, quando no exercício irregular de suas funções.

Tal posição, no entanto, não se compadecia com o Estado de Direito, por isso, o direito brasileiro inscreveu cedo a obrigação de a Fazenda Pública compor danos que seus servidores, nesta qualidade causem a terceiros, pouco importando decorra prejuízo de atividade regular ou irregular do agente. Agora a Constituição vai além, porque equipara, para tal fim, á pessoa jurídica de direito público aquelas de direito privado que prestem serviços públicos (como são as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias de serviços públicos), de tal sorte que agentes (presidentes, superintendentes, diretores e empregados em geral) dessas empresas ficam na mesma posição do agente públicos no que tange a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Não se cogitará da existência ou não de culpa do agente para caracterizar o direito do prejudicado à composição do prejuízo, pois a obrigação de ressarci-lo por parte da Administração ou entidade equiparada fundamenta-se na doutrina do risco administrativo.

A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover uma ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora do serviço público, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também.

O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente agiu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do ônus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou o dolo do agente, caso haja, é problema das relações funcionais que escapa à indagação do prejudicado. Cabe à pessoa jurídica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de mover-lhe uma ação regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar importâncias despendidas com o pagamento da indenização. Se o agente se houve sem culpa ou dolo, não comportará ação regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.

Resta apenas observar que a constituição foi mais técnica desta vez, primeiro por incluir no campo a responsabilidade objetiva, todas as pessoas que ocupem serviços públicos, segundo por Ter abandonado o termo "funcionário", que não exprimia adequadamente o sentido da norma, substituído agora pelo termo preciso "agente".

9 - Princípio da participação

O princípio da participação do usuário na Administração Pública foi agora introduzido pela EC 19/98, como enunciado do §3º do art.37, que diz: "A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I— as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, assegurada a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna da qualidade dos serviços; II— o acesso de usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º,X [respeito a privacidade] e XXXIII [direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse ou de interesse coletivo ou geral]; III— a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública".

10 - Princípio da autonomia gerencial

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta [diz o §8º do art.37, introduzido pela EC-19/98] poderá ser ampliada mediante contrato, a ser afirmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo a lei dispor sobre: I— o prazo de duração do contrato; II— os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III— a remuneração de pessoal. Cria-se aqui uma forma de contrato entre administradores de órgãos do poder público com o próprio poder público. Quanto o contato das entidades não há maiores problemas porque são entidades são órgãos públicos ou paraestatais com responsabilidade jurídica de modo que tem a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder público, entendido poder da administração centralizada. Mas os demais órgãos não dispõem de personalidade jurídica para que seus administradores possam em seu nome, celebrar contrato com o poder público, no qual se inserem. Tudo isso vai Ter que ser definido pela lei referida no texto. A lei poderá outorgar aos administradores de tais órgãos uma competência especial que lhes permita celebrar o contrato, que talvez não passe de uma espécie de acordo-programa. 

ARMAS RELACIONADAS AO SERVIDOR PÚBLICO

Quanto à aposentadoria, pensão entre outros, o servidor público tem estes como direitos constitucionais. No começo a constituição implementou a aposentadoria por invalidez, por implemento de idade (aos 70 anos) e por tempo de serviço. A aquisição da aposentadoria por tempo de serviço era, antes, criticada por não ter um fator adequado ao gozo de benefícios previdenciários. Esse fator foi agora substituído pelo tempo de contribuição, que merece os mesmos reparos. De fato, segundo a redação dada ao art. 40 pela EC-20/98, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime de previdência de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro atuarial.

Efetividade e estabilidade

A EC-19/98 transformou bastante o art. 41 da Constituição. Dizia: São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso. Agora diz: São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso publico. Antes se aplicava qualquer servidor nomeado em virtude de concurso publico: para cargo ou emprego, nos termos do art. 37. Agora só se aplica a servidor nomeado em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo.

Cargo de provimento efetivo é aquele que, segundo a lei, deve ser preenchido em caráter definitivo, referindo-se essa características à titularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o será como seu titular definitivo, em principio, pois isso não impede remoção ou transferência. Opõe-se ao cargo de provimento em comissão, o que, segundo a lei, será ocupado em caráter transitório, querendo isso dizer que seu ocupante não é o seu titular definitivo, mas nele permanecerá apenas enquanto bem servir ou enquanto merecer a confiança da autoridade (daí, cargo de confiança) que o indicou ou nomeou.

A efetividade, como se vê, é um atributo do cargo, concernente à forma de seu provimento. Refere-se à titularidade do cargo definido em lei como de provimento. Refere-se à titularidade do cargo definido em lei como de provimento em caráter efetivo. Efetividade dá-se no cargo. É vinculo do funcionário ao cargo, e constitui pressuposto da estabilidade, pois, pelo visto, só o servidor efetivo pode adquiri-la. A estabilidade não se dá no cargo, mas no serviço público. É garantia do servidor, não atributo do cargo. A estabilidade é, assim, um direito que a Constituição garante ao servidor público.

São requisitos para adquirir a estabilidade: (a) nomeação por concurso para cargo de provimento efetivo, de onde se vê eu os nomeados para cargos em comissão, admitidos a funções e os contratados nunca obtêm estabilidade, podendo, pois, ser exonerados ou dispensados sem formalidade do processo administrativo; (b) exercício efetivo após três anos. Não basta, pois, a nomeação em virtude de concurso. É necessário que o servidor esteja no exercício no cargo para concurso. É necessário que o servidor esteja no exercício no cargo para o qual fora nomeado, por mais de três anos, apenas um dia a mais, sem interrupção. A investidura em cargo público é um procedimento administrativo complexo, que envolve várias operações sucessivas: realização de concurso, aprovação neste, nomeação na ordem de classificação, posse e entrada em exercício. Desta última é que começa a fluir o tempo de três anos para a aquisição da estabilidade.

Este período de três anos é definido nos estatutos dos servidores públicos como de estagio probatório (ou estagio confirmatório), durante o qual a administração apura a conveniência de sua confirmação no serviço, mediante a aferição dos requisitos de assiduidade, aptidão, eficiência, idoneidade moral etc.

Perde o cargo o servidor estável nos seguintes casos:

a) por extinção ou declaração de sua desnecessidade, ficando o servidor em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento em outro cargo; esse aproveitamento é obrigatório;

b) por demissão, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e, naturalmente, em virtude da sentença transitada em julgado, embora isso não seja mais expresso;

c) insuficiência de desempenho apurada por meio de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, mediante processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa;

d) por exoneração, mediante ato normativado com especificação da atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal, para cumprimento dos limites da despesa com pessoal ativo e inativo estabelecidos em lei complementar, desde que, para tanto, a redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança não seja suficiente.

CONSIDERAÇÕES SOBRE ÉTICA E A MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Se, pois, a multidão é ordenada pelo governante ao fim dela, o regime será reto e justo, como aos livres convém. Se, contudo, o governo se ordenar, não ao bem comum da multidão, mas ao bem privado do regente, será injusto e perverso o governo. (Santo Tomás Aquino)

Torna-se cada vez mais evidente o interesse pelo estudo do fenômeno "moral", em virtude de sua íntima ligação com a ética do Estado e da Administração Pública e de suas consequências em níveis sociais e no tocante ao ordenamento jurídico. A moralidade é, hoje, inseparável do jurídico e, conseqüentemente do "justo". De certo compreensível, pois, nos dias de hoje, não só a relevância, como a atualidade das discussões e postulados sobre a moralidade, em qualquer área do serviço público, povoam o universo das preocupações ligadas ao futuro do Estado Democrático de Direito. Compreendendo-se esta na exata medida em que os atos administrativos correspondam adequada e estritamente ao fim que lhe é inerente e ao interesse público, o qual é, em essência, a consecução do bem coletivo.

A corrupção – que sempre houve, mas que se tornou verdadeira mazela desses tempos globalizantes –está se tornando endêmica nos órgãos do poder público. Fomenta, em cada indivíduo, a crença num Estado falido, e a impunidade consectária leva a equivocadamente concluir-se pela certeza de impotência do judiciário para solver as querelas entre os cidadãos.

Os atos de improbidade dos órgãos estatais, os escândalos de dimensões amplificadas pela publicidade massificada e permanente dos meios de comunicação e a inação ou compactuação do governo em não prevenir ou conter sua produção diuturna levam a uma situação de insegurança generalizada e à inquietação social permanente e preocupante.

Todas essas questões estimulam o interesse pelo tema que será tratado neste breve ensaio, desde as definições de ética e moral, bem como a questão da moral e o direito sob a ótica do Estado de Direito, ingressando efetivamente na abordagem com o conceito clássico de moralidade administrativa formulado por Hauriou até a concepção atual do referido princípio, haja vista que o mesmo tem sofrido profundas modificações em seu contexto, ou seja, no modo de ser considerado, principalmente após tornar-se matéria de espectro constitucional, a partir da Carta Magna de 1988.

Seguir-se-á na análise da caracterização do princípio em relevo, a fim de diferenciá-lo de probidade administrativa e do princípio da legalidade. Diferenciação esta que delimita a conceituação atual da moralidade administrativa.

Também será feita uma abordagem ralativa ao denominado abuso de poder, bem como sobre uma de suas variantes, qual seja, o desvio de poder , que se consubstancia com uma das mais contundentes formas do abuso de poder, caracterizada quando o agente público, no exercício legal de sua competência, promove a tutela de interesse alheio ao do que a vontade do corpo representativo dos cidadãos estabelecera.

Após suscinta análise dos abusos de poder contra moralidade administrativa, será apresentado tema acerca da atual implementação por parte do Poder Público do receituário neoliberal com o agravamento das violações à moralidade administrativa, agora sob o manto da legalidade, através das práticas absurdas de certos administradores.

Finalmente serão expostas algumas postulações doutrinárias relativas à necessidade de se criar condições capazes de proporcionar uma melhor aplicação do princípio ora estudado, já que apenas a existência de normas positivadas nesse sentido não é o bastante para a efetivação do mesmo.

Ética e Moral. Breves enfoques filosóficos.

A ética se ocupa das obrigações morais, da responsabilidade e da justiça social. O dever em geral é objeto da ética. A reflexão ética há de partir sempre de um saber espontâneo, i.e., todo homem deve saber que há ações que não devem ser praticadas e outras que têm que ser praticadas. Assim, descobre-se, um conceito-chave, que só existe em ética e em direito, o dever-ser.

Ética (ethikos e ethos) é uma expressão de etimologia grega, cujo significado original designava "o lugar próprio do homem", ou seja, o que é específico do homem, e "uso ou costume". Segundo Aristóteles, o termo inclui a idéia de caráter e disposição. Assim, a ética reflete o caráter do indivíduo e, numa outra dimensão, o caráter da organização do grupo humano. Eis porque ética pode também ser conceituada como ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. Aí se depara com a primeira questão complexa envolvendo a diferenciação entre ética e moral.

Sobre a diferença entre Moral e Ética, o professor Álvaro Valls , ao discorrer sobre moral e ética, considera que quando se quer enfatizar mais o lado da reflexão pessoal consciente, diz-se moral, ou o lado dos costumes concretos, das tradições das formas de agir de um povo ou de uma civilização, e então fala-se da ética. A palavra ética fica também reservada, ao nível epistemológico, para a disciplina de reflexão filosófica, enquanto se usa em geral a palavra moral para os questionamentos teológicos. Neste sentido, afirma o autor, ninguém estranhe se ouvir dizer, por exemplo, que a ética vem a ser o estudo da moral.A ética se ocupa das obrigações morais, da responsabilidade e da justiça social.

Os princípios éticos governam as condutas individuais e coletivas e podem estar baseados em valores culturais, religiosos e, inclusive jurídicos. Sendo certo que os padrões éticos assim estabelecidos, em consequência, podem variar, ou pelo menos ser influenciados pelas mudanças legislativas ou nos valores sociais.

O autor mexicano Adolfo Sánchez Vázquez define a ética como "a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade" e a moral como "o conjunto de normas e regras destinadas a regular as relações dos indivíduos numa comunidade social dada". Considera este autor que a moral não é científica, mas pode ser objeto de uma ciência (a ética), que a investiga.

Para Jean Ladrière a ética e a moral podem ser utilizadas para representar aspectos diferentes da normatividade de que depende o costume. A moral é o aspecto subjetivo, nela "a norma é a regra da ação enquanto reconhecida interiormente pelo sujeito". A ética é o aspecto objetivo, já que a norma constitui-se em um princípio inspirador dos costumes do grupo social. A moral representa o ponto de vista do indivíduo, e a ética o ponto de vista da cultura. Ele também faz uma distinção referente à coerção. Conforme o seu entendimento, enquanto a moral traduz um sentimento de dever, a ética designa o apelo inspirador da ação de maneira global sem explicitar o que fazer concretamente.

Tanto ética como moral revestem-se de um conteúdo dinâmico, transitório e histórico.

Direito e Moral no Estado de Direito

O bem comum, como finalidade essencial da administração pública, deixa evidente a presença de um forte conteúdo ético no regime jurídico-administrativo, de tal forma que será considerado não somente como ilícito, mas imoral, todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.

Weida Zancaner ao analisar a questão do fundamentos éticos do Direito, traz a lume os ensinamentos de Oswaldo Aranha de Mello, para quem, são as regras éticas que informam o direito positivo como mínimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na fórmula escrita e costumeira. Encerram normas jurídicas universais, expressão de proteção do gênero humano na realização do direito. E, para emprestar-se imagem de Carnelutti, podia-se dizer ser o álcool que conserva o vinho, lhe dá vitalidade, está dentro dele, mas com ele não se confunde.

Ao se levar em consideração a existência de valores morais relativos na norma jurídica, juridicizados pelos canais de comunicação e de seleção do sistema jurídico na realidade social, percebe-se que o regime jurídico-administrativo, tal como o regime jurídico dos demais campos do direito positivo, tem preceitos éticos delimitadores da função que visa regular. Há, portanto, uma moral que é inerente à administração pública, institucionalizada, determinando a conduta e desempenho da função administrativa. Convencionou-se chamá-la moral administrativa.

A importância do valor moral relativo exarado pela norma jurídica assumiu maior relevância com a evolução do Estado de polícia para o Estado de Direito.

No Estado de polícia, fase das monarquias absolutistas européias, o direito público se restringia ao preceito jurídico que concedia ao soberano o direito ilimitado de administrar, tanto para os seus fins como aos meios de exercício do poder. Nessa época, inexistia um ramo de conhecimento jurídico sobre a matéria.

Com o advento do Estado de Direito, passou a haver uma demanda objetiva por uma administração pública honesta, transparente e democrática, onde o cidadão sentir-se-ia livre de fato. Embora para muitos seja inaceitável a existência nem a possibilidade de um sistema ético universal e absoluto, os valores da democracia e da cidadania encontram-se bem enraizados nas sociedades ocidentais, ainda que, não raras vezes, formalmente.

Uma das grandes conquistas da ciência do Direito foi a sistematização do que se convencionou chamar princípio da legalidade. A consciência de que o Estado jamais poderia ter novamente os poderes usualmente concedidos ao Príncipe absoluto, firmemente sedimentada entre os juristas a partir da consolidação da supremacia do pensamento liberal-burguês, viabilizou a construção e concretização de um melhor arsenal de instrumentos jurídicos para o controle do exercício da função administrativa.

Os novos instrumentos de controle jurisdicional, bem como o novo enfoque que os meios já existentes assumiram em nossos dias, vêm obtendo desempenho satisfatório, pelo menos em revelar que, apesar da existência de um controle de legalidade dos atos administrativos, impondo um maior cuidado e preocupação para o administrador no trato do interesse público, ainda o Poder Judiciário encontra barreiras (ou as põe) para análise dos atos administrativos que, embora revestidos de legalidade, ameaçam e comprometem a estabilidade e a paz sociais. Principalmente, quando há atentado à moralidade, à ética que inspira o sistema jurídico positivado.

O princípio da moralidade administrativa

Maurice Hauriou foi quem, por primeiro, dissertou a respeito do tema da moralidade administrativa, em termos de moral jurídica – "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração", em sua obra Précis de droit administratif, para quem certo é que a moral administrativa e a moral comum se entrelaçam nos seus objetivos. Afirma o referido autor que a moralidade é "um conjunto de regras de conduta tirada da disciplina interior da Administração". A expressão disciplina interior a que se refere Hauriou em seu conceito de moralidade administrativa, pode ser entendida como um sistema de moral fechada e de resultados satisfatórios ao interesse da comunidade, este que é o fim primordial da Administração Pública. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta externa, a moral administrativa o faz em sua conduta interna, de acordo com os princípios que regem a atividade administrativa.

Alberto Villas Boas, alerta para a divergência doutrinária relativa aos postulados de Hauriou, apontando que o doutrinador francês Marcel Waline critica a posição daquele publicista, concluindo que a violação à moralidade administrativa permite sancionar as violações ao espírito da lei que respeitem a letra desta; mas, em verdade, a violação ao espírito da lei ainda é uma violação à lei, logo, o desvio de poder advindo de um ato imoral também é uma forma de ilegalidade. Em verdade, a imoralidade conduziria à ilegalidade, sendo absorvida por esta.

Celso Antônio Bandeira de Mello, identifica o princípio da moralidade administrativa com os princípios éticos de atuação dos agentes públicos, para os quais impõe obediência, não só no que o ordenamento jurídico tem de formal, mas na sua teleologia (conjunto de especulações aplicadas à noção de finalidade).

A moralidade administrativa não é de natureza tão somente subjetiva, mas objetiva ou jurídica, isto é, resultante de um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina da administração. Mas, nas finalidades, ela se entrelaça com a moral segundo o senso comum, que é de veto ao não-ético, ao desonesto, ao que, face a valores éticos e fatos vigentes, se mostra de manifesta incompatibilidade.

Distingue-se da moralidade exigida nas relações jurídicas privadas pelo fato de ser uma ética vinculada e voltada para a conduta e desempenho da função administrativa, regida pelo direito público.

Dentro da Administração Pública a moralidade complementa a legalidade. Ela permite a distinção entre o que é honesto e o que é desonesto. Todos os atos do bom administrador visam ao interesse público; logo, o comportamento impessoal não atende aos interesses pessoais ou de terceiros. As medidas casuísticas são evitadas. Uma vez atendidos os interesses da coletividade, todos serão beneficiados eqüitativamente, cumprindo os velhos preceitos de Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere- que carregam, em si, conteúdo moral e jurídico.

A moralidade administrativa constitui o princípio jurídico que norteia a ética da atividade administrativa, cuja atividade está vinculada a finalidade que lhe foi abstratamente atribuída pelo ordenamento jurídico. Como afirma a Dra. Carmén Rocha:

O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Estado Administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme a natureza do cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos com o Direito, e dos meios utilizados para o atingimento destes fins", fornecendo o sistema jurídico o conteúdo e a forma de concretização dos elementos da prática administrativa moral (honestidade, boa-fé, lealdade).

A aceitação de uma moral administrativa, inicialmente, fez-se através de um alargamento no raio de incidência do princípio da legalidade, passando o vício de moralidade a ser interpretado como vício de legalidade. O que viabilizou o discurso do abuso de poder, e, assim, o controle jurisdicional mais adequado às novas exigências sociais.

O insigne doutrinador português Marcelo Caetano observa que no Direito Administrativo, como em qualquer outro ramo de Direito, a Moral só vale na medida em que, sendo recebida pela norma jurídica e como conteúdo desta, passe a beneficiar da sanção peculiar da ordem jurídica em lugar de ficar limitada às suas sanções peculiares (reprovação das consciências).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello: Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzales Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos."

A moral administrativa assim entendida, não pode consubstanciar-se como mero instrumento retórico, ao alvitre das tendências ideológicas de quem tem competência para desempenhar a função administrativa ou, para controlá-la.

A moralidade administrativa na Constituição Federal de 1988

Os princípios constitucionais são expressões normativas consolidadas a partir dos valores, enquanto fundamentos ou fins, como diretrizes pré-estabelecidos constitucionalmente. Têm por vocação precípua a garantia da coerência, univocidade e fornecer concreção ao ordenamento jurídico fundado numa dada Constituição, delimitando a margem de interpretação e apreciação do texto constitucional pelo operador jurídico. Asseguram a objetividade da concretização da norma constitucional e infraconstitucional.

A Constituição da República trata a moralidade como princípio da administração pública, ao lado da legalidade, impessoalidade e publicidade; assim, a moral é recebida pela norma jurídica, e a moralidade administrativa deixa de ser princípio geral e fonte subsidiária de direito, como era até então, e passa a ser direito, violável de forma direta.

Numa análise ainda que não aprofundada da Constituição Federal de 1988, podem ser identificadas diversas referências, explícitas ou implícitas, ao princípio da moralidade administrativa. Isso é consequência direta do posicionamento assumido pelas forças progressistas atuantes no seio da sociedade brasileira, no sentido de exigir do constituinte normas capazes de freiar as práticas administrativas abusivas e contrárias ao interesse da comunidade.

Não há mais espaço para uma posição conformista da população com relação à falta de qualidade dos serviços prestados pelo Estado, sobretudo com as arbitrariedades e imoralidades dos atos de seus agentes. Daí porque foram aumentados os controles sobre o poder de decisão do administrador, de modo a englobar não mais apenas à análise da legalidade pura, mas também o âmbito da moralidade, impessoalidade, finalidade pública etc.

Não mais se concebe, portanto, que o ato administrativo apenas esteja em conformidade com a lei. É necessário, pois, que o mesmo seja efetivado sobre a égide das normas de conduta específicas das instituições públicas, ou seja, que atenda aos anseios do administrado, afinal, o bem deste é o principal objetivo do atuar da Administração.

O princípio da moralidade administrativa, expresso no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, constitui princípio constitucional geral do subsistema constitucional da administração pública, orientando e delimitando a atuação estatal no exercício da função administrativa. Juntamente com os demais princípios administrativos, expressa a vocação do Estado brasileiro ao Estado de justiça, pois, como se sabe, ser moral é ser honesto, justo e não apenas legal.

Este princípio decorre da moralidade pública, implícita nos art. 5º, incisos LXVIII, LXIX e LXXIII, da Constituição vigente, entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, e, por razão do art. 60, § 4º, do texto constitucional, elevada à condição de princípio constitucional fundamental, sendo, por conseguinte, norma constitucional dotada de grau superior quando comparada aos demais princípios e regras constitucionais.

O princípio constitucional geral da moralidade administrativa goza de plena autonomia, assumindo identidade própria quando comparado aos demais princípios constitucionais gerais do subsistema constitucional da administração pública. Apesar do conteúdo principiológico do regime jurídico-administrativo exigir coerência, unidade e aplicabilidade, mesmo havendo a necessária interdependência entre os princípios constitucionais da administração pública, é preciso que esteja assegurado a cada preceito, um conteúdo e uma finalidade distinta, pois do contrário, a argüição do princípio no caso concreto perde sua utilidade prática.

Moralidade e probidade administrativa

Existe uma proximidade conceitual entre a probidade e a moralidade; probidade é característica do probo, pessoa de caráter íntegro, honrado. Inegável que a integridade e a honradez integram os elementos da lealdade e da boa fé, mencionados por Celso Antônio como componentes da moralidade. Assim, ato de improbidade administrativa certamente é ato atentatório à moralidade administrativa, o que destaca o caráter complementar à Constituição , lato sensu, da Lei n. 8.429/92.

Bastante confundido com o princípio da moralidade administrativa, o princípio da probidade administrativa representa uma especificação daquele preceito, ao vedar a prática de atos desonestos e desleais para com a administração pública, praticados por agentes públicos ou terceiros no exercício de função pública.

Enquanto a improbidade administrativa, atentado à probidade administrativa, refere-se especialmente à conduta do agente público, tendo como decorrência o estabelecimento de sanções jurídicas para a repressão do desvio de comportamento do titular do múnus público, a imoralidade administrativa, que viola o princípio constitucional geral da moralidade administrativa, mais amplo, provoca a incompatibilidade jurídica entre o ato imoral e o regime jurídico-administrativo.

Para Moreira Neto, é até precário se falar em princípio de probidade administrativa, por não bastar por si só para gerar efeitos jurídicos concretos, necessitando prévia tipificação legal para a sua concretização. Afirma o referido autor que talvez fosse mais preciso se falar em dever de probidade, que encontra tutela na rigorosa Lei nº 8.429/92.

Moralidade administrativa e o princípio da legalidade

Princípios constitucionais da Administração de particular importância, mas que não se confundem, legalidade e moralidade estão intimamente vinculados quando se trata de precisar o âmbito da moralidade administrativa.

O princípio da legalidade prevê que na Administração Pública não há liberdade volitiva absoluta, ou seja, a validade dos atos do administrador irá depender de sua total obediência às leis positivadas, de modo que todo e qualquer ato que não esteja autorizado por lei carecerá de validade.

Já a moralidade administrativa determina um comportamento do administrador público no sentido de que este demonstre ter agido de acordo com a idéia de uma boa administração, ou melhor, em consonância com a moral fechada própria da Instituição em si considerada.

Observando-se esses referidos princípios pode-se verificar, indubitavelmente, que a moralidade deve estar necessariamente presente norteando a criação da lei, pelo menos no direito atual, pois não há como analisar uma norma jurídica imoral por si mesma. Entretanto, quando se passa para o estágio da aplicação dessa norma pelo administrador observa-se a existência de atos eivados de pura legalidade e moralidade, mas também aqueles violadores do dever de exercício de uma boa administração, ou seja, incompatíveis com a moralidade administrativa, muito embora de acordo com os ditames legais em vigor no ordenamento.

Eis o porquê de sublinhar-se a absoluta importância desses princípios que, embora diferentes, estão num mesmo patamar valorativo, juntamente com os demais para que, juntos, dêem fundamentos que legitimem a vontade de fazer ou a atos de vontade.

O Min. Demócrito Reinaldo, em seu texto Os princípios da moralidade e da publicidade na Administração Pública, considera que a concepção clássica do princípio da legalidade aponta-o como aquele que determina ao administrador que sua conduta somente pode ocorrer quando, como e se estabelecida pelo legislador, procurando colocar a função administrativa subordinada a função legislativa. Ao contrário do que ocorreria na esfera jurídica privada, não existiria espaço para a vontade da Administração no exercício de sua função típica, ou, se aquela admitida fosse, uma vontade inferior e condicionada ao interesse público estabelecido por lei.

Do ponto-de-vista dogmático, nada pode estar fora da ordem jurídica, devendo o agente público se conduzir para a ordem jurídica e o interesse público, quando se trata do desenvolvimento de atividades estatais.

A Constituição Federal de 1988, como anteriormente referenciado, elevou de forma explícita, a moralidade administrativa ao primado de princípio, paralelo ao da legalidade, erigindo-a em interesse social relevante e juridicamente protegido, ao mesmo tempo em que legitimou o cidadão brasileiro a postular a declaração de nulidade de qualquer ato administrativo violador do princípio ético tutelado. O constituinte, porquanto, estabeleceu nítida distinção: juridicizou a moralidade, definindo-a como princípio, para viger, paralelamente, com o da legalidade. A distinção é evidente e necessária. A despeito do entendimento de que os princípios constitucionais Administrativos estão distribuídos horizontalmente quanto à importância, é certo afirmar que apenas a verificação da legalidade do ato não mais satisfaz as aspirações dos cidadãos, é necessário, pois, a obediência de princípios que valorizem a dignidade humana, que conduzam os administradores a agir sempre de acordo com a moral, visto que há muitos atos que, embora se apresentem como legais e oportunos, estão plenos de vícios, ou seja, contagiados por uma vontade particular do administrador ou relacionados a interesses que não os da coletividade.

Ressalta-se ainda, no que diz respeito à relação entre legalidade e moralidade, que, para caracterizar cada um desses princípios, encontrar-se-á caminhos diversos a serem percorridos, caminhos esses que levarão a saber se houve ou não ilegalidade ou imoralidade administrativa em certo ato.

No que tange à legalidade basta verificar se o ato realizado encontra-se autorizado por lei, ressaltando que não é verdadeira, no âmbito administrativo, a assertiva de que o que não é proibido é permitido. Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Sob o prisma da moralidade a satisfação dos requisitos legais do ato não é suficiente. Faz-se necessário ir adiante na análise da ação administrativa, para investigar se realmente há interesse público naquela ação ou se dá apenas a impressão de que o há.

Deste modo, será indispensável para a caracterização da moralidade de um ato administrativo a análise do motivo e do objeto de tal ato. Somente assim será possível afirmar se houve ou não a efetivação do dever de boa administração inerente ao Administrador Público.

Será, portanto, viciada a moralidade administrativa quando houver a prática de um ato fundado em motivo inexistente, insuficiente, incompatível etc . Do mesmo modo, será caracterizada a imoralidade administrativa quando o ato visar a objeto impossível, desconforme e ineficiente.

Aliás, esse é o mesmo tipo de exame utilizado na detectação de vícios da discricionariedade, o que se conclui haver uma coincidência entre o vício da discricionariedade e o da imoralidade, já que aquele, em regra, torna o ato impróprio para realizar a boa administração.

Diante do exposto, observa-se que a pesquisa da imoralidade é bem mais complexa que a da ilegalidade, isso se dá pela subjetividade que a moral contém, ou seja, não se trata apenas de saber se é ou não legal, mas se aquele ato está ou não em consonância com os anseios de justiça e honestidade dos administrados, afinal, estes estão em primeiro lugar nas realizações do Poder Público.

Percebe-se, desta forma, que o conceito de moralidade vai além da legalidade, pois é determinante de regras de conduta, ou seja, traça linhas de comportamento para o administrador fazendo com que este, ao realizar seus atos, observe, além dos elementos constitutivos, a eficácia dos mesmos no plano da boa administração.

Tem-se, portanto, como referencial da moralidade administrativa a finalidade pública, de modo que, se políticos e servidores públicos empregarem o poder estatal para fins estranhos àqueles atribuídos pela lei pública, suas condutas serão moralmente censuráveis, tendo em vista que o administrador público tem o dever de realizar o bem comum, objeto primordial da Administração Pública.

Moralidade e Abuso de poder.  

O exercício do cargo ou função pública implica na fruição de poder administrativo do qual resulta para o agente público a autoridade necessária para implementar as medidas necessárias à satisfação do interesse comum do povo.

A autoridade pública, por conseguinte, não constitui privilégio de cunho pessoal mas sim prerrogativa inerente à função afeta a determinado órgão público que, por intermédio de seus agentes, não pode exercê-la de maneira arbitrária ou desmedida, mas sim conforme à lei.

Nesse sentido, assinalava o Prof. Hely Lopes Meirelles que "o poder há de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público".

Portanto, se o exercício do poder pressupõe que o agente público o faça em benefício da coletividade - que sofre os reflexos do exercício da autoridade -, há que se reconhecer que a utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, da violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram .

Uma das formas mais claras do abuso de poder fica caracterizada quando o poder público, no exercício da regra de competência fixada por lei, objetiva a tutela de interesse diverso daquele fixado pela vontade do corpo representativo dos cidadãos, caracterizando-se, desse modo, o denominado desvio de poder.

Por certo, o poder de agir outorgado ao agente público sempre pressupõe que este o faça com o intuito de preservar o interesse público e não com a intenção de favorecer interesses privados e estranhos à Administração Pública.

O consagrado doutrinador Marcel Waline, ora citado por Celso Antônio Bandeira de Mello enuncia que em numerosos casos a intenção do legislador, conferindo certos poderes à administração, é a de que esta os utilize, não em vista de qualquer interesse público, mas exclusivamente em vista de um fim bem determinado; neste caso, todo uso de um tal poder em vista de um fim, mesmo que de utilidade pública, diverso daquele que foi previsto e querido pelo legislador, é um desvio de poder; e é ainda um caso de nulidade do ato administrativo" .

Daí a doutrina estabelecer que o desvio de poder é possível de ser caracterizado quando ocorre perseguição pelo autor do ato de um fim estranho ao interesse geral (inimizade pessoal, motivação político-ideológica etc), ou então o fim perseguido, conquanto de interesse geral, não era aquele que precisamente a lei assinalava para a edição do ato.

Justifica-se que o ato esteja viciado na sua essência porquanto o administrador não pode gerir a coisa pública de forma distinta daquela definida pelo povo através do Poder Legislativo, espaço único no qual se instituem e definem as competências.

Por isso, afirma Alberto Vilas Boas, é que se mantém atual a lição de Caio Tácito ao assinalar que a destinação da competência do agente preexiste à sua investidura. A lei não concebe a autorização para agir sem um objetivo próprio. A obrigação jurídica não é uma obrigação inconseqüente: ela visa a um fim especial, presume um endereço, antecipa um alcance, predetermina o próprio alvo. Não é facultado à autoridade suprimir esta continuidade, substituindo a finalidade legal do poder com que foi investido, embora pretendendo resultado materialmente lícito.

Importa afirmar que o interesse público constitui o ponto central de toda e qualquer atividade promovida pela administração , sendo certo que até mesmo a busca de objetivo lícito pode vir a caracterizar desvio de poder, na medida em que a atuação do agente público esteja pautada pela serviência a interesses particulares de qualquer natureza.

A moralidade administrativa neoliberal

É inegável que o maior de todos os delinqüentes, o pai de todos os crimes e males é o administrador público improbo. A falta de ética no exercício do Poder Público causa males incomensuráveis que atingem senão toda a comunidade, pelo menos as parcelas mais carentes e indefesas. O administrador inidôneo não se preocupa em aglutinar as forças sociais para vencer os desafios e obstáculos que emperram o desenvolvimento e geram criminalidade e infelicidade. Ele é a estagnação em pessoa. Fica marcando passo, interessado em iniciativas de ordem pessoal e que rendam vantagens em razão do cargo que ocupa. O administrador amoral, em vez de curar os problemas sociais, agrava-os, quando não os cria; em vez de diminuir a miséria, incrementa-a; em suma, em vez de inserir socialmente os excluídos e marginalizados, condena-os a perpetuarem-se no abismo da exclusão. Por conseguinte, os atos de improbidade administrativa são de grande potencial ofensivo.

A impunidade que infelizmente grassa neste país, talvez seja a maior responsável pelos desmandos administrativos hoje existentes. A falta de punição aos responsáveis pelas irregularidades, torna-se a grande força propulsora no cometimentos de delitos.

Afirma Emir Sader que esta corrupção, produto da absoluta ausência de moralidade administrativa, é um elemento inerente às políticas neoliberais. As elites econômicas, de viés puramente nacional ou transnacional, se valem daqueles políticos que aceitam promover seus interesses, por trinta dinheiros, e quando os efeitos impopulares delas prevalecem, jogam esses políticos fora.

Norberto Bobbio, em ensaio a respeito do tema neoliberalismo político esclarece que a incompatibilidade entre democracia e neoliberalismo vem a ser um dos próprios objetivos dessa doutrina, a saber:

"por neoliberalismo se entende hoje, principalmente, uma doutrina econômica consequente, da qual o liberalismo político é apenas um modo de realização, nem sempre necessário; ou, em outros termos, uma defesa intransigente da liberdade econômica, da qual a liberdade política é apenas um corolário. Ninguém melhor do que um dos notáveis inspiradores do atual movimento em favor do desmantelamento do Estado de serviços, o economista austríaco Friedrich von Hayek, insistiu sobre a indissolubilidade de liberdade econômica e de liberdade sem quaisquer outros adjetivos, reafirmando assim a necessidade de distinguir claramente o liberalismo, que tem seu ponto de partida numa teoria econômica, da democracia, que é uma teoria política, e atribuindo à liberdade individual (da qual a liberdade econômica seria a primeira condição) um valor intrínseco e à democracia um valor instrumental. Hayek admite que, nas lutas passadas contra o poder absoluto, liberalismo e democracia puderam proceder no mesmo passo e confundir-se um na outra. Mas agora tal confusão não deveria mais ser possível, pois acabamos por nos dar conta - sobretudo observando a que conseqüências não-liberais pode conduzir, e de fato conduziu, o processo de democratização - de que liberalismo e democracia respondem a problemas diversos: o liberalismo aos problemas das funções do governo e em particular à limitação de seus poderes; a democracia ao problema de quem deve governar e com quais procedimentos".

Com este esclarecimento de Bobbio, fica mais nítida a associação entre neoliberalismo, arbítrio e falta de controle eficaz dos atos dos agentes públicos, pois para os neoliberais a excessiva participação do povo no governo, é traduzida em mais demandas para o Estado, e para o mercado isto é uma sobrecarga insuportável, incompatível com a ideologia do Estado mínimo.

Sem dúvida está-se hoje às voltas com a hegemonia da ideologia de mercado, porém não mais o mercado que educa e civiliza dos primeiros liberais, mas do mercado quase como guerra. "E o mercado como guerra gera, como Hobbes bem sabia, um Estado para pôr ordem nas coisas que não será o Estado Democrático, o Estado de Direito, mas o oposto".

O neoliberalismo ideologicamente investe na promoção de um senso comum que promove o antiestatismo do povo, com a idéia de que o Estado é o causador da crise, o Estado que, para proporcionar, previdência social, cobra altos impostos; Estado que alimenta uma grande burocracia ineficiente.

Para os que são contrários aos ideário neoliberal, o neoliberalismo é imoral porque é surdo ao sofrimento e à miséria dos milhões de excluídos do processo produtivo, porque justifica essa exclusão em nome da racionalização dos custos e da competitividade entre os agentes privados, sem a intervenção reguladora estatal, defendendo a utilização egoísta da propriedade privada acima da função social que toda propriedade deve cumprir, desconsiderando como objetivo a realização, também, da felicidade alheia.

Emir Sader vislumbra uma nova feição da ausência de moralidade na gestão da coisa pública, decorrente da aplicação do processo neoliberal privatista brasileiro – iniciado no governo Collor, e seguido fielmente nos dois governos do presidente Fernando Henrique Cardoso. É o caso da corrupção que, contraditoriamente, se dá nos marcos da legalidade. Segundo Sader:

O governo atual, reunindo a velha e a nova direita, une ao mesmo tempo a velha e a nova corrupção. A velha, a do patrimonialismo, a do roubo direto dos bens públicos, a do uso da máquina do Estado para vantagens privadas, mostrou-se na discussão da cassação do mandato de três senadores. A outra é mais inovadora e não está tipificada ainda como crime -até porque "quem faz a lei faz a armadilha" e foram eles que reformaram a Constituição e estão constantemente legislando em causa própria.

A nova corrupção está intimamente ligada ao processo acelerado de privatização do Estado, processo do qual o governo FHC foi o agente nos anos 90. Não é mais necessário roubar: basta governar favorecendo os grandes grupos econômicos que financiam as campanhas eleitorais. Há um vínculo direto entre o financiamento das campanhas presidenciais de FHC -assim como as dos parlamentares- pelos grandes bancos e as prebendas recebidas -tão bem exemplificadas no Proer. Essas prebendas estão presentes em tantas outras políticas governamentais e se espelham vergonhosamente nos balanços com superávits extraordinários dos grandes bancos no Brasil.

Os processos de privatização, assim como os de desvalorização da moeda -com ou sem informações privilegiadas-, se constituíram num outro momento da nova corrupção: tudo "dentro da lei", uma lei financiada pelos que pagaram as campanhas eleitorais dos que retribuíram com vantagens econômicas e financeiras evidentes.

Não menos incisivas são as palavras do deputado federal José Genoíno ao se manifestar sobre a questão da ameaça à democracia pelo incremento da corrupção grassante no cenário político-administrativo nacional:

Hoje o problema não está no fato de a corrupção poder proporcionar o fim da democracia, mas na convivência que ela estabelece com a democracia. Uma democracia doente, porque a corrupção representa uma violação das relações de convivência civil, social, econômica e política, fundadas na eqüidade, na justiça, na transparência e na legalidade. Em suma, a corrupção fere de morte a cidadania. Num país tomado pela corrupção, como o Brasil, o cidadão se sente desmoralizado porque se sabe roubado e impotente.

De acordo com o que noticiou a Revista Veja, edição de 08.04.98, p. 25, o Instituto Vox Populi realizou uma pesquisa em âmbito nacional, formulando a seguinte pergunta: "O que o brasileiro espera de um bom Presidente da República?"

Sem qualquer indução, a resposta veio rápida e contundente: "Honestidade!"— foi o que disseram 48% dos entrevistados. Houve ainda 4% que responderam: "Justo e humano"; e outros 4% : "Protetor dos pobres". Fora daí, os restantes 44% diluíram-se em várias respostas, apresentando percentuais desprezíveis.

Através dos resultados da pesquisa vê-se corroboradas as palavras de Sader: "Por isso a percepção consolidada da população é a de que FHC e seu governo estão visceralmente comprometidos com a corrupção. E assim passarão à história: como herdeiros da velha corrupção e introdutores da nova, como os maiores destruidores dos bens públicos e do espírito público na história brasileira, como corruptos e corruptores".

Tantas expressões de inconformismo são fruto da sequência impressionante de atos atentatórios à moralidade administrativa perpetrados por autoridades cuja função precípua seria a de promover o desenvolvimento nacional e garantir condições cidadãs de vida para a população.

O espaço é muito pouco para relacionar os casos de desmando, abuso de poder, desvio de poder, irresponsabilidade com o erário público, consubstanciados em um sem-número de casos suspeitos de atentarem, no mínimo, contra a moralidade administrativa, como o processo de privatização da telecomunicação, o Proer - programa de ajuda a bancos privados falidos por gestão fraudulenta, com finaciamento garantido por verbas públicas e facilidades inimagináveis de pagamento das dívidas ou o projeto Sivan de monitoramento da Amazônia, assim como as interrogações sobre os critérios de aplicação dos recursos da SUDAN e da SUDENE etc.

Na concepção de Sader, a prática da receita neliberal expressa pelo processo acelerado das privatizações de empresas estatais, muitas das quais altamente rentáveis, como é o caso da Companhia Vale do Rio Doce, levou a uma nova forma de atentado à moralidade administrativa, desta feita nos marcos da legalidade:

Não é mais necessário roubar: basta governar favorecendo os grandes grupos econômicos que financiam as campanhas eleitorais. Há um vínculo direto entre o financiamento das campanhas presidenciais de FHC -assim como as dos parlamentares- pelos grandes bancos e as prebendas recebidas -tão bem exemplificadas no Proer. Essas prebendas estão presentes em tantas outras políticas governamentais e se espelham vergonhosamente nos balanços com superávits extraordinários dos grandes bancos no Brasil.

Os processos de privatização, assim como os de desvalorização da moeda -com ou sem informações privilegiadas-, se constituíram num outro momento da nova corrupção: tudo "dentro da lei", uma lei financiada pelos que pagaram as campanhas eleitorais dos que retribuíram com vantagens econômicas e financeiras evidentes.

O atual ministro-chefe da Secretaria Geral da Presidência escreveu na Folha ("Tendências/Debates", pág. A3, 4/5) que o governo para o qual trabalha atualmente "reduziu drasticamente os espaços do clientelismo e da apropriação privada do bem público", mas ele teme a CPI da corrupção, que diria a verdade sobre a primeira parte de sua afirmação. Quanto à segunda, ela só é verdade porque esse governo privatizou bens públicos fundamentais como a Vale do Rio Doce -e, por falar nisso, onde foi parar o dinheiro da Vale? Quantos meses de juros da dívida ele serviu para pagar?

Eis o porquê da imperiosa necessidade do princípio da moralidade administrativa não poder continuar como simples legenda ética, pródigo enquanto gerador de demagogia, mas inócuo enquanto instrumento garantidor da ética e da eficiência administrativa.

Antes de exaurir-se na exasperação do intercâmbio espúrio de favores entre os detentores do poder, o erário deve transformar-se em celeiro seguro para a guarda da riqueza comum, só permitindo a ulterior partilha em conformidade com os postulados da República e respeitados os princípios da justiça social e da igualdade.

Disse-o com ênfase e propriedade o Procurador de Justiça Walter Paulo Sabella, do Ministério Público de São Paulo: A trágica situação social, caracterizada pela exclusão de um contingente assustador de pessoas dos direitos da cidadania decorre, também, da malversação dos recursos públicos, da falta de zelo com a coisa pública, da pilhagem a valiosos recursos cuja única destinação aceitável seria o atendimento da comunidade. Com a gestão desidiosa, incompetente, relapsa e perdulária convive a rapinagem criminosa do patrimônio público, ora pelos que integram o próprio aparelho de Estado ora por terceiros alheios, não raro por uns em conluio com outros.

Conclusão

Considerando que o objetivo maior da ética é orientar a conduta humana, tendo em vista ampliar as liberdades públicas e privadas a fim de promover o bem viver, pode-se afirmar que as forças que operam no cenário político-administrativo nacional estão muito distantes de uma conduta ética.

Muito embora, fruto do processo de resgate democrático vivido pelo país culminando com a queda da ditadura militar, em especial da liberdade de imprensa — com espaço inclusive para o jornalismo investigativo — a sociedade brasileira tem-se feito um pouco mais consciente e manifestado de forma cada vez mais contundente a sua revolta e indignação diante dos casos de atentado à moralidade administrativa, consubstanciados em corrupção administrativa, malversação e dilapidação do patrimônio público.

Anote-se, porém, que na raiz dessa reação não está apenas o sentimento de repulsa em face da reprovabilidade da conduta desonesta. Alia-se a ele um justo e fundado temor de que, em conseqüência dessa conduta, possa também inviabilizar-se a realização de direitos conquistados. Talvez não fosse demasia admitir-se que o fenômeno representa o embrião de uma crise social e política que, em razão do seu componente psicológico, poderia ser denominada de "crise do desencanto e do medo": enquanto o ordenamento jurídico, tangido pela consistência e pelo vigor dos movimentos democráticos, evolui e consagra direitos sociais que estiveram na pauta dos anseios e das lutas da sociedade, o Estado, anestesiado pela burocracia estéril e pelo formalismo, deixa perecer ou torna menos auspiciosas as perspectivas de desfrute desses direitos, quedando-se em negligência diante da pulverização desordenada dos recursos públicos provocada pela corrupção, pela ineficiência e pela ausência de compromisso com o bem comum.

Trata-se pois a defesa da moralidade administrativa e o combate à corrupção de uma opção de caráter fundamentalmente político daqueles que têm sobre seus ombros a responsabilidade pelos destinos da coisa pública.

Reportando-se às considerações sobre a improbidade administrativa, proferidas pelo professor e membro do Ministério Público gaúcho Fábio Medina Osório:

A sociedade escolheu, por seus representantes constitucionais, o caminho do combate rigoroso à improbidade administrativa. Tal linha de pensamento há de nortear os lidadores do direito comprometidos com a busca, a promoção e a distribuição da justiça. A estreiteza da lógica puramente formal, como suporte para absurda impunidade, não deve imperar em detrimento de uma compreensão mais ampla da legislação repressiva da improbidade administrativa, no atual contexto histórico, sob de se esvaziarem importantes e legítimas expectativas da sociedade organizada.

Combater duramente a impunidade daqueles que se locupletam ilicitamente às custas dos cofres públicos, lutar pela moralidade administrativa, pelo resgate dos princípios éticos da lealdade, honestidade e probidade no trato da coisa pública e no exercício das funções públicas, eis o desafio difícil, complicado, porém inafastável, daqueles que resultam vinculados a um objetivo fundamental: a promoção concreta da justiça e a implementação da igualdade e dos valores constitucionais superiores que devem nortear o convívio humano em sociedade!

O combate a que se refere o autor retro citado, somente será possível de se tornar viável com a implementação de um projeto político que inverta as prioridades do desenvolvimento econômico, que promova a desconcentração da riqueza, do poder político, do domínio dos canais de mídia e socialize a cultura; que não tenha por objetivo garantir o acúmulo privado de riqueza por agentes econômicos, mas ao invés disso, promova a superação das privações da maioria para o exercício de sua liberdade, isto é, garantir politicamente que todos tenham acesso às mediações materiais para realizar a sua liberdade com a dignidade humana exigida, somente tal projeto pode ser uma alternativa política real promotora do respeito à moralidade em todos os níveis, mormente a administrativa, em toda a sua essência.

PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao lado do princípio político da subsidiariedade, está o princípio da participação do administrado nas decisões em que seus interesses estiverem em questão.

Com a retomada da consciência que a sociedade tem que estar presente na condução dos processos políticos e administrativos e, para realmente pôr em prática um verdadeiro ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO , a sociedade necessita criar métodos participativos com a intenção de reverter o quadro de exclusão do cidadão que se apresenta no momento em nosso país.

A revolucionaria idéia de que a participação social tenha o poder de dar legitimidade para a administração, vem no momento em que a história das instituições está demonstrando suas fragilidades frente a um mundo dinâmico que surge com os avanços dos meios de comunicações e se toma como uma alternativa plausível para o problema.

Na minha visão, o processo democrático está incompleto e necessita ser reformulado o mais breve possível, pois a sociedade necessita de alguma mudança com urgência.

A aproximação do administrador do administrado deve ser lenta e bem delimitada por normas de caráter constitucional. Trata-se de um princípio relativo, tendo que colocar bem a forma como os cidadãos irão participar, pois corremos o risco do brilhante princípio cair no fracasso, esse poder deve ser bem utilizado e vigiado, tomando cuidado para não ser apossado por alguma classe que queira manipular as pessoas menos instruídas, para através de sua participação, alcançar seus objetivos egoísticos e nada efetivamente mudar.

O triste de tal "utopia", quando digo isso e porque no momento e praticamente impossível pensar em uma participação com poder legitimatório, com o nível atual de consciência política que mais de 70% da população possui, estando sujeita ao comodismo e a um sistema que leva a tal acomodação.

Isso e um processo social lento e que deve ser a cada dia construído. Nós acadêmicos e classe media, por exemplo, temos um papel fundamental para criarmos esse espírito na sociedade com menos acesso a educação, não é uma coisa aprendida na escola e sim com atitudes reiteradas pelo corpo social, que vai aos poucos sendo incorporado pelas outras classes. Tal atitude deve ser enfocada em um aspecto individual, em que cada um é responsável por esta mudança de pensamento, no qual dia a dia devemos tentar colocar em uso, porque não haverá participação administrativa sem antes uma participação da sociedade buscando isso, pois uma antecede a outra para se concretizar, buscando tornar a "Democracia realmente democrática", com a participação não só no ato do voto, mas também depois.

CONCLUSÕES

O trabalho retro redigido tentou dissertar não só sobre a ética no Poder Público, mas também alertar sobre a atual situação aética na qual nos encontramos e, claro, mostrar ferramentas para revertermos o quadro atual.

Afinal, o setor público, como o nome indica, só tem razão de existir se atender as necessidades da coletividade. Por isso, a dimensão ética e humana no serviço público deve ser priorizada.

Fique claro que não só devemos resgatar o respeito pelo usuário dos serviços estatais, como também o respeito pela dignidade dos servidores públicos, principalmente os de baixo nível hierárquico, que vêm sendo responsabilizados há tempos por mazelas das quais muitas vezes são vítimas e não agentes.

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WEIDA ZANCANER, O Princípio da Moralidade Pública e o Direito Tributário, conferência proferida no IX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, in Revista de Direito Tributário, São Paulo:Malheiros, 1998 .

Conclusão: O objetivo do atual desenvolvimento em todas as nações e o bem estar de todos os cidadãos, deve ser concebido como um direito- vendo também o cidadão como um cliente, portanto a administração pública ainda necessita de se transformar num coletivo mais inteligente, com maior mobilização, participação e competência, pois precisa aprender a ter uma comunicação mais eficiente, o que ainda hoje é raro, e precisa ser capaz de produzir com melhor qualidade os resultados esperados pelos cidadãos acionistas, digamos assim, alem de conseguir obter uma integração de todas decisões, dinamizando e respeitando a inteligência de todos os que dela participam, alem de tornar-se clara e definida.

Com a implantação da Nova administração pública, vemos que muitas dessas mudanças esperadas, já estão sendo desenvolvidas, e para que obtenha sucesso, é necessário também a participação ativa do cidadão, que hoje através da implantação da Tecnologia da Informação nos serviços públicos, obtém informações referente ao governo de uma forma bastante fácil, porem fica mais fácil que ele possa cobrar tais atitudes, colaborando também para sua maior eficiência.

Nota-se também a necessidade de um plano de governo, consistente e real, pois é através dele, que se saberá o que o governante pretende em sua gestão. (Em Curitiba, este plano é elaborado com ajuda do IMAP – órgão responsável pela Administração Pública de Curitiba - e esta disponibilizado no site da prefeitura)

Administração Pública

Introdução

Este texto tem como objetivo, esclarecer de forma resumida Administração Pública : falando sobre a sua Estrutura Administrativa, sua Atividade Administrativa, os Poderes e Deveres do Administrador Público, e por fim, o Uso e o Abuso do Poder.

 

Administração pública

A estrutura administrativa

Compreende em geral sua estrutura e as suas atividades, parte do conceito de Estado, concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administradores.

Conceitos, Elementos e Poderes de estado

Conceito de Estado – Na conceituação do código civil, é a pessoa jurídica de Direito Público interno; como ente personalizado, o Estado tanto pode atenuar no campo do direito Publico como no Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de direito publico, pois a teoria da dupla personalidade do direito acha-se definitivamente superada.

Esse é o Estado de Direito, ou seja, O estado Juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

Elementos do Estado – O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto- organização emanada do povo.

Poderes de Estado – Os poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis.

Cada um desses poderes tem uma função que lhes são atribuídas: função do poder Legislativo é a elaboração das leis (função normativa); do poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função do poder judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). O governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado - Legislativo, Executivo e Judiciário, como a administração o é de todos os órgãos desses poderes.

Organização do Estado e da Administração

Organização do Estado - a organização do Estado é a matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados.

A Federação compreende a União, os Estados- membros, O Distrito Federal e os Municípios, que também são entidades estatais, com autonomia política reconhecida pela constituição da República, embora em menor grau que a dos Estados- membros.

As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são empresas governamentais, ou são entidades paraestatais. Esse conjunto de entidades, autarquias, fundacionais, empresariais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e a descentralizada.

Organização da Administração – é a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa Organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública.

 

Governo e Administração

Governo – governo é toda atividade exercida pelos representantes do poder (Aderson Menezes).

Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originarias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania . A constante, porém, do governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.

Administração Pública – administração é a atividade funcional concreta do Estado que satisfaz as necessidades coletivas em forma direta , continua e permanente, e com sujeição ao ordenamento jurídico vigente (Duez).

A administração não pratica atos de governo; tão- somente, atos de execução , com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes, esses atos são os chamados atos administrativos.

Podemos dizer entoa que o Governo e a Administração são, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).

Entidades Políticas e Administrativas

Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.

Entidades estatais - são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Entidades autárquicas - são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.

Entidades fundacionais -são pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na nova redação dada pela EC 19/98.

Entidades empresariais - são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo.

Entidades paraestatais - são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado.

Órgãos e Agentes Públicos

Órgãos públicos: são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão.

Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais.

Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança.

A representação da entidade é feita pelos agentes (pessoas físicas), tais como os procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo. Portanto a imputação da atividade funcional do órgão à pessoa jurídica com a representação desta perante a Justiça ou terceiros: a imputação é da atuação do órgão à entidade a que ele pertence; a representação é perante terceiros ou em juízo, por certos agentes. Sendo assim, os órgãos do Estado são o próprio Estado compartimentado em centros de competência, destinados ao melhor desempenho das funções estatais. Por sua vez, a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é à vontade do Estado, do Governo e da Administração. Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade; como também, quando esta desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a respeitá-los.

Agentes Públicos – São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares,mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargos.

Cargos – São lugares criados no órgão para serem ocupados por pessoas que forem exercer sua função de forma legal. Um cargo integra um órgão, já um agente, só leva a título desse cargo.

Funções – São encargos atribuídos a órgãos, cargos e agentes. Toda função é atribuída a uma pessoa mais também delimitada Poe eles com norma legal, o que forma a competência do órgão, se um agente ultrapassar esse limite é chamado excesso de poder.

Estrutura e organização do Estado e da Administração é dividida então em poder, órgão, função, competência,cargo e agente.

Agentes Públicos – São divididos em 5 espécies: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

A Atividade Administrativa

Administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues ao administrador. Se forem bens individuais, executa-se uma administração particular, se são de uma coletividade executa-se uma administração pública, que é gestão de assuntos e bens da comunidade no âmbito federal. Existem instituições e empresas particulares que colaboram com o Estado no melhor desempenho de serviços de utilidade coletiva: Administração centralizada (entidades estatais) e a descentralizadas (entidades autárquicas), fundacionais e empresariais e os entes de cooperação (entidades paraestatais) juridicamente administrar indica a atividade daquele que gera interesses alheios, mas no geral os termos administrados e administração é a conservação de bens e interesses.

Ato de império – é tudo o que contém uma ordem ou decisão da administração para o administrador.

Ato de Gestão – é todo aquele que ordena a conduta interna da administração e de seus servidores.

Ato de expediente – é todo aquele de preparo e movimentação de processos, recebimento, e expedição de papéis .

Natureza e fins da Administração

Natureza – É quem exerce um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens. Impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral administrativa que regem a sua atuação.

Na administração pública as ordens e instruções estão concretizadas nas leis regulamentos e atos especiais, dentro da moral da instituição.

Fins – Tem um único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Se esse objetivo é desviado ele trai o mandato que é investido. No desempenho de um encargo administrativo o agente não tem liberdade para escolher outro objetivo, não pode deixar de cumprir seus deveres impostos por lei. Portanto os fins da administração são as defesas do interesse público. Algum ato realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.

Princípios básicos da administração

A administração pública tem doze regras que devem ser observadas permanentemente: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia de interesses publicas.

Legalidade – O administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito a qualquer mandamento da lei e as exigências do bem comum, ou seja, significa a observância dos princípios administrativos. Além de atender a legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação.

Moralidade - moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. O agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto.

O ato administrativo não deverá obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição.

A moralidade administrativa não deve ser confundida com moralidade comum, ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral da administração e pela idéia de função administrativa.

A atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence.

A moralidade administrativa é consagrada pela justiça como necessária à validade da conduta do Administrador Público.

Impessoalidade ou finalidade - É o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao Administrador Público que só pratique o ato para o seu fim legal.

Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. Esse princípio tem como objetivo o interesse público.

O princípio da finalidade veda a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração. É vedada também a promoção pessoal de agentes ou autoridades públicas.

Razoabilidade e proporcionalidade - Este princípio é conhecido como o princípio da proibição de excesso, ou seja, evitar que a Administração Pública cometa restrições desnecessárias ou abusivas, com lesão aos direitos fundamentais.

A lei determina que nos processos administrativos o a observância do critério de "adequação entre os meios e fins", cerne da razoabilidade, e veda "imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público", traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade.

Publicidade - Consiste na divulgação oficial de todo ato administrativo, para conhecimento do público e início de seus efeitos externos.

Em princípio todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais, etc.

O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povoem geral, através dos meios constitucionais.

A publicidade, como princípio de Administração Pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, mas também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes.

Essa publicação oficial dos atos administrativos, não é divulgada através de imprensa particular, rádio, ou televisão, cabe ao Diário Oficial das entidades públicas, ou os demais jornais contratados para essas publicações oficiais.

Os atos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária, não só deixam de produzir seus regulares efeitos, como se expõem a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade.

Eficiência - Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, para obtenção de resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Segurança Jurídica - Entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios do próprio conceito de estado de Direito.

Motivação – O principio da motivação dos atos administrativos, após a Constituição Federal de 1988, está inserido no nosso regime político. É assim, uma exigência do Direito público governamental.

Nos Estados modernos já não existe a autoridade pessoal do governante, se não a autoridade impessoal da lei. No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos,não tem eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. È a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.

No Direito administrativo a motivação – deverá constituir norma, não só por razões de boa administração, como porque toda autoridade pó poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões (Bielsa).

Para ter certeza que de que os agentes públicos exercem a sua função movida apenas por motivos de interesse públicos da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários devem expor os motivos que determinaram.

Ampla defesa e contraditório – De acordo com a Lei 9.784/99, no art. 2º assegura em processo contraditório e ampla defesa com meios de recursos a ela inerentes. A constituição é qualificada e limitada com contraditório e a ampla defesa mesmo que surja um conflito de interesse. Quando este é surgido a lei analisa através do processo jurisdicional antepondo o ato face a face.

Interesse público ou supremacia do interesse público – Neste caso entra em nome do interesse público. A Lei 9.784/99 coloca em destaque o interesse pela busca geral. Nesta razão a administração não pode renunciar a poderes que a lei deu para a tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público.

Os poderes e deveres do administrador público

São os encargos daqueles que geram bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pública, investidos de competência decisória passam a ser autoridades com poderes e deveres específicos do cargo ou da função. Esses deveres e poderes são expressos pela a lei e exigidos pela coletividade. O poder administrativo é atribuído a autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público, o poder de agir se converte no dever de agir.

Poder- dever de agir

Neste caso, o agente tem o dever de agir com a comunidade para seus interesses deixando de praticar o seu dever funcional. O administrativo tem obrigação de atuar em beneficio da comunidade para praticar sua competência legal. Dentro deste tópico esta incluso três deveres como veremos abaixo:

  • Dever de Eficiência: "dever de boa administração", considerando não só a produtividade como a adequação técnica exigida pela administração econômica e técnica, desenvolvida e aperfeiçoada através de seleção e treinamento.

  • Dever de probidade: "dever de caráter integro e honrado" , considerando como elemento necessário os atos do administrador público. Quando o ato é desonesto o administrador público ficará suspenso dos seus diretos políticos, tem a perda de sua função com a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, porém sem prejuízo da ação penal cabível. Ao lado deste dever está complementando o dever de prestar contas descritas no tópico abaixo.

  • Dever de prestar contas: Com a orientação dos Tribunais o administrador deve ter gestão sua administrativa ligada aos bens e interesses da coletividade assumindo o encargo com a comunidade. Todos os atos do governo e da administração estão acentuados na gestão financeira para usufruir nosso Direito Positivo e chegar-se a uma conclusão.

O Uso e abuso do poder

A Administração Pública deve obediência à Lei em todas as suas manifestações. O poder administrativo dado à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização, não terá carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismo governamentais. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade.

O uso do poder é seguido pelo o uso da autoridade, porém ele tem que ser usado sem o abuso do ato administrativo. Abusar deste é emprega-lo fora da lei, sem utilidade pública. Este é um ato ilícito sendo que o uso do poder é lícito, ou seja, o abuso do poder ocorre a autoridade competente ultrapassa os limites suas atribuições e desvia de suas finalidades administrativas.

Dentre estes estão destacados o excesso de poder e desvio de finalidade que estão descritos abaixo.

Excesso de Poder – Ocorre quando a autoridade pratica o ato e vai além do permitido. Esta conduta abusiva do excesso de poder tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei quando a autoridade age claramente com competência e também contornando dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não são atribuídos legalmente.

Desvio de Finalidade – Verifica quando a autoridade atua nos limites de sua competência, praticando o ato por motivos ou fins diversos, objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O ato praticado com desvio de finalidade é consumado as escondidas ou apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público.

Omissão da administração – Pode ser representada por aprovação ou rejeição da pretensão do administrador. Quando a norma estabelece que o prazo foi ultrapassado, o silêncio importa a aprovação ou denegação do pedido do postulante, assim se deve entender menos pela omissão administrativa do que pela determinação legal do efeito do silêncio. Entretanto é que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo enquanto pendurar a omissão da administração no pronunciamento que lhe compete.

Conclusão

A Administração Pública é a base de toda a organização do Estado, constituída em divisão política do território nacional. A forma do Governo molda a organização para que nossa Federação compreende-se em uma União, e tenha uma estruturação de forma legal. A partir daqui a Administração impõe regras jurídicas utilizando disciplinas para que haja interesses coletivos, distribuindo funções, fixando competências e capacitando agentes para que a comunidade esteja satisfeita com a prestação de serviços.

Ela coloca diante de todos que os direitos e deveres são iguais para todos, assim nesta não há discriminação para que todos sejam iguais diante da lei, justificando e sistematizando o ato do Direito Administrativo. Assim o administrador público deve expressar o seu encargo para que gere interesse para a comunidade, com o dever de ordenar o poder público de forma eficiente, sendo honesto em sua legislação administrativa e ordenando uma gestão de bens e interesses alheios.

Bibliografia

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores. 27º ed. Cap. II Administração Pública.

Administração Pública

Conceito

Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado, preordenado à realização de seus serviços, visando a satisfação das necessidades coletivas.

Administrar é gerir os serviços públicos; significa não só prestar serviço executá-lo, como também, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil.

Características

A Administração Pública, como todas as organizações administrativas, é baseada numa estrutura hierarquizada com graduação de autoridade, correspondente às diversas categorias funcionais, ordenadas pelo poder Executivo de forma que distribua e escalone as funções de seus órgãos e agentes, estabelecendo a relação de subordinação.

Como a Administração pública é fundamentada numa estrutura de poder, que é a relação de subordinação entre órgãos agentes com distribuição de funções e graduação de autoridade de cada um, e como se sabe, no poder judiciário e no poder legislativo não há hierarquia, portanto esta é privativa na função executiva, côo elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.

Estruturação

O campo de atuação da Administração Pública, conforme delineado pela organização da execução dos serviços, compreende os órgãos da administração Direta ou Centralizada e os da Administração Indireta ou Descentralizada.

a) Administração Direta ou Centralizada

A administração direta ou centralizada é constituída dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da república e dos ministérios, no âmbito federal, e do Gabinete do Governador e secretarias de Estado, no âmbito estadual, e, na administração municipal, deve seguir estrutura semelhante.

b) Administração Indireta ou descentralizada

A administração indireta ou descentralizada é aquela atividade administrativa caracterizada como serviço público ou de interesse público, transferida ou deslocada do Estado, para outra entidade por ele criada ou cuja criação é por ele autorizada.

Na administração indireta ou descentralizada, portanto, o desempenho da atividade pública é exercido de forma descentralizada, por outras pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, no caso, proporcionarão ao Estado a satisfação de seus fins administrativos.

Tipos de Entidades

  • Autarquias

  • Entidades Paraestatais

  • Empresas Públicas

  • Fundações

  • Serviços Sociais Autônomos

 

Serviços

Autarquia

Autarquia é a forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da administração centralizada e, Por essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo.

À autarquia, geralmente, são indicados serviços que requeiram maior especialização e, conseqüentemente, organização adequada, autonomia de gestão e pessoal técnico especializado.

Paraestatais

O significado da palavra paraestatal indica que se trata de ente disposto paralelamente ao Estado, ao lado do Estado, para executar atividades de interesse do Estado, mas ao privativo do Estado.

A entidade paraestatal é de caráter quase público, pois não exerce serviços de interesse público, reconhecidos ou organizados pelo Estado e entregues a uma administração privada, que, se não é desdobramento do Estado, não usufrui privilégios estatais, salvo quando concedidos expressamente em lei.

Fundações

As fundações instituídas pelo poder público são entidades dotadas de personalidade lúdica de direito privado, com patrimônio próprio, criação autorizada por lei, escritura pública e estatuto registrado e inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, com objetivos e interesse coletivo, geralmente de educação, ensino, pesquisa, assistência social etc., com a personificação de bens públicos, sob o amparo e controle permanente do Estado.

Serviços Sociais Autônomos

Serviços Sociais Autônomos são aqueles autorizados por lei, com personalidade de direito privado, com patrimônio próprio e administração particular, com finalidade específica de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou determinadas categorias profissionais, sem fins lucrativos.

Os Serviços Sociais Autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o poder pública, e sua forma de instituição particular pode ser Fundação, Sociedade Civil ou Associação. Embora entidades paraestatais, oficializadas pelo Estado, os Serviços Sociais Autônomos não fazem parte integrante da Administração Indireta ou Descentralizada, mas trabalham para o Estado, e em virtude do interesse coletivo dos serviços que prestam, o poder público as autoriza e as ampara, através de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais, para sua manutenção.

Em seguida relacionamos alguns exemplos de entidades de cooperação, compreendidos entre os Serviços Sociais Autônomos:

  • SESI - Serviço Social da Indústria

  • SESC - Serviço Social do Comércio

  • SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

  • SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

  • SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

  • Associações das Pioneiras Sociais

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