A Ciencia do Direito

A Ciencia do Direito

(Parte 1 de 7)

1977 by EDITORA ATLAS S.A.

Rua Conselheiro Nébias, 13 84 (Campos Elísios)

Impresso no BrasilIPrinted in Brazil

Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n' 1.825, de 2O de dezembro de 19O7.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Ferraz Júnior, Tércio Sampaio, - A ciência do direito 1 Tércio Sampaio Ferraz Júnior – 2ª.ed. - São Paulo: Atlas, 198O.

I - DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DE CIÊNCIA DO DIREITO 1. O termo "ciência" 2. O caráter científico da Ciência do Direito 3. A ordem dos problemas

1 . A jurisprudência romana 2. Os glosadores 3. Os jusnaturalistas da Era Moderna 4. A escola histórica 5. O positivismo 6. O século X

1. As fronteiras do direito positivo e o espaço da positivação 2. A decidibilidade como problema central da Ciência do Direito 3. Os modelos da Ciência do Direito IV - A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA

DA NORMA 1 . O conceito de norma e suas implicações 2. A questão do método 3. A construção analítica

DA INTERPRETAÇÃO 1 . O problema da interpretação

2. As técnicas ínterpretativas 3. A integração do Direito

DA DECISÃO 1. O sentido de decisão jurídica 2. O sistema conceitual tradicional 3. O Direito como sistema de controle do comportamento

DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DE CIÊNCIA DO DIREITO 1 - O TERMO "CIÊNCIA"

Costuma-se, de modo geral, entender a Ciência do Direito como um "sistema" de conhecimentos sobre a realidade jurídica". Esta concepção é, evidentemente, muito genérica e pressupõe uma série de discussões que se desenvolvem não só em torno da expressão ciência jurídica propriamente dita, mas também em torno do próprio termo ciência. Os pontos cruciais desta discussão são os seguintes:

a) O termo ciência não é unívoco; se é verdade que com ele designamos um tipo específico de conhecimento, não há, entretanto, um critério único que determine a extensão, a natureza e os caracteres deste conhecimento; os diferentes critérios têm fundamentos filosóficos que ultrapassam a prática científica, mesmo quando esta prática pretende ser ela própria usada como critério.

radical do método das chamadas ciências humanas e das ciências da natureza

b) As modernas discussões sobre o termo ciência estão sempre ligadas à metodologia-, embora, em geral, se reconheça que as diversas ciências têm práticas metódicas que lhes são próprias e, eventualmente, exclusivas, renovadas e antigas são as dissensões sobre uma dualidade fundamental e c) Embora haja certo acordo em classificar a Ciência do Direito entre as ciências humanas, surgem aí debates entre as diversas epistemologias jurídicas sobre a existência ou não de uma ciência exclusiva do Direito, havendo aqueles que preferem vê-Ia como uma simples técnica ou arte, tomando a ciência propriamente dita do Direito como uma parte da Sociologia, ou da Psicologia, ou da História, ou da Etnologia etc. ou de todas elas no seu conjunto.

Quanto ao primeiro Ponto, existem, apesar das dificuldades, alguns critérios comuns, aceitos em linha geral, que podemos caracterizar do seguinte modo:

1 - A ciência é constituída de um conjunto de enunciados que visa transmitir, de modo altamente adequado, informações verdadeiras sobre o que existe, existiu ou existirá. Estes enunciados são, pois, basicamente, constatações. A nossa linguagem comum, que usamos nas nossas comunicações diárias, possui também constatações deste gênero. Neste sentido, a ciência é constituída de enunciados que completam e refinam as constatações da linguagem comum. Daí a diferença geralmente estabelecida entre o chamado conhecimento vulgar (constatações da linguagem cotidiana) e o conhecimento científico que procura dar às suas constatações um caráter estritamente designativo ou descritivo, genérico, mais bem comprovado e sistematizado.

2 O conhecimento científico, em conseqüência, constrói-se a partir de constatações certas, cuja evidência, em de terminada época, nos indica, em alto grau, que elas são verdadeiras. A partir delas, a ciência se caracteriza pela busca de termos seguramente definidos, constituindo um corpo sistemático de enunciados. Como a noção de enunciado verdadeiro está ligada às provas propostas e aos instrumentos de verificação desenvolvidos no correr da História, o conhecimento científico pode ser bem diferente de uma época para outra.

3 Como a ciência é constituída de enunciados verdadeiros, os enunciados duvidosos ou de comprovação e verificação insuficientes são dela, em princípio, excluídos. Desde que, porém, o limite de tolerância para admitir-se um enunciado como comprovado e verificado seja impresso, costuma-se distinguir entre hipóteses - aqueles enunciados que, em certa época, são de comprovação e verificação relativamente frágeis - e leis - aqueles enunciados que realizam comprovação e verificação plenas e servem de base à sistematização visada. Como a ciência não se limita somente a constatar o que existiu e o que existe, mas também o que existirá, ela tem um sentido operacional manifesto, constituindo um sistema de previsões prováveis e seguras, bem como de reprodução e interferência nos fenômenos que descreve.

Quanto ao segundo ponto (b), perdura a dissensão sobre a distinção das ciências em dois grandes grupos: naturais e humanas. Esta distinção não se refere a uma classificação das ciências, mas tem raízes mais profundas. Não se trata de tipos de ciência, mas de ciências diferentes no seu objeto e no seu método.

Quanto à diversidade dos objetos não há muita discussão. A questão mais difícil refere-se ao método. Não se confunda método com técnica. Uma ciência pode utilizar muitas e variadas técnicas, mas só pode ter um único método.

Método é um conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação das explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, ao passo que técnica é o conjunto dos instrumentos, variáveis conforme os objetos e temas. 2 O problema do método, portanto, diz respeito à própria definição de enunciado verdadeiro. Note-se, de enunciado verdadeiro e não de verdade.

Aqueles que propõem uma distinção básica entre ciência humana e ciência da natureza partem, em geral, do reconhecimento do método aplicado às ciências da natureza, observando, em seguida, a sua inadequação aos objetos ditos humanos. A questão pode ser grosso modo apresentada do seguinte modo:nos fenômenos naturais, o método de abordagem refere-se à possibilidade de explicá-los, isto é, constatar a existência de ligações constantes entre fatos, deles deduzindo que os fenômenos estudados daí derivam: 3 já nos fenômenos humanos se acresce à explicação o ato de compreender, isto é, o cientista procura reproduzir intuitivamente o sentido dos fenômenos, valorando-os.

A introdução do compreender traz para a ciência o discutido conceito de valor. As ciências humanas passam a ser explicativas e compreensivas à medida que se reconhece que o comportamento humano, não tendo apenas o sentido que lhe damos, tem também o sentido que ele próprio se dá; exige um método próprio que faz repousar sua validade na validade das valorações (individuais? sociais? ideais? históricas?) que revelam aquele sentido.

Assim, por exemplo, não basta constatar as ligações entre a proclamação da Independência brasileira por D. Pedro e a situação política européia; é preciso, para captar o fenômeno, uma determinação do seu sentido (na vida brasileira, no concerto americano e europeu etc.), o que ocorre mediante valorações capazes de perceber o, significado positivo ou negativo dos fatos num contexto, este problema, que, nos limites deste trabalho, não podemos nem queremos.

Na verdade, mesmo aceitando-se a dualidade básica entre ciência da natureza e ciência humana, não há, entre os que assim pensam, um acordo sobre o próprio método compreensivo, havendo aqueles que o declaram eminentemente valorativo (por exemplo, Myrda11, Miguel Reale), preferindo outros optar por uma "neutralidade axiológica" (Max Weber). Além disso, no caso do Direito, a questão se complica sobremaneira, pois aí, ao contrário de outras ciências, como a Economia, a Sociologia, a Etnologia, a Antropologia, uma separação mais ou menos clara entre o cientista e o agente social é extremamente difícil de ser feita, o que pode ser percebido pela antiga questão de se saber se a doutrina jurídica como tal é, ela própria, uma das fontes do próprio Direito. Mais talvez do que nas outras ciências, uma segunda dualidade entre "teoria pura" e "teoria aplicada", entre "investigação" e "aplicação torna-se, no caso, um problema agudo.

A Ciência do Direito, nestes termos, não apenas se debate entre ser compreensivo-valorativa ou axiologicamente neutra mas também, para além disso, uma ciência normativo-descritiva, que conhece e/ou estabelece normas para o comportamento.

Esta questão nos leva ao problema do caráter científico (ou não) da Ciência do Direito. resolver, nos conduz diretamente ao terceiro

2 - O CARÁTER CIENTIFICO DA CIÊNCIA DO DIREITO

Neste capítulo inicial estamos apenas introduzindo problemas. Estamos apenas colhendo material para expor melhor as questões e as suas soluções. Assim, para mostrar as dificuldades que envolvem o tema deste subtítulo, parece-nos de bom alvitre voltar os olhas para aquilo que os juristas dizem a respeito do seu próprio trabalho. A grande maioria costuma falar, como de fato fala, que as suas investigações, nos diversos ramos jurídicos, têm um caráter científico, sem se preocupar muito com as justificações requeridas pelo ponto de vista proposto ou suposto. Assim, se percorremos os nossos manuais ou tratados de Direito Civil, Direito Comercial, Direito Penal e outros, podemos assinalar neles, via de regra, duas preocupações constantes:

a) Definir cada um destes "ramos" como partes de uma "Ciência (unitária) do Direito".

b) Distinguir a "Ciência do Direito", propriamente dita, de outras, com as quais mantém relações, em geral, de subsidiariedade. Por exemplo, Ciência do Direito Penal e Criminologia, Psicologia Forense, Sociologia Criminal e outras.

Estas duas preocupaçoes revelam um aparente comum acordo sobre a existência de uma

Ciência do Direito, nas suas diversas ramificações, e sobre a sua especificidade. Quanto ao primeiro aspecto, já o uso generalizado do termo ciência é bastante significativo. Quanto ao segundo, fala-se, freqüentemente, de ciência dogmática do Direito, para distingui-la da Psicologia, da Sociologia, da História e outras.

Quanto ao caráter científico da Ciência do Direito, encontramos, comumente, a afirmação de que se trata de conhecimentos "sistemáticos", isto é, metodicamente obtidos e comprovados. A "sistematicidade" é, portanto, argumento para a cientificidade. Entende-se, com isto, uma atividade ordenada segundo princípios próprios e regras peculiares, uma vez ou outra procurando o seu modelo nas chamadas ciências da natureza. Quanto a esta transposição de modelos, que foi efetivamente buscada sobretudo no século XIX, a experiência histórica demonstrou a grande dificuldade desta pretensão. Ela conduziu o jurista a cuidar apenas das relações lógico-formais dos fenômenos jurídicos, deixando de lado o seu conteúdo empírico e axiológico. Na verdade, esta possibilidade de fundar-se a Ciência do Direito nunca chegou a realizar-se. A atividade "científica" do civilista, do comercialista, do constitucionalista sempre ultrapassou, de fato, aqueles estritos limites. A tentação, por sua vez, ao evitar-se o rígido "formalismo", de fazer da Ciência do Direito uma ciência empírica, nos moldes da Sociologia ou da Psicologia, também não chegou a consagrar-se. Alguma coisa do "formalismo" ficou, ao menos no que se refere à especificidade do seu trato dos problemas. O epíteto "ciência dogmática" quer, assim, significar algo peculiar.

A Ciência do Direito pretende distinguir-se, via de regra, pelo seu método e também pelo seu objeto. Ela é vista pelos juristas como uma atividade sistemática que se volta principalmente para as normas (positivas, vão dizer alguns). Ciência da norma, a Ciência do Direito desenvolveria, então, um método próprio que procuraria captá-la na sua situação concreta * Esta afirmação mereceria, por certo, uma série de distinções. Ela envolve teses diferentes de diferentes escolas jurídicas. Não se identifica, pois, pura e simplesmente, com as teses da Escola Técnica ou com as da Teoria Pura do Direito. Delas nos aproximamos quando ouvimos falar em ciência do~fica. Delas nos afastamos quando se menciona a captação da norma na sua situação concreta. Esta dubiedade pode ser verificada, a título de exemplo, na afirmação de Sílvio Rodrigues que, ao referir-se ao divórcio, diz ser a conveniência ou inconveniência da adoção deste instituto assunto que não é jurídico, "pois a controvérsia busca argumentos no campo sociológico, filosófico, religioso e político", cabendo ao jurista, embora "conservando sua opinião", tratar da matéria "partindo da proibição legal", ainda que, logo adiante, venha a lembrar que o grande número de uniões fora do casamento não possa ser "ignorado pelo sociólogo, como também não pode ser desprezado pelo jurista".

A captação da norma na sua situação concreta faria então da Ciência Jurídica uma ciência interpretativa. A Ciência do Direito teria, neste sentido, por tarefa interpretar textos e situações a ela referidos, tendo em vista uma finalidade prática. A finalidade prática domina aí a tarefa interpretativa, que se distinguiria de atividades semelhantes das demais ciências humanas, à medida que a intenção básica do jurista não é simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, um historiador que estabelece o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe "a força e o alcance, pondo-o em presença dos dados atuais de um problema".

A Ciência do Direito diz-se, além de interpretativa, também normativa. A possibilidade de uma ciência normativa é bastante discutida pela Filosofia da Ciência. Para muitos teóricos da ciência, os enunciados científicos são descritivos e nunca normativos. As teorias jurídicas da

Ciência do Direito, como usualmente esta é praticada, não escondem enunciados de natureza prescritiva. Ao expor diversas teorias referentes a um problema jurídico qualquer, o jurista não se limita a levantar possibilidades e, em certas circunstâncias, a suspender o juízo, mas é forçado a realizar, por vezes, uma verdadeira opção decisória. Isto porque sua intenção não é apenas conhecer, mas também conhecer tendo em vista as condições de aplicabilidade de norma enquanto modelo de comportamento obrigatório.

Sendo vista como uma atividade interpretativa normativa, o jurista se obrigaria ao uso de variadas técnicas. Fala-se em interpretação gramatical, lógica, sistemática, teleológica, sociológica, histórico-evolutiva etc. A multiplicídade terminológica das diferentes técnicas provoca muitas dificuldades, mesmo porque os seus termos ora coincidern, ora se entrecruzam. Mesmo aqueles que procuram expor ordenadamente estas diferentes técnicas reconhecem a ausência, entre elas, de uma relação hierarquicamente unitária. Mais grave que esta pluralidade das técnicas é, porém, o problema da unidade do método que ela implica.

Uma ciência, como dissemos, vale-se de diferentes técnicas. Mas não são as técnicas que decidem sobre o caráter científico da investigação e sim o método. Ora, a pluralidade dos métodos desconcerta o teórico que reflete sobre o sentido da atividade do cientista do Direito. Os debates já começam como vimos nas discussões sobre o metodo das ciências humanas em geral. A esse respeito pelo menos três posições podem ser lembradas. Em primeiro lugar há os que insistem na "historicidade- do método e vêem a Ciência do Direito como uma atividade metódica que consiste em pôr em relevo o relacionamento espaço-temporal do fenômeno jurídico, buscando neste relacionamento o seu "sentido". Em segundo lugar, encontramos os que defendem uma concepção analítica, reduzindo a atividade metódica do jurista ao relacionamento do Direito, às -suas condições lógicas. Há ainda aqueles que, evitando posições historicistas, tentam um relacionamento do Direito às condições empíricas a ele subjacentes, na busca de estruturas funcionais". Isto para não esquecer os que negam caráter científico à Ciência do Direito, atitude que já encontramos, embora um pouco desordenada e confusa, na célebre frase de Kirschmann: "três palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em maculatura". Não há, como se percebe, para usar uma expressão de Granger, 1 um "equilíbrio epistemológico" na abordagem científica do Direito. Isto terna a nossa própria investigação bastante difícil, à medida que toda e qualquer solução do problema envolve uma decisão metacientífica, cujas raízes filosóficas não se escondem. Assim, por exemplo, Karl Larenz, depois de fazer um levantamento de diferentes possibilidades solucionadoras da questão, conclui que a Ciência do Direito não pode libertar-se, de um lado, dos conceitos abstratos e genéricos como pedem os diferente "formalismos"; por outro lado, dada sua tarefa prática, isto é, possibilitar uma orientação sobre as normas que devem ser consideradas no julgamento de um caso e uma aplicação de regras gerais a um campo determinado, estes conceitos não ocultam, para além do seu valor de subsunção, o seu "valor simbólico", que aponta para uma "riqueza de sentidos", da qual constituem uma -abreviatura". Daí a "contradição lógica", inerente à Ciência do Direito, entre "sentido concreto" e "forma abstrata e genérica", contradição esta só superável, a seu ver, à custa de um destes aspectos, se queremos permanecer nos limites da ciência. Larenz lembra, nestes termos, as tentativas de Kelsen e sua Teoria Pura que vê nos conceitos jurídicos apenas a sua "forma"; de outro lado, lembraríamos as tentativas dos diversos "empirismos" que fazem destes conceitos uma simples expressão abstrata da "realidade concreta"; o próprio Larenz tenta urna síntese que, entretanto, como ele mesmo reconhece, escapa à ciência e se dá apenas no plano filosófico (no seu caso, da dialética hegeliana).

As dificuldades estão, assim, enumeradas. O estudo que segue visa dirimi-Ias, não propondo uma conceituação nova, mas interrogando a própria experiência do jurista. ajudará não só clarificar o problema, mas também encontrar, eventualmente, um caminho, uma orientação, senão até mesmo uma solução.

As questões básicas que orientam a investigação são: a) o problema do sentido de ciência da Ciência do Direito; b) especificidade do seu objeto; c) especificidade do seu método; d) distinção entre Ciência do Direito e outras ciências que, com ela não sd confundindo, têm por material de pesquisa os mesmos fenômenos.

Vamos observar que as diferentes respostas que se dão a essas questões têm um endereço comum, que possibilita o uso genérico da expressão Ciência do Direito. Este endereço comum está no próprio sentido dogmático da ciência jurídica, que dela faz uma linguagem técnica, ordenada e refinada, dos interesses e conflitos expressos na linguagem comum. Esta ordem e refinamento aparece na forma de enunciados e conjuntos de enunciados válidos, que se organizam em teorias que tornam conceituável aquilo que se realiza como Direito e me diante o Direito. Portanto, a Ciência do Direito não só co mo teoria dos princípios e regras do comportamento justamente exigível, mas também que consiste em certas figuras de pensamento, as chamadas figuras jurídicas.

Por último, é preciso alertar para o seguinte: nossa investigação não é classificatória, com o intuito de ordenar as diversas escolas jurídicas, nem historicamente nem no presente. Estaremos mais preocupados com problemas versados pelas diversas teorias jurídicas. Se há classificação, esta é dos problemas e não dos sistemas. Apesar disso, para efeito de elucidação didática, não nos furtamos a um rápido apanhado histórico, que nos dará uma dimensão mais palpável dos problemas levantados. Iniciaremos com este apanhado.

Um panorama da História da Ciência do Direito tem a virtude de nos mostrar como esta ciência, em diferentes épocas, se justificou teoricamente. Esta justificação é propriamente o objeto da nossa investigação. Não pretendemos, pois, enumerar teorias sobre o direito, mas teorizações jurídicas no sentido da roupagem que o pensamento jurídico assumiu enquanto ciência.

Por que jurisprudência e não juris scientia? Deixando de lado a palavra jurisprudência que, mesmo em Roma, teve mais de um significado, é de se notar que a terminologia romana evitou, em geral, a expressão ciência. É verdade que ela aparece na célebre definição de Ulpiano (Digesto 1,1,1O,2) que fala de jurisprudência como "divinarum, atque humariarum rerum notifia, justi atque injusti scientia". O uso da expressão, porém, não nos deve confundir. A expressão Ciência do Direito é relativamente recente, tendo sido uma invenção da Escola Histórica alemã, no século passado. Esta Escola, composta sobretudo de juristas professores, empenhou-se, como veremos, em dar à investigação do Direito um caráter científico. Entre os romanos, porém, esta preocupação, nestes termos, não existia. As teorizações romanas sobre o Direito estavam muito mais ligadas à práxis jurídica. Assim, os qualificativos que a atividade do jurista dita jurisprudência recebia - ars, disciplina, scientia ou notitia - não devem ser tornados Muito rigorosamente do ponto de vista de uma teoria da ciência. Os romanos nunca levaram muito a sério a questão de saber se sua atividade era uma ciência ou uma arte. Do seu exercício, porém, podemos tirar conclusões interessantes.

Tomemos um exemplo apresentado e discutido por Viehweg em sua obra Topik und

Jurisprudenz. 1 Vichweg comenta os Digestos de Juliano (Digesto 41,3,3). Os textos de Juliano discutem o usucapião. A introdução refere-se à aquisição por usucapião de filho de uma escrava roubada. Segue-se uma série de soluções a um conjunto de problemas, em que se buscam pontos de apoio para a argumentação (boa fé, interrupção), retirada de outros textos já comprovadamente aceitos e reconhecidos. O jurista coloca um problema e trata de encontrar argumentos. Vê-se levado a não ordenar o caso ou os casos dentro de um sistema prévio, exercendo o seu juízo por considerações medidas e vinculadas. Pressupõe, é verdade, um nexo entre os casos, mas não visa à sua demonstração. Dá, assim, um tratamento ao tema que nos lembra o "reasoning from case to case" anglo-saxão, mas que com ele não se confude, pois seu empenho não é tomar casos já decididos, em toda a sua extensão, utilizando-os como exemplo, mas abstrair o caso e ampliá-lo de tal maneira que se possa obter uma regra geral.

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