material de direito administrativo

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(Parte 2 de 9)

PODER-DEVER DE AGIR: O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se paro o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado.

DEVER DE EFICIÊNCIA: é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.

DEVER DE PROIBIDADE: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

DEVER DE PRESTAR CONTAS: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF, 99/969; TJSP, RT, 237/253).

IV - O USO E ABUSO DE PODER:O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente.

Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público;é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal.

Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia, então a inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.

3) PODERES ADMINISTRATIVOS: nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

I - PODER VINCULADO: é aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.

II - PODER DISCRICIONÁRIO: é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

III - PODER HIERÁRQUICO: é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

IV - PODER DISCIPLINAR: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são:

1) Advertência;

2) suspensão;

3) demissão;

4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

5) destituição de cargo em comissão;

6) destituição de função comissionada.

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição).

A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

V - PODER REGULAMENTAR: é a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação; enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ( CF, art.49, V).

VI - PODER DE POLÍCIA: é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Razão e Fundamento: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.

Extensão e Limites: a extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.

Atributos: são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

A Discricionariedade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores.

A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar.

A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.

Meios de Atuação: atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade estabelecendo as denominadas limitações administrativas; o Poder Público edita leis e órgãos executivos expedem regulamentos e instruções fixando as condições e requisitos para uso da propriedade e o exercício das atividades que devam ser policiadas, e após as verificações necessárias é outorgado o respectivo alvará (instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo) de licença ou autorização, ao qual segue a fiscalização competente.

Sanções: são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público; o que se requer é a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado; são aplicáveis aos atos e condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade; convém observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas.

Condições de validade: são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração; a Proporcionalidade constitui requisito específico para a validade do ato de polícia, como também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada quando se tratar de medida punitiva; sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. A Legalidade dos Meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do ato de polícia, na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia não se compreende o poder de utilizar meios ilegais para a sua consecução, embora lícito e legal o fim pretendido; os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.

4) ATOS ADMINISTRATIVOS

I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo:

Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega;

Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:

Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.

Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Atos de Direito Privado praticados pela Administração no desempenho de suas atividades; em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II - Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

III - Classificação dos Atos Administrativos

Atos gerais e individuais:

Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos:

Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.

Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

Atos de Império, de Gestão e de Expediente:

Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.

Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.

Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários:

Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

IV - Espécies de Atos Administrativos

1) Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral(normativo): o independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução(visa a explicar a lei e facilitar sua execução).

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