Os crimes contra os costumes: noções base, Notas de estudo de Direito Penal

Baixe Os crimes contra os costumes: noções base e outras Notas de estudo em PDF para Direito Penal, somente na Docsity! XIII. CRIMES CONTRA OS COSTUMES: 1. Objetividade Jurídica em Geral: A lei penal, por intermédio da incriminação das condutas que estudaremos a seguir, protege o interesse jurídico concernente à conservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais. Em última análise, protege-se a moral pública sexual. Evidentemente, o intérprete c o aplicador da lei devem valer-se, mais do que nunca, da observação dos costumes vigentes na sociedade onde vivem. Com a crescente liberdade sexual hoje predominante as relações entre homem e mulher perderam a conotação de pecado e segredo. O sexo é amplamente discutido e revelado, às vezes cruamente, pelos meios de comunicação. As gerações mais novas conhecem cedo o mundo do sexo e o encaram com naturalidade. Ao analisarmos os crimes previstos neste Título devemos levar cm consideração que se tratam de crimes contra os Costumes.. Estes, refletindo práticas constantes em determinada sociedade, em épocas certas, são variáveis e influem na própria caracterização dos delitos em estudo. Como se verificará a seguir, o homossexualismo. a prostituição e a bestialidade (coito com animais) não são puníveis por si mesmos. Apenas na hipótese de tais condutas subsumirem-se em alguma norma incriminadora serão elas consideradas crimes. O mesmo se diga do tribadismo (amor lésbico entre mulheres). O incesto, por sua vez, também não está previsto como crime autônomo. Em determinados casos a relação próxima de parentesco se constitui em causa de aumento de pena (CP, art. 226, II). O adultério também não se constitui em crime contra os costumes, em razão de o bem jurídico tutelado ser a fidelidade conjugal (CP, art. 240). 2. Classificação dos Crimes Contra os Costumes: Os crimes contra os costumes estão dispostos em cinco capítulos: 1. Dos crimes contra a liberdade sexual 2. Da sedução e da corrupção de menores 3. Do rapto 4. Do lenocínio e do tráfico de mulheres 5. Do ultraje público ou pudor. CAPITULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL: A lei penal protege a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos do sexo. Conforme se verifica da leitura dos dispositivos penais a liberdade carnal pode ser violado mediante o emprego de violência (física ou moral) ou de fraude. Em qualquer das hipóteses haverá o comprometimento da vontade do sujeito passivo, que estará praticando atos sexuais sem elas MM Apostilas PAGE 1 emprestar o seu consentimento. Para a caracterização dos delitos é indispensável a violência ou a fraude, sem que o fato será penalmente indeferido ou não constituirá em crime contra os costumes. O bem Jurídico tutelado, em regra, é disponível. DO ESTUPRO 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O crime de estupro está definido como "constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça" (CP. art. 213). Por intermédio do dispositivo penal protege-se a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do próprio corpo, a sua liberdade de escolha na prática da conjunção carnal. Trata-se de crime hediondo, nos termos do art. lº da Lei nº 8072/90 2. Sujeitos do Crime: Somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o coito normal. Questão bastante discutida diz respeito à possibilidade de o marido praticar o crime contra sua esposa. Sabemos que. com o casamento, surge o dever de relacionamento sexual entre os cônjuges. Assim segundo alguns autores, não haveria crime caso o marido constrangesse a mulher à conjunção carnal, em razão do direito daquele de exibir desta a satisfação sexual. Outros autores, por sua vez, ensinam que, caso a negativa da mulher se apóie em motivo justo. haverá crime. Seriam, por exemplo, as hipóteses de o marido se encontrar com doença venérea ou ser portador de uma moléstia grave e contagiosa, a mulher estar doente, menstruada, ou no período pós-parto (impossibilitada de manter relacionamento sexual, portanto). A mulher também pode negar-se ao ato sexual por razões morais, tais como a situação de saber que o marido teve, pouco antes e no mesmo dia, relações sexuais com prostituta ou amante, ou a hipótese de manter relações sexuais no dia da morte do próprio filho. A solução, muita vez, dependerá do caso concreto. Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual empregado contra ela a violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e onde este quiser. Não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual, desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa. A mulher, por sua vez, não pode ser sujeito ativo do crime de estupro. Em hipótese de concurso de pessoas, porém, pode ser co-autora ou participe. MM Apostilas PAGE 1 A pena do estupro, em qualquer de suas formas típicas, é agravada de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima nas condições do art. 224 do CP, de acordo com o art. 9.° da Lei n.° 8.072/90, que dispôs sobre os crimes hediondos. São as seguintes as circunstâncias que agravam especialmente a pena: 1. Se a vítima não é maior de catorze anos; 2. Alienada ou débil mental, conhecendo o agente sua deficiência; 3. Quando ela não pode. por qualquer outra causa, oferecer resistência. Foram transformadas pelo legislador de causas de presunção de violência (art. 224) em circunstâncias legais especiais, denominadas causa de aumento de pena (art. 9º da lei especial). São de aplicação obrigatória c de natureza objetiva. Não obstante seu caráter objetivo, exige-se, para a agravação da pena, que integrem o dolo do sujeito, como consta do texto relacionado com a deficiência psíquica da vítima (dolo abrangente), admitindo-se a incidência do erro de tipo escusável (art. 20 do CP). Assim, pode ocorrer que o sujeito, em lace de circunstâncias objetivas, seja levado a suposição sincera de que a vítima tem mais de 14 anos de idade, caso em que não incide nem a presunção de violência. Quanto à menoridade da vitima, leva-se em conta a data da ação e não a da produção de eventual resultado qualificador, como a morte. Assim, vindo a vitima a ser constrangida a conjunção carnal antes de completar 14 anos de idade e falecendo, em conseqüência da violência, depois de seu aniversário, responde pelo delito do art. 223 parágrafo único do CP, com o acréscimo de metade. Presume-se violência por conseguinte, a gravação da pena quando o fato ocorre na data em que completa 14 anos de idade. Aumentada a pena, despreza-se a agravante genérica do art. 61, II, “h” do CP – delito praticado contra criança. 8. Concurso de Crimes: O crime de estupro pode ser praticado em concurso com o atentado violento ao pudor, desde que os atos libidinosos praticados não sejam daqueles que precedem ao coito normal. Assim, o coito anal, praticado com a mesma vitima, antes ou depois da cópula normal, se constitui em crime autônomo, cm concurso com o estupro, não podendo ser absorvido por este. Já na hipótese de lesões corporais leves, resultantes da violência empregada, estas são absorvidas, integrantes que são da violência real. O mesmo se diga das simples vias de fato. Admite-se a continuação quando se trata do mesmo sujeito passivo. Tratando-se de vítimas diversas e distintas e lesando o estupro interesses jurídicos pessoais, somos de opinião de que não se poderá aceitar a figura do crime continuado. Com a reforma penal de 1984, contudo, não há mais essa questão, urna vez que o art. 71, parágrafo único, do CP expressamente admite a continuação na hipótese em que os delitos componentes do nexo de continuidade atingem bens pessoais. Como exemplo da primeira hipótese. suponhamos que determinado indivíduo, ameaçando uma senhora casada de lhe causar ma! grave, a constranja ã conjunção carnal. Depois disso, ainda sob ameaça, a obrigue a numerosos outros encontros, possuindo-a diversas vezes. Estaremos diante do estupro continuado. 9. Pena e Ação Penal: MM Apostilas PAGE 1 O art. 213 do CP prevê, para a forma simples de estupro, a pena de reclusão, de seis a dez anos (caput). Resultando lesão corporal de natureza grave a reclusão é de oito a doze anos (art. 223. caput); resultando morte, de doze a vinte e cinco anos (parágrafo único) A pena é aumentada de quarta parte em caso de concurso de pessoas, se o sujeito ativo é casado ou apresenta relações especiais com a vítima (art. 226). Encontrando-se a vitima nas condições do art. 224 do CP. A pena é agravada de metade, nos lermos do art. 9º da Lei n.º 8.072/90, que dispôs sobre os delitos hediondos. Quanto à ação penal, remetemos o leitor ao estudo do art. 225 do CP. Quanto às outras causas de aumento de pena, referentes à alienação ou debilidade mental da vítima e ã presença de causa impeditiva de sua resistência, remetemos o leitor à nossa apreciação do art. 224 do CP. alíneas b e c. O acréscimo de metade da pena possui um termo de acordo com o art. 9º da Lei n° 8.072/90: deve ser respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão. Quanto ao tema. remetemos o leitor à exposição que fizemos sobre o assunto quando da análise do art. 157. § 3.°, do CP. Há uma tendência jurisprudencial de hoje se considerar o estupro e o atentado violento ao pudor como hediondo só quando se combina a prática da conduta típica e a produção do resultado que qualifica, artigo 223, se prevalecer essa tese nunca o estupro com violência presumida e nem o atentado violento ao pudor com violência presumida serão tidos como crimes hediondos, pois deles nunca se chegará a lesão corporal grave ou a morte. Então a gente vê que esses resultados qualificadores são produzidos sempre a título de culpa, lesão grave e morte. DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O Atentado Violento ao Pudor está definido como “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal” (art. 214 do CP). Protege-se a liberdade sexual, o direito de dispor sexualmente do próprio corpo. Trata-se de crime hediondo nos termos do art,. 1º da lei 8072/90. O crime de atentado violento ao pudor é bastante parecido com o crime de estupro, e só se diferencia do estupro pela natureza do ato libidinoso envolvido, porque enquanto no estupro, o estupro é caracterizado pela conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, esse é o ato libidinoso, conjunção carnal, nós já vimos em que consiste a conjunção carnal, todo e qualquer outro ato que possa ser enquadrado como libidinoso, diverso da conjunção carnal, desde que praticado através de violência real ou presumida, ou grave ameaça gera o atentado violento ao pudor, com isso nós consideramos que também a conjunção carnal para efeito do Código é um ato libidinoso, um ato que visa satisfazer a libido, e isso significa que a distinção única e exclusiva no que toca esses dois crimes é aquela relativa a natureza do ato sexual em questão. Qualquer outro ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça praticado, nasce, faz nascer o crime de atentado violento ao pudor, e a conjunção carnal ato libidinoso especializado faz nascer o estupro, tanto os crimes são parecidos que a pena dos dois é a mesma e que o tratamento na lei 8.072, lei de crimes hediondos também é o mesmo. Mas há um grande problema no atentado MM Apostilas PAGE 1 violento ao pudor que não existe no estupro, porque o estupro pela própria natureza do ato sexual em questão, a conjunção carnal não pode ser confundido com outro ato sexual qualquer, já o atentado violento ao pudor, já que o legislador não especificou qual é o ato sexual em questão, falou apenas que e ato libidinoso diverso da conjunção carnal, poderia facilmente ser confundido com outros atos de menor importância mas que também visam satisfazer a libido, por exemplo, vamos imaginar alguém num baile de carnaval, já embriagado e que resolve sorrateiramente, ou até empregando violência no ato, passar, alisar o bumbum da modelo que está passando na sua frente, ele agarra a modelo e alisa o bumbum dela, a questão ai seria saber se essa hipótese seria de atentado violento ao pudor ou não? Vejam que o ato em si também visou satisfazer a libido, é ou não é? Por certo que sim, seria, portanto, um ato libidinoso diverso da conjunção carnal para efeito do crime em questão? Em outras palavras, há problema pela falta de especificação da natureza do ato libidinoso, que faz nascer o artigo 214? Problema sério se poder confundir um crime grave, gravíssimo, que é esse e uma mera contravenção penal do artigo 61 do LCP vejam lá importunação ofensiva ao pudor, e como resolver essa situação? Cabe aqui uma interpretação analógica, ora, se a única distinção existente entre o crime de estupro e do atentado violento ao pudor reside no fato de que no estupro o legislador especificou a natureza do ato sexual, ali o ato libidinoso é a conjunção carnal e no atentado violento ao pudor é ato libidinoso, porém diverso da conjunção carnal, mas o legislador ao estabelecer tal diferença, não estabeleceu diferença no que toca as gravidades do crime, muito pelo contrário, igualou os crimes em gravidade, é claro que o ato que visa satisfazer a libido, para que possa fazer nascer, para que possa desaguar, num crime de atentado violento ao pudor deve guardar gravidade similar a gravidade da conjunção carnal, coisa que obviamente nesse exemplo não ocorreu, isso significa que nós estamos ai utilizando o princípio da proporcionalidade. Será ato libidinoso para fins do artigo 214, aquele ato que se assemelha em gravidade a conjunção carnal. Ato que até visa satisfazer a libido, mas que não se assemelha a conjunção carnal, não será apto a deflagrar a ação penal por esse crime, mas sim pela contravenção penal do artigo 61 da LCP. 2. Sujeitos do Crime: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Diferentemente do estupro, onde apenas o homem pode ser agente do delito, por se exigir a prática de conjunção carnal, no Atentado Violento ao Pudor também mulher pode ser sujeito ativo. Tanto o homem como a mulher, por outro lado, podem ser sujeitos passivos, não se exigindo qualquer qualidade especial do ofendido. Não há necessidade de que a vitima compreenda o caráter libidinoso do ato praticado. Basta que ofenda o pudor médio e tenha conotação sexual para que se constitua delito. É indiscutível que o Marido pode praticar Atentado Violento ao Pudor contra sua esposa. Embora, com o casamento, surja o dever de relacionamento sexual entres os cônjuges, não implica a perda, por parte da mulher, do direito de dispor do próprio corpo. Tem ela o dever de fidelidade, tal como o marido, mas não pode ser obrigado a praticar ou permitir que com ela se pratiquem atos libidinoso contra sua vontade. Portanto, o sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa. É crime hediondo, mesmo o atentado simples. A prostituta, por sua vez, também pode ser sujeito passivo Apesar de vender o próprio corpo, a meretriz não perde o direito de praticar somente os atos que quiser, não podendo ser forçada a fazer algo que contrarie sua vontade. Obrigar uma prostituta a praticar ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, portanto, caracteriza o crime. 3. Elementos Objetivos do Tipo: MM Apostilas PAGE 1 Outros entendem que, para a caracterização do crime, bastada vontade livre e Consciente de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. não se indagando de qualquer outro fim especial de agir. Adotamos a segunda posição. Para que se configure o alentado violento ao pudor não há necessidade de que esteja presente uma finalidade especial, qual seja. a de satisfazer a própria libido, na atuação do sujeito ativo. Bastam a intenção de praticar o ato libidinoso e a consciência da libidinosidade de tal ato. Assim, quer no exemplo acima mencionado, quer na hipótese do sujeito que age apenas para satisfazer seu instinto sexual, estaremos diante do crime previsto no art. 214 do CP Se o atentado constitui meio para a prática do estupro ele é absorvido, porém se os atos forem destacados, o agente responde pelos dois crimes em concurso. Se uma mulher obrigar um homem à conjunção carnal, não é estupro nem atentado violento ao pudor pois a lei no atentado diz ato diverso ao da conjunção carnal, assim, a tipicidade neste caso só poderá ser constrangimento ilegal. Para configurar o crime de atentado, deve haver a violência ou a grave ameaça, assim, o sujeito que se “esfrega” em uma mulher no ônibus ou passa a mão nela, responde pela contravenção penal do art. 61 da lei, deve ser em local público ou acessível ao público, se o lugar é fechado ao público seria a contravenção do art. 25 da LCP. É um delito de tendência, o atentado serve para servir a própria lascívia. 5. Qualificação Doutrinária: Trata-se de crime de mera conduta e comissiva. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se o crime com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Entendemos possível a tentativa. No atentado violento ou pudor existem dois momentos distintos: • O do emprego da violência ou grave a ameaça e • Da prática de ato libidinoso. Em alguns casos, será possível a violência fracionar-se o crime, pois ao mesmo tempo, o agente empregará a violência e praticará o ato de libidinagem. O crime estará consumado. Todavia, há casos em que o agente, ao empregar a violência, é impedido de prosseguir, antes de praticar o ato libidinoso. Nessas hipóteses, ficando demonstrada a intenção de lesar o pudor da vítima, estará caracterizada a tentativa. Por outro lado, há atentados ao pudor que podem fracionar-se em diversos atos, já por si libidinoso. É o caso do agente que, com a intenção de constranger a vitima ao coito anal, a domina, despe-lhe as vestes e a toca nas partes intimas, preparando-a para o ato que se propõe. Para a caracterização MM Apostilas PAGE 1 do crime, não é necessário que ele atinja sua finalidade especifica de praticar o coito anal. Com o 1º ato libidinoso, o de despir a vitima, já estará consumado o crime, visto que já se encontram presentes todos os elementos de sua definição legal. 7. Causas de Aumento de Pena: Encontrando-se o sujeito passivo nas condições do arl. 224 do CP a pena é acrescida de metade, nos termos do art. 9.° da Lei n.° 8.072, de 25-7-1990, que dispôs sobre os delitos violentos. A respeito desse assunto, remetemos o leitor ao crime de estupro, onde se acha desenvolvido. 8. Concurso de Crimes: Embora de difícil diferenciação na prática, pode haver concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Como já dissemos, a desconformidade entre os dois crimes reside na finalidade especial presente no estupro, que é a prática da conjunção carnal. Dessa forma, se o fim do agente é a conjunção carnal, e esta não se realiza por circunstâncias alheias a sua vontade, estaremos diante de tentativa de estupro c não de alentado violento ao pudor. Do mesmo modo. caso o sujeito ativo pratique, antes da conjunção carnal, atos libidinosos tendentes a esta e que a precedem, haverá a absorção de tais atos, caracterizando-se apenas o crime de estupro. Diversa, porém, será a hipótese da prática de outros atos libidinosos. que não precedam nem sejam dirigidos à realização do coito normal, como, por exemplo, quando o agente, após manter a cópula normal, obriga a vítima à prática do coito anal. Nesses casos, estaremos diante de concurso de crimes entre o estupro c o atentado violento ao pudor. Portanto, se o ato libidinoso for destacado e isolado do contexto que leve à cópula normal, poder-se-á falar em concurso entre os dois crimes c não na absorção de um pelo outro. Admite-se, da mesma forma que no estupro, a continuação no atentado violento ao pudor, quando se tratar do mesmo sujeito passivo. Tratando-se de vítimas distintas, entendemos que não se pode reconhecer a continuidade delitiva, em razão da ofensa a bens pessoais. Hoje, porém, o CP admite a hipótese (art. 71, parágrafo único). Note-se que, quando o atentado for constituído de vários atos que, por si, já são libidinosos. não estaremos diante de vários crimes, ou de crime continuado, e sim diante de infração única. Assim, aquele que despe urna jovem, apalpando-a nas partes íntimas, e depois a obriga a praticar fellatio, comete somente um crime de atentado violento ao pudor. 9. Pena e Ação Penal: O crime previsto no arl. 214 do CP é apenado, na sua forma simples, com reclusão, de seis a dez anos. Nos termos do art. 223, se da violência resultar lesão corporal grave, a pena será de oito a doze anos de reclusão, e, se resultar morte, de do/.e a vinte e cinco anos de reclusão. Presente qualquer das circunstâncias previstas no art. 226, a pena será aumentada de quarta parte. Encontrando-se a vítima nas condições do art. 224 do CP a pena é acrescida de metade, nos lermos do art. 9.° da Lei n.º 8.072, que dispôs sobre os delitos hediondos. A Ação Penal é privada, à exceção das hipóteses elencadas no art. 225, § 1.°, do CP. como veremos na ocasião oportuna. DA POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE MM Apostilas PAGE 1 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O crime de posse sexual mediante fraude está definido como "ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude" (CP. art. 215). A lei protege a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do próprio corpo de acordo com a sua vontade, que não pode ser contrariada, nem com o emprego de violência nem por intermédio da fraude. Prevista no art. 215 do CP, é de difícil visualização, pode ocorre no caso de um casamento simulado e a mulher se entregar achando que já está casada. Outro exemplo é quando a pessoa no escuro tem conjunção carnal com uma pessoa achando que é outra. Enquanto no artigo 213 nós temos a posse sexual mediante violência ou grave ameaça, e no 214 nós temos um ato libidinoso diverso da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, o legislador elencou uma outra elementar a fraude e tratou em tipos paradigmas, o 215é o paradigma do 213 e o 216é o paradigma do 214, ocorre que o 213 tem elementares de grave ameaça e violência enquanto no 215 é a fraude, enquanto no 214 a mesma coisa, grave ameaça ou violência e no 216 a fraude, ou seja, a distinção que existe entre o 215 e o 216 é a mesma que existe entre o 213 e o 214, estupro e atentado violento ao pudor, a natureza do ato sexual envolvido, já que a elementar fraude é comum a ambas as hipóteses, né, ou seja, aqui o sujeito, no 215 consegue a posse sexual, leia-se conjunção carnal, e no 216 pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal, não através de violência ou grave ameaça como ocorre no estupro e no atentado violento ao pudor, mas sim através da fraude. Essa fraude se materializa em duas hipóteses para fazer nascer esses dois crimes o do 215 e do 216. Fraude é ardil, fraude é engodo, fraude é indução da vítima em erro, e aqui no caso o sujeito ativo do crime, que obviamente no caso do artigo 215 também só poderá ser o homem, a posse sexual com mulher honesta, é o que diz o tipo, esse homem leva essa mulher honesta à erro, quanto a duas hipóteses: Primeira hipótese, a mulher honesta é levada a erro quanto a legitimidade da posse sexual; Segunda hipótese, a fraude agora já se materializa não quanto a legitimidade do ato, mas sim quanto à identidade do sujeito ativo, essas são as duas hipóteses concretizadoras da fraude, manter relação sexual através de uma dessas duas hipóteses configura o crime do artigo 215, assim no primeiro caso, legitimidade da posse sexual, nós teríamos a hipótese em que A finge ter casado com a mulher honesta B, contratando o seu amigo, ou combinando com seu amigo para se vestir de padre, ou de juiz de paz, e simula assim o casamento, após o casamento a mulher acredita que está mantendo relação sexual já com o seu marido, e se entrega a ele, houve ai um ato de houve uma fraude dirigida a incutir na mente da mulher honesta a idéia de que naquele momento aquela posse sexual era absolutamente legítima, observar nesse particular que a promessa de casamento, não a simulação de casamento, como foi nesse exemplo, a promessa de casamento não caracteriza esse crime, mulher que aquiesce na prática de relação sexual, porque foi iludida por uma promessa de casamento pode ter sido vítima de um crime de sedução, não ter sido vítima de uma posse sexual mediante fraude, nós estamos nos referindo no que toca a essa legitimidade à simulação de casamento, aliás, justamente por isso que o legislador inseriu esse elemento normativo no tipo, a mulher deve ser honesta, porque obviamente a mulher que pode ser tida como desonesta, pela sua maturidade sexual, pela sua experiência sexual, experiência de vida, nunca será induzida a erro no que toca a legitimidade do ato, ou no que toca a essa segunda situação, a identidade do sujeito ativo, MM Apostilas PAGE 1 7. Forma Qualificada: Nos termos do parágrafo único do art. 215 do CP, "se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos", a pena é de reclusão, de dois a seis anos. Mulher virgem é a que jamais manteve conjunção carnal. Além disso, deve ser honesta, pois a honestidade da vítima é elementar do crime. Por outro lado, deve a ofendida ,ser menor de dezoito e maior de 14 anos. Se for menor de catorze anos, a hipótese será de estupro, em razão da violência presumida (art. 224, a). É necessário, porém, a consciência do agente a respeito da virgindade e da menoridade da mulher para a configuração da forma qualificada. No caso de se drogar a mulher, seria estupro né? Não ai é presunção de violência, no caso de entorpecer ou embriagar completamente a mulher, deixá-la completamente sem reação a hipótese é do artigo 224, alínea c, que gera a uma presunção de violência no ato sexual, logo leva ao estupro ou ao atentado violento ao pudor, nunca levará a esses crimes, que contemplam elementar fraude, não contemplam elementar violência. 8. Pena e Ação Penal: A posse sexual mediante fraude é apenada com reclusão, de um a três anos. Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, a pena é de reclusão, de dois a seis anos. A ação penal é privada, à exceção das hipóteses previstas no art. 225, § 1º do CP. DO ASSÉDIO SEXUAL Previsto no art. 216- A do CP, deve-se tomar cuidado com o direito intertemporal, não há violência ou grave ameaça, a objetividade jurídica é a liberdade sexual o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo também; porém, o sujeito ativo deve Ter ascensão profissional sobre a vítima como por exemplo juiz pelo oficial de justiça. Se forem pessoas que não tem essa ascensão, não há o crime, exemplo: juiz e promotor. O crime é formal, de forma livre, mas deve Ter uma conotação sexual, o crime não é habitual, mas deve haver provas dessa conotação. Pode haver forma tentada. O crime de assédio sexual é um crime comum, isto é, ele tem como sujeito ativo e sujeito passivo qualquer pessoa, homem ou mulher. Ocorre que o próprio tipo estabelece a obrigatoriedade de existir o vínculo que faz com que a vítima, o assediado seja subordinado do sujeito ativo, essa relação de subordinação é o que caracteriza o crime de assédio sexual, sem ela não haverá possibilidade de se cogitar de assédio. Essa subordinação tem que ser direta? Direta, direta. MM Apostilas PAGE 1 Pode ser o chefe de outra repartição? Não é subordinado é? Aqui vem o tipo e fala, prevalecendo o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função, logo se há uma relação distante, obviamente não acontecerá se o sujeito for o presidente da empresa e uma pessoa que não trabalha diretamente com ela, vem a ser abordado por ele, nesse caso haverá ascendência. Mas se o sujeito ativo não tem a possibilidade de interferir na esfera jurídica da pessoa que ele “acedia”, não haverá o crime, porque o crime pressupõe não apenas a existência fática dessa relação de subordinação pressupõe que o constrangimento seja exercido, porque o sujeito se vale desse fato para constranger a vítima, então não basta caracterizar o “assediado”e a pessoa que assediou uma relação de subordinação objetiva, porque do ato em si, de abordagem com o intuito de obter algum favorecimento sexual, o sujeito deve se utilizar, e ai sim de forma explícita ou implícita dessa relação de ascendência, porque pensar de modo diverso, e, aliás, o tipo deixa bem claro isso, porque pensar de modo diverso seria estabelecer que qualquer de conquista amorosa de um superior com sua subordinada, ou vice-versa, de uma mulher que seja superior hierárquica de um homem, fosse vedada por lei sob pena de se caracterizar o crime de assédio, claro que não é, né? Aliás, nem poderia ser, porque isso seria o direito penal tutelando um bem jurídico que não era digno de proteção, na esfera condicional, isso resultaria numa inconstitucionalidade do tipo, logo só haverá o crime quando o sujeito tem uma relação de ascendência, e se prevalece como vem o legislador dizendo dessa relação de ascendência, para com esse objetivo, constranger a vítima, mediante utilização explícita ou implícita dessa relação de ascendência. Seria explícita o chefe que se dirige a sua secretária e diz “Olha, se você não sair comigo hoje a noite eu vou lhe demitir”, mas também seria um assédio, porque importara em constrangimento a seguinte abordagem, mais sutil, que é como o crime normalmente se concretiza, “Ora, se você sair hoje comigo você terá facilidades aqui dentro da empresa”, mensagem subliminar ai, se você não sair, você terá dificuldades, logo, também aí houve a utilização dessa relação de ascendência para se gerar um constrangimento, tudo isso com o objetivo de obter algum valor sexual, ou seja, o sujeito ativo deve ser pessoa que seja superior hierárquico, essa superioridade hierárquica caracteriza a relação de direito público, ou no âmbito do direito privado tenha ascendência sobre o sujeito passivo, e não basta isso, o sujeito deve ter se utilizado dessa, no âmbito público, relação hierárquica ou no âmbito privado dessa ascendência, para com isso constranger a vítima. Vejam que o tipo então engloba as relações do serviço público e também do setor privado, as relações empregatícias do setor privado também são aqui abordadas. No que toca ao tipo, no que toca ao momento consumativo o crime é formal, o crime irá se consumar, quando o sujeito exerce o ato de constrangimento, isto é, com a abordagem, independentemente do sujeito conseguir ou não obter o favor sexual, ou a vantagem sexual que pretendia, logo o crime é se consumação antecipada, o crime é formal. No que toca ao tipo subjetivo é complexo, no que toca ao dolo de constranger, mas o especial fim de constranger para obter vantagem ou favor sexual, então há dolo, mas dolo específico, dolo mais especial fim de agir. O grande problema aqui desse crime, o grande perigo da tipificação dessa conduta que veio se espelhar na ordem jurídica Norte Americana, onde esse tipo de conduta é bastante freqüente, e lá também se observa esse tipo de perigo, aliás, a tendência do Brasil hoje em dia é seguir a ordem jurídica Norte Americana, que nada tem haver com a nossa, talvez até por essa ascendência que os Estados Unidos tem sobre os demais países. E lá os princípios que orientam o poder judiciário, mesmo no âmbito penal são bastante diferentes do nosso, o nosso direito é um direito calcado no sistema Romano-Germânico, não no sistema Anglo-Saxão, lá se observa uma série de situações e de decisões, que aqui afrontariam o nosso senso comum de justiça, um deles é esse crime de assédio sexual, o perigo desse crime de assédio sexual é primeiro a ma utilização do tipo, pode servir até de meio de chantagem, futuramente. E segundo é de se confundir um mero, uma mera conquista amorosa frustrada com o crime de assédio sexual, o que ocorrerá distinção, a distinção que ocorrerá é que a conquista frustrada é aquela em que o sujeito tenta obter até um favor sexual, uma vantagem qualquer, e não consegue, mas não se utiliza dessa relação de ascendência, logo ele não constrange nos termos legais a vítima, porque aqui o constrangimento só se dá mediante essa utilização indevida do cargo, da superioridade hierárquica. Claro que a mulher ou o MM Apostilas PAGE 1 homem que tenham sido abordados, e que tenham recusado essa abordagem, podem no cotidiano falar “Olha, eu me senti muito constrangido”, ou “Eu me senti muito constrangida”, claro, porque a recusa em si já importa em um constrangimento, mas esse constrangimento não será o constrangimento a que se refere o artigo 216-A, esse constrangimento então que é a conduta típica, que é a ação típica, é o núcleo verbal do tipo penal, esse constrangimento somente ocorrerá através da utilização indevida dessa relação de superioridade hierárquica pelo sujeito ativo, qualquer outro constrangimento será um constrangimento despido de relevância jurídico penal para efeitos do crime de assédio sexual. DA SEDUÇÃO 1. Conceito e Objetividade Jurídica: Prevista no art. 217 do CP, a objetividade jurídica é a liberdade sexual, o sujeito ativo é o homem e o sujeito passivo é a mulher virgem maior de 14 anos e menor de 18 anos. Aqui no crime de sedução, o legislador atingiu o máximo do anacronismo, porque flagrantemente hoje em dia esse crime de sedução esta em desuso, por falta de condições de sua aplicabilidade, porque vem o legislador e estabelece no 217 que é crime de sedução o ato de seduzir mulher virgem menor de 18 e maior de 14, e ter com ela conjunção carnal, e agora o problema, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Hoje em dia o que se observa, e que é difícil, pelo menos na cidade grande, dificilmente uma adolescente com mais de 14 anos é completamente inexperiente no ramo sexual, e aqui a inexperiência não é inexperiência prática, isso até pode acontecer com freqüência, mas sim o desconhecimento completo na área sexual, no campo sexual, e isso dificilmente acontece, e é isso que se exige no crime de sedução. Virgem é aquela que nunca teve cópula vaginal, nada tem a ver com o rompimento do hímen, pois há o hímen complacente. Deve haver a conjunção carnal para haver o crime de sedução. 2. Sujeitos do Crime: O crime de sedução então é crime que tem como sujeito ativo somente o homem, e tem como sujeito passivo somente a mulher, e não é qualquer mulher, é a mulher virgem e inexperiente ou que ostente uma confiança de todo justificável para com o sujeito ativo e, além disso, é mulher cuja idade está compreendida nesses limites estabelecidos no tipo. Exige-se a castidade, a virgindade moral da mulher, que poderá ser aferida com a observação de sua personalidade, conduta anterior, seus costumes e hábitos. Exige-se ainda, que a mulher seja menor de 18 e maior de 14 anos. Se se tratar de menor de 14 anos, a hipótese será de estupro, por presunção de violência (art. 224, “a” do CP). Se a ofendida for maior de 18 anos, não haverá crime. 3. Elemento Objetivo do Tipo: O dispositivo do art. 217 do CP contempla, com sua proteção, quer a chamada: • Sedução Simples: é aquela que o sujeito se baseia na inexperiência da vítima; MM Apostilas PAGE 1 Note-se que não se admite a continuação do delito, pois na segunda conjunção carnal a vítima não mais seria virgem., Por outro lado, os atos libidinosos anteriores a conjunção carnal fazem parte da ação de seduzir, não se constituindo am corrupção de menor. A Ação Penal é privada, à exceção das hipóteses previstas no art. 225, § 1°. do CP. DA CORRUPÇÃO DE MENORES 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O delito de Corrupção de Menores, esta definido como o fato de corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo (art. 218 do CP). A objetividade jurídica é a liberdade sexual, ou seja, o objeto de proteção penal é a moral sexual dos menores de 18 anos e maiores de 14 anos de idade. Estes, por serem mais permeáveis a influencia negativa, merecem maior proteção contra a depravação e a perdição moral. 2. Sujeitos do Crime: Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeita ativo do crime de Corrupção de Menores. Sujeito passivo pode se qualquer menor, maior de 14 e menor de 18 anos de idade, independentemente do sexo. Obs: A lei fala em ato de libidinagem, inclui-se aí a conjunção carnal. Nota-se que o CP fixou a idade mínima de 14 anos de idade para a vitima, tendo em vista a presunção de violência estabelecida no art. 224, “a” do CP. Tal restrição, porém, diminuiu a proteção legal aos menores de 14 anos de forma indesejada. Com efeito, somente o art. 218 do CP estabelece como crime o fato de o menor presenciar o ato. Ora o art. 214 se refere apenas à prática do ato, excluindo a assistência, por parte do menor. Dessa forma, menor de 14 anos que presenciar a pratica de ato libidinoso estará desprotegido penalmente, pois o autor de tal fato não poderá responder nem pelo crime previsto no art. 218, em razão do limite mínimo estabelecido para a vitima, nem pelo delito estabelecido no art. 214 do CP, pois não está contido no citado dispositivo a assistência de ato libidinoso. O fato é Atípico. Obs: Se o agente induzir a vítima menor de 14 anos, apenas a presenciar atos de libidinagem, a rigor, a conduta seria penalmente atípica, a não ser que se prove o constrangimento do menor, responderia pelo art. 232 do ECA. O que a lei quer evitar é que alguém se aproveite das pessoas dessa idade para satisfazer sua própria lascívia. Também não pode ser sujeito passivo do crime o menor já inteiramente corrompido. Tal conclusão deriva do fato de que não se pode corromper que já se encontra totalmente corrompido. Todavia, há uma verdadeira escala de corrupção. Somente não se caracterizará o delito se o menor já estiver MM Apostilas PAGE 1 ainda nos primeiros degraus da escalada da corrupção, o menor poderá ser lavado a um grau maior, suficiente para demonstrar a existência do crime. Para que se considere que não há o crime , a vítima deve ser totalmente corrompida como uma prostituta por exemplo, mas nada impede que a vítima tenha alguma experiência sexual que não seja a conjunção carnal propriamente dita. 3. Elementos Objetivos do Tipo: A descrição legal do crime abrange as chamadas corrupção: • Principal (corrupção por atos de iniciativa do agente) ou • Acessória (facilitação da corrupção). Corromper é depravar, degradar, viciar, perverter. A corrupção pode ser física, atingindo o próprio corpo, ou moral, atingindo o sentimento de pudor da vitima. Podemos afirmar, todavia, que toda corrupção é moral., pois o conhecimento dos prazeres da carne vicia e degrada o ofendido, tornado- se presa da luxuria. Três são as forma de Corrupção prevista no art, 218 do CP: • A Prática de ato de libidinagem com o menor • O Induzimento de tal conduta, para que o ato seja realizado pelo próprio menor, ou • A Assistência de ato libidinoso, por parte do menor. As duas ultimas modalidades dizem respeito à facilitação de corrupção (corrupção acessória), enquanto a 1ª se refere à corrupção propriamente dita (corrupção principal). Na 1ª modalidade exige-se a pratica do ato de libidinagem com o menor ou contra ele. É necessária à intervenção corpórea, ativa ou passiva da vitima. Na 2ª , o menor é induzido a praticar ato libidinoso em si mesmo ou com 3º, na presença do corruptor. Induzir é persuadir, instigar, determinar a vontade do menor. Na 3ª e ultima forma, o menor é induzido a assistir o ato libidinoso, praticado pelo agente ou por 3º. Ato de libidinagem, para a caracterização do crime de Corrupção e Menores, é qualquer ato que vise o prazer sexual. Abrange inclusive a conjunção carnal, já que esta, ao contrário do que ocorre no atentado violento ao pudor, não é excluída expressamente. 4. Elemento Subjetivo do Tipo: O crime somente é punível a titulo de dolo, que consiste na vontade livre e consciente de, com a finalidade satisfazer a própria luxuria, praticar ato de libidinagem com pessoa maior de 14 anos e menor de 18 anos, que se sabe ainda não corrompida totalmente, ou induzi-la à pratica ou à assistência de atos de ato da mesma natureza. Não é necessário o dolo de corromper, por parte do agente. O erro a respeito da menoridade da vitima ou de seu anterior grau de corrupção exclui o dolo (erro de tipo), desde que invencível (art. 20 caput do CP). MM Apostilas PAGE 1 5. Consumação e Tentativa: Consuma-se o crime com a efetiva prática do ato de libidinagem. Admite-se a tentativa, em razão da possibilidade de se fracionar o iter ciminis. Discute-se se, para a configuração do crime, bastaria a pratica de um só ato libidinoso, ou se haveria necessidade de comprovar a efetiva corrupção da vitima, ou seja, discute-se a natureza do crime de corrupção de menores: 1ª Corrente - Material: exige-se prova da efetiva corrupção da vítima, ou seja, a corrupção não decorre necessariamente da prática libidinosa, exigindo-se a prova de que o ato produziu efeito, corrompendo efetivamente a vitima. 2ª Corrente - Formal: basta prova que o agente praticou o ato de libidinagem com a vítima, embora não tenha ela se corrompido, ou seja, a corrupção decorrente do ato libidinoso praticado seria presumido de forma absoluta. Obs: A corrente dominante na Jurisprudência, é a 1ª, pois para que se possa falar em corrupção de menores, é necessário que o ato libidinoso tenha efeito de levar o ofendido à degradação moral. Se este não sofreu influencia de ordem moral, capaz de modificar sua personalidade, a infração penal não se configura. Há julgados que afirmam que na modalidade corromper seria crime material e facilitar seria crime formal. 6. Concurso de Crimes: A corrupção de menores admite a continuação, desde que estejam presentes as circunstancias estabelecidas no art. 71 do CP. Diferencia-se do delito de lenocínio (art. 227 do CP) em razão de visar à satisfação da lascívia do agente, enquanto neste ultimo a finalidade é a de satisfação da lascívia alheia. Difere também da sedução. Nesta, a mulher se entrega para agradar o sedutor, a quem está presa por laços de afetividade. Na Corrupção, a vitima se entrega à libidinagem pelo simples prazer sensual, desejando a pratica do ato, sendo-lhe indiferente com que o pratica. Salientamos,, ainda, que a lei nº 2252/54, não modificou o disposto no art. 218 do CP. Trata-se de norma geral, aplicável aos que praticarem crimes em companhia de menores, que não abrange a prática de atos de libidinagem, já prevista no art em exame. Observe que em duas oportunidades o legislador tipifica a conduta de corromper menor, um é aqui no âmbito sexual, artigo 218, e outro é numa lei especial, artigo 1º da lei 2.252 de 1954, vocês devem fazer uma remissão ai no código de vocês. A distinção existente entre as figuras entre a corrupção de menores e a legislação específica, se refere a prática de crime conjuntamente com menor, enquanto a corrupção de menores do código se refere a prática de ato sexual de menor. Com freqüência esse crime de corrupção de menores será meio para a realização de crimes previstos no ECA, fotografar menor praticando ato de libidinagem, vamos lá para o ECA, ou a pornografia pela Internet, obviamente de ato sexual de menor. MM Apostilas PAGE 1 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem distinção de sexo, ou seja, nada impede que a mulher rapte outra mulher para fins libidinosos, a mulher também pode ser agente do crime, co-autoria com pessoa do sexo masculino, ou mesmo como autora. O sujeito passivo é a mulher honesta, aquela que não tem vida sexual desregrada, isto é, que não se entrega para qualquer pessoa. Pouco importa se a vitima é ou não virgem, uma vez que a mulher casada também pode ser sujeito passivo, ou a sua idade. Só a mulher dissoluta é que não pode ser sujeito passivo da incriminação. 3. Elementos do Tipo: O fato criminoso consiste no rapto de mulher honesta para fim libidinoso. Raptar significa subtrair, arrebatar. É necessário que a vitima seja retirada da esfera de sua proteção legal, caindo sob o domínio do sujeito. É indispensável o dissenso da vitima de seus responsáveis. São meios de execução do delito: • Violência física contra a vitima ou contra 3º; • Grave ameaça, i.e, promessa de causar mal justo á própria vitima ou a 3º em erro; • Fraude, ou seja o meio enganoso e idôneo para manter ou induzir a vitima ou a 3º em erro. Para a configuração do tipo é indispensável que a subtração da vitima da esfera de vigilância de seus responsáveis, ou da sua normalidade jurídica, dure tempo relevante. Não se exige o deslocamento físico da vitima. O essencial é que a vitima fique, contra sua vontade, sob domínio do sujeito. 4. Elementos Subjetivos do Tipo: O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Além dele exige-se ainda outro elemento subjetivo: o fim libidinoso. Ausente tal finalidade, não se configura o rapto, podendo subsistir o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do CP) ou seqüestro (art. 148 do CP), se presentes as suas elementares. 5. Consumação e Tentativa: O Rapto consuma-se no momento em que a vitima, saindo da sua esfera de proteção legal, submete- se ao domínio do agente, não sendo necessário que ele satisfaça a sua libidinagem. Admite-se a tentativa, uma vez que o iter criminis é passível de fracionamento. 6.Qualificação Doutrinária: O Rapto é crime comum, permanente, doloso e formal. Trata-se de Crime Comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime Permanente, porque o momento consumativo se protrai no tempo, enquanto perdurar a situação antijurídica ocasionada pela conduta criminosa. MM Apostilas PAGE 1 É Crime Doloso, pois inexiste rapto culposa, visto que, não prevista pelo legislador a modalidade culposa. É ainda Crime Formal, pois a lei penal incrimina a subtração, mediante violência, grave ameaça ou fraude, de mulher honesta, para fim libidinoso. Mas não exige que a liberdade do agente seja satisfativa para considerar o delito consumado. O momento consumativo foi antecipado pelo legislador ao momento em que a vitima cai sob o domínio do sujeito. Portanto, o crime de rapto é crime formal, porque ele vai se consumar com a restrição da liberdade da vítima, que foi retirada da esfera de proteção em que se encontrava, através de fraude, violência ou grave ameaça, por um tempo juridicamente relevante, independentemente do sujeito praticar ou não o ato libidinoso que intencionava, logo o crime realmente é formal, o crime se consuma com o rapto, e não com o ato libidinoso, mas o ato libidinoso é exigido no tipo subjetivo, a intenção de praticá-lo, logo há o dolo de raptar, isto é, o dolo de retirar a vítima da esfera de proteção em que ela se encontrava, mas o especial fim de fazê-lo com intenção de satisfação de intuito libidinoso, para fim libidinoso. Qualquer ato libidinoso que seja intencionado deságua no crime de rapto violento, aqui o legislador não especificou a natureza do ato, ao contrário do que ocorreu nos crimes de estupro e de atentado, em que se faz a distinção justamente em virtude da natureza do ato sexual. O sujeito ativo do rapto será não somente o homem, mas também a mulher, qualquer pessoa já que o legislador não especificou a natureza do ato, a natureza do ato libidinoso, já o sujeito passivo é a mulher, e honesta, seja lá o que isso possa significar, já vimos que isso vai variar. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao rapto é de reclusão, de dois a quatro anos. Há qualificadoras e causa de aumento de pena aplicáveis à espécie (arts. 223 e 226 do CP). Quanto a Ação Penal, remetemos o leitor ao estudo do art. 225 do CP. B) RAPTO CONSENSUAL 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O art. 220 do CP conceitua o Rapto de vitima maior de 14 anos e menor de 21 anos, ocorrendo o fato com seu consentimento (Rapto Consensual). São objetos jurídicos o pátrio poder e a autoridade tutelar exercida em relação à mulher maior de 14 anos e menor de 21 anos. Tutela-se também os costumes, atingidos pelo fato. Vale dizer que no rapto consensual para o Prof. Cláudio Lopes, já uma mudança com o NCC, pois uma mulher de 18 anos é capaz para o casamento, assim, se uma mulher de 19 anos quer sair de casa para morar com o namorado, subsistiria o crime no direito penal. Assim, o rapto não poderia existir se a vítima for maior de 18 anos. 2. Sujeitos do Delito: MM Apostilas PAGE 1 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Sujeito passivo só pode ser a mulher honesta e com mais de 14 anos e menos de 21 anos de idade. Se a mulher é emancipada, não pode ser vitima deste delito, uma vez que nesta hipótese não existe o objeto jurídico, qual seja, o pátrio poder ou a autoridade tutelar. 3. Elementos Objetivos do Tipo: Constitui elementar do Rapto Consensual a subtração, o arrebatamento da vitima, para fim libidinoso. É necessário que a subtração seja feita com o seu consentimento, dado consciente e livremente. Se o agente utilizar qualquer meio enganoso para captar a vontade da ofendida, o crime será o Rapto Mediante Fraude (art. 219 do CP). É indispensável o dissenso dos responsáveis pela vítima. Se, por exemplo, os pais desta sabem da intenção do raptor e a ela aquiescem, não terá havido a subtração da menor. Isto porque a subtração traz ínsita em si a idéia do dissentimento de quem tem o poder ou o direito de aquiescer. É necessário que a vitima saia da esfera de vigilância de seus pais ou responsáveis e se submeta ao domínio do sujeito ativo. Assim como no rapto violento ou mediante fraude, não se exige uma deslocação espacial da vítima. 4. Elementos Subjetivos do Tipo: O elemento subjetivo do rapto consensual é o doto. Além do dolo, exige-se que o sujeito subtraia a mulher honesta, maior de 14 e menor de 21 anos, para fim libidinoso Sem tal finalidade, o fato será Atípico, em face da descrição contida no art. 220 do CP, podendo configurar outro delito, como, por exemplo, a subtração de incapazes (art. 249 do CP). 5. Consumação e Tentativa: O rapto consensual consuma-se no momento em que a vítima sai da esfera de vigilância de seus pais ou responsáveis, caindo sob o domínio do sujeito ativo mediante subtração ou retenção. E irrelevante que a finalidade libidinosa não seja atingida. Basta que a vítima fique cm seu poder por espaço de tempo juridicamente relevante. A tentativa é admissível. Ex: Se o agente, com o consentimento de sua namorada de 18 anos, planeja com esta fugir para outra cidade e, no momento previamente ajustado, comparece à sua residência e com esta sai. sendo perseguido, logo após, por terceira pessoa, que impede que deixem a cidade, a tentativa esta configurada. E se o agente não consegue privar a mulher honesta da liberdade? Há tentativa de rapto. Há tentativa de rapto? Claro. Crime formal admite tentativa? Claro que admite. O que é incompatível com a tentativa é o crime unisubsistente, e não o crime formal, o crime formal é plenamente compatível com tentativa, desde que a conduta típica seja fracionável, no caso a conduta típica de raptar é fracionável. Claro que há crimes formais em que o núcleo verbal do tipo indica uma ação que não é fracionável no tempo, ou seja, é unisubsistente, ai o crime não admite tentativa não por ser formal, mas sim por ser MM Apostilas PAGE 1 mas sim de rapto violento, pela presunção da violência. Aquele caso de filme em que as famílias são inimigas, e de novela que vem o galã na calada da noite e foge com a sua namorada para um local distante, para que eles possam então viverem juntos, não implica em crime de rapto violento, por que? Ainda que ela seja menor de 14 anos, por que? Porque o fim não é libidinoso. O sujeito deve cercear a liberdade da vítima, restringir a liberdade da vítima com o único exclusivo objetivo de satisfazer a sua libido, malgrado o crime seja formal, o crime não dependa para a consumação da prática de algum ato libidinoso. E quando o sujeito efetivamente pratica o ato libidinoso? A convida mulher B a ir a uma festa na sua residência lá na serra de Petrópolis “Olha vai ser uma festa muito animada vai ter tudo”, a mulher concorda em ir pra festa, eles vão de carro, chegando no local ela descobre que a festa seria provada, ela que é mulher honesta descobre que a festa não teria mais nenhum convidado a não ser ela, o que ocorreu ai no caso? Até há uma concordância, houve um consentimento, mas esse consentimento é descaracterizado pelo legislador, que foi obtido mediante fraude que é a elementar do tipo em questão, né? Vejam, o crime já está consumado, neste momento o crime já está consumado, o crime de rapto violento através da fraude. Mas e se chegando no local, há duas possibilidades, ela que é mulher honesta e que possui idade superior a 14 anos de idade, chega no local e pensa “Agora que eu já estou aqui vou manter relação sexual com esse sujeito”, mantêm, qual e a hipótese? Mero exaurimento da conduta, mero exaurimento da conduta, o ato sexual, porque foi consentido, e porque foi consentido começou, a pessoa e capaz de consentir sem fraude agora já, nesse exemplo, ele não viabiliza o surgimento de um outro crime, logo para efeitos do artigo 219, que é crime formal isso será um mero exaurimento da conduta, um pós fato impunível, mas poderia acontecer outra situação, ela chegou no local e se revoltou com a situação, falando “Não, peraí, você me falou que ia ser uma festa e agora to vendo que só tem eu e você aqui na casa, eu quero ir embora” e ele utilizando-se de violência mantêm relação sexual com ela, qual é a hipótese? Ou seja, ele raptou para ou com o fim libidinoso, mas chegou a praticar através de violência o ato libidinoso em questão, qual será a hipótese? Vejam que no rapto do artigo 219, até pode a vítima, que deve ser mulher honesta consentir, mas ou o seu consentimento é descaracterizado por uma das situações do artigo 224, quando nesse caso haverá uma presunção de violência, ou o consentimento é descaracterizado por ter sido viciado pela fraude, que é outra elementar do tipo, não é isso? Mas há casos em que não se aplica a hipótese da presunção de violência, e também não há fraude empregada pelo sujeito ativo, mas mesmo assim, o consentimento da vítima não tem o condão de afastar por completo a tipicidade da conduta, isso acontece quando o legislador imagina que a vítima não tem capacidade plena pra consentir, e ela não tem capacidade plena pra consentir segundo o código, quando ela possui mais de 14 anos, mas menos de 21 anos de idade, porque nesse caso o consentimento que deve ser livre de vícios, a fraude não viabiliza o artigo 220 e sim o 219, mas o consentimento não é tido como absolutamente válido, pela condição pessoal da pessoa que ostenta idade ai, que o legislador presumiu que essa pessoa não tinha capacidade plena pra consentir na órbita sexual, o anacronismo é completo, aqui, isso significaria que uma moça, como pode-se até dizer uma mulher de 19 anos de idade ou de 20 anos de idade, não teria plena disponibilidade de se comportar numa órbita sexual, e assim não poderia concordar que o namorado lhe pegasse e a levasse para passar um fim de semana, ainda que com esse único intuito num hotel qualquer. Claro que diante de situação anormal assim, o julgador deverá se ater a realidade social em que ele aplica o direito. Com o novo Código Civil a maioridade civil passa a ser de 18 anos, esse critério até 21 anos ser;a modificado imediatamente? Não, automaticamente não, o legislador não fez menção explícita a maioridade civil aqui. Estabeleceu a idade de 21 anos de idade, claro que o fez se baseando no fato MM Apostilas PAGE 1 de a maioridade civil ser de 21 anos de idade, mas a modificação pelo código civil a princípio não afeta por si só o código penal. A rigor não afeta em tese, porque o que se observa na prática hoje em dia, é que esse tipo aqui está em completo desuso, está em completo desuso porque não se pode imaginar essa situação anormal ai, a mulher de 21 anos de idade que concorda em passar um fim de semana no hotel x ou y, ainda que eles tenham um plano “Olha, nosso intuito é unicamente a satisfação da libido, depois eu nem quero ouvir falar em você ”, ainda que haja esse consenso, existiu crime nessa hipótese? O direito penal não pode invadir a seara privada das pessoas de tal maneira, sem uma justificativa plausível, a justificativa plausível a época da edição do código foi porque se imaginou que naquela época, não se sabe nem se era verdadeiro, mas teoricamente até se poderia imaginar que sim, uma pessoa, uma mulher nessas condições não tinha capacidade, maturidade plena na órbita sexual, hoje não é razoável entender isso. Isso significa dizer que isso poderia até mesmo se cogitar de inconstitucionalidade desse tipo, hoje em dia, independentemente do código civil, né? Enfim, repita-se, tem que ultrapassar essa fase do discurso e chegar a aplicar na prática, mas em tese é até uma hipótese de inconstitucionalidade também, entre outras inúmeras ai do código. Esse crime de rapto consensual, assim como o crime de sedução estão suprimidos do código pelo anteprojeto da reforma, parte especial de 99, encontra-se no Congresso Nacional, em boa hora, né? Se observa é o desuso completo dos tipos, ou pelo menos a aplicação indevida dos tipos, quando eles são aplicados. Como é que a jurisprudência está contornando isso? A jurisprudência não está contornando, porque os casos não estão chegando a jurisprudência. Mas seria causa supra-legal de excludente da ilicitude o consentimento de uma mulher maior de 18 anos? Me parece que sim, me parece que nesse caso o consentimento não é um consentimento por pessoa que não pudesse consentir. Se poderia, aqui sim, imaginar uma presunção relativa, presumiu o legislador que as pessoas nessas condições não têm capacidade para consentir, verificando-se no caso concreto que a pessoa tem capacidade para consentir, o que aqui no Rio de Janeiro, convenhamos, pelo menos em cidades grandes acontece, pode-se até dizer que há uma inversão da presunção, presume-se que uma mulher de 20 anos de idade hoje tenha capacidade plena de consentir na órbita sexual, pensar contrário é desconhecer a realidade, óbvio então poderá se resolver essa situação com essa presunção. A presunção era de que a pessoa era imatura no plano sexual, e por isso não podia consentir plenamente, e agora comprovando-se alguma maturidade no âmbito sexual a presunção desaparece, logo há uma causa supra-legal sim de exclusão de ilicitude, a saída legal seria essa. Na verdade é uma decisão muito mais calcada em política criminal, do que em razão técnica, mas o formato técnico que se daria a decisão seria nesse sentido. Vejam que aqui no 219 e, sobretudo no 220, o bem jurídico tutelado não é somente a liberdade sexual, mas há aqui também um resquício de afetação ao pátrio poder, que os pais exercem sobre as pessoas nessas condições, tanto é assim que vem o legislador nessa causa de diminuição de pena e fala “Há uma diminuição de pena na hipótese de restituição da vítima, a disposição da família”, que revela ainda de forma mais grave o anacronismo, se imaginar que uma mulher de 20 anos de idade hoje esteja completamente vinculada a família do âmbito sexual, se sabe não é verdade. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES 1. Formas Qualificadas pelo Resultado: MM Apostilas PAGE 1 O art. 223 do CP descreve formas de crimes contra os costumes qualificados pelo resultado. É aplicável aos arts. 213 e 214 do CP, que definem os delitos de Estupro e Atentado Violento ao Pudor. Este são os crimes contra os costumes praticados com violência, em virtude da qual pode advir o resultado qualificador. Se o Rapto é praticado mediante violência, aplica-se o art. 222 do CP e não o art. 223 do CP. São resultados qualificadores dos crimes contra os costumes: • Lesões Corporais de natureza grave • Morte. Se da violência resulta Lesão Corporal de Natureza Grave, a pena cominada é de Reclusão, de 8 a 12 anos (caput). Dispõe o parágrafo único que, se do fato resulta morte, a pena aplicável é de reclusão de 12 a 25 anos. Nesses casos, achando-se a vitima nas condições do art. 224 do CP, a pena é acrescida de metade, de acordo com o art. 9º da lei nº 8072/90, que dispõe sobre os delitos hediondos. O legislador, no caput do art. 223 do CP, empregou a expressão “se da violência resulta”, ao passo que no parágrafo único, do mesmo artigo, usou a expressão “se do fato resulta”. Assim, pergunta-se se o legislador quis referir-se a coisas diferentes no caput e no parágrafo único? Não. O Legislador refere-se sempre a violência. A expressão usada no parágrafo único não pode ser interpretada em sentido mais amplo que a expressão utilizada no caput. Os crimes do art. 223 do CP são complexos, constituídos da fusão de tipos penais. O crime complexo pode apresentar-se sob duas formas: • Dois ou mais delitos constituem outro, funcionando como elementares; • Um delito integra outro como circunstância qualificadora. Os crimes contra os costumes qualificados pelo resultado são delitos complexos, uma vez que constituídos por um tipo penal descrito no Capítulo referente aos crimes contra os costumes (estupro ou atentado violento ao pudor), sendo integrados pelo delito dê homicídio culposo ou lesão corporal grave (arts. 121, § 3,°, ou 129, §§ l.°e 2."), funcionando estes como qualificadoras. As lesões corporais leves e as vias de fato não qualificam o crime, visto que são consideradas elementares. O resultado qualificador é imputado ao agente a título de culpa. Assim sendo, o estupro ou atentado violento ao pudor tem como elemento subjetivo o dolo, advindo o resultado qualificador de culpa (art. 19 do CP). Sc ocorre dolo com relação à morte ou lesões, haverá concurso entre os crimes contra os costumes e contra a pessoa. É necessário que exista nexo de causalidade entre a violência empregada pelo agente e o resultado morte ou lesões corporais graves. E no caso de propinacão de drogas, de que resulte morte ou lesões corporais graves, aplica-se o art. 223 do CP? A resposta é afirmativa, uma vez que da violência resultou o resultado qualificador. MM Apostilas PAGE 1 2. A ação penal é pública incondicionada se o crime é cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (CP, art. 225, § 1.°. II). No § 1º o legislador leva em consideração a miserabilidade da vítima. condicionando o início da ação penal, que é pública, à sua manifestação de vontade ou de quem legalmente a represente. A miserabilidade, condição para a ação penal pública condicionada à representação nos crimes contra os costumes, pode ser provada por qualquer meio, embora seja suficiente o atestado de pobreza expedido pela autoridade policial. A prova da miserabilidade da ofendida pode ser feita no curso da ação penal até a sentença final. O que a lei exige é que a representação seja feita no prazo de seis meses, a contar da data em que ficou conhecida a autoria do fato criminoso, e que na oportunidade de seu oferecimento a ofendida seja pobre, pouco importando que a prova desta circunstância só mais tarde venha a ser feita. No § 2.° contempla o legislador hipóteses nas quais, dada a gravidade do crime, perpetrado por quem tenha sobre a vítima o pátrio poder, ou o dever de zelar pela sua integridade física e moral, a ação penal é pública, independendo seu início da manifestação de vontade de quem quer que seja. Portanto, o art. 225 do CP dispõe que via de regra nos crimes contra os costumes a ação penal é privada. Porém, há exceções previstas em lei, como por exemplo quando a vítima for pobre, a ação penal será pública condicionada a representação, a pobreza nesse caso é a pobreza processual. Se ocorrer o crime com abuso de pátrio poder, tutor, curador, ou na qualidade de padrasto, a ação penal será pública incondicionada. E no caso de crimes contra os costumes dos quais resultem lesões corporais s de natureza grave ou morte? A ação penal é publica incondicionada. O art. 225, caput, do CP preceitua que "nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa". O art. 223, caput, que; descreve os crimes contra os costumes qualificados pelos resultados preterintencionais lesão corporal grave ou morte, não se encontra nos capítulos anteriores, mas no próprio capítulo onde está o art. 225. Logo, a ação penal não é privada. É Pública incondicionada. E se resulta lesão corporal de natureza leve? Silenciando sobre ela o art. 223, que só trata da lesão corporal grave, é de aplicar-se o disposto no art. 225, caput: a ação penal é de natureza privada (salvo as exceções do § lº, I e II). Suponha-se que do estupro resulte lesão corporal de natureza leve. A ação penal é pública ou privada? Constitui estupro o fato de "constranger mulher, mediante violência ou grave ameaça, ã conjunção carnal" (CP. art. 213). A expressão "violência" abrange as vias de fato e as lesões corporais leves, graves ou gravíssimas {LCP, art. 21; CP. art. 129, caput, e §§ l ."e 2."). Quando resulta do estupro lesão corporal de natureza leve (CP, art. 129, caput). ela é absorvida por aquele em face do princípio da subsidiariedade implícita. Entretanto, resultando lesão corporal grave em sentido amplo (CP, art. 129, §§ 1.° e 2.°), forma-se um crime complexo, definido no art. 223, caput, do CP: estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave Quanto à espécie de ação penal, é pública incondicionada quando se trata de estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave. O art. 225, caput, do CP preceitua que "nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa". O art. 223, caput, que descreve o estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave, não se encontra nos capítulos anteriores, MM Apostilas PAGE 1 mas no próprio capítulo onde está o art. 225. Logo, a ação penal não c privada. É pública incondicionada, como já consignamos. E se resulta lesão corporal de natureza leve? Silenciando sobre ela o art. 223, que só trata de lesão corporal grave, é de aplicar-se o disposto no art. 225, caput: a ação penai é de natureza privada (salvo as exceções do § 1.°, I e II). Cumpre observar que há opiniões em contrário, no sentido de que a ação penal por crime de estupro com lesão corporal leve é de natureza pública, por aplicação do disposto no art. 101 do CP. Tratando-se de crime complexo — dizem — e sendo de ação penal pública o crime de lesão corporal leve, o todo, estupro com lesão corporal leve, é também de ação penal pública. Para nos em especial, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a ação via de regra é privada, e será pública incondicionada quando o crime for cometido com presunção de violência ou grave ameaça. No caso de violência real que resulte lesões graves ou a morte, a ação será pública incondicionada, mas se da violência restar lesões leves, porque pela regra a ação penal seria privada, é o que afirma a doutrina majoritária; no entanto, a súmula 698 do STF diz que nesse caso a ação penal será pública incondicionada, embora duas súmulas falem de estupro, também se aplica ao atentado violento ao pudor, a jurisprudência acompanha o entendimento do STF. Com o advento da lei 9099, o art. 88 modificou a ação penal no crime de lesões leves, que passou a depender de representação, com isso hoje há 3 correntes em relação a súmula: 1ª Corrente - doutrina – a súmula foi cancelada, porque se o fundamento do STF era o fato da lesão leve ser ação penal pública incondicionada, a lei 9099 alterando a base da súmula, tornou a súmula cancelada. 2ª Corrente - A súmula foi modificada, o crime de estupro com lesão leve passou a depender de representação; 3ª Corrente - A súmula está mantida, é a corrente dos tribunais. 4. Causas de Aumento de Pena: O art. 226 do CP descreve causas de aumento de pena nos crimes contra os costumes, levando em consideração: a) o número de agentes (art. 226, I); e b) a qualidade do sujeito (art. 226. II e III). São causas de aumento de pena nos crimes contra os costumes: 1. Se o crime é praticado com o concurso de duas ou mais pessoas: por exemplo e homens rendem uma mulher e a estupram juntos. Nesse caso Heleno Fragoso defendia que deveriam responder por um só crime com aumento do pena do art. 226. Porém, a posição majoritária é que ocorreram 3 estupros em co-autoria, pois ocorreram 3 crimes. 2. Se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Vale dizer que MM Apostilas PAGE 1 não se aplica a causa de aumento de pena do empregador da vítima nos crimes de assédio sexual, pois ser o agente superior a vítima hierarquicamente já é elemento do tipo do art. 216- A. 3. Se o agente é casado, é causa de aumento de pena, porém se o agente vive em união estável, não se aplica a causa de aumento de pena, pois seria analogia in mala partem , porém, há opinião que a situação do cônjuge e do companheiro estaria equiparada para todos os fins, e assim, deveria ser equiparada também nas situações agravantes. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE MULHERES 1. Introdução: O lenocínio é o fato de prestar assistência à libidinagem de outrem, ou dela tirar proveito. O legislador refere-se ao lenocínio e ao tráfico de mulheres, porém bastaria a expressão “Lenocínio”, em sentido amplo, sem se destacar o tráfico de mulheres, pois este, proxenetismo (art. 227, 228 e 229) e rufianismo (art. 230 do CP) são modalidades daquela. A diferença entre o lenocínio e os outros crimes sexuais está em que naquele o agente não quer satisfazer a próprio lascívia, mas a alheia, por meio da prática sexual inter alios. O lenocínio possui duas formas: • Lenocínio Principal – quando o sujeito toma a iniciativa da corrupção. Ex: Arts. 227 (mediação para servir à lascívia de outrem) e 228, 1ª parte (favorecimento da prostituição). • Lenocínio Acessório - quando o sujeito acede a um preexistente estado de imoralidade, favorecendo, provendo a sua continuidade. Casos dos arts. 228, 2ª parte, 229 e 230. O tráfico de mulheres está definido no art. 231 do CP. A atividade do sujeito pode ser: • Principal – quando promove a entrada no território nacional de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro. • Acessória – quando facilita a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha a exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro A nota comum entre os proxenetas , rufiões e traficantes de mulheres está em que eles converjam em torno de prostituição alheia, como mediadores, fomentadores ou auxiliares do meretrício. A) MEDIAÇÃO PARA SERVIR À LASCÍVIA DE OUTREM: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O art. 227 do CP define o crime de mediação para servir à lascívia de outrem com seguinte enunciado: “ Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem”. Os §§ 1º, 2º e 3º descrevem formas qualificadas. MM Apostilas PAGE 1 6. Consumação e Tentativa: O crime consuma-se no momento em que a vitima satisfaz a lascívia do 3º. É irrelevante que o 3º alcance o orgasmo. O Iter criminis é passível de fracionamento. Logo, a tentativa é admissível. Ex: A vitima, em virtude do induzimento do lenão, recolhe-se com o 3º a um quarto, quando estranha pessoa intervém, obstando que o 3º tenha sua lascívia satisfeita. A tentativa está configurada, uma vez que o lenão iniciou a execução do delito, que não atingiu a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II do CP). 7. Qualificação Doutrinária: A mediação para servir à lascívia de outrem é crime material, uma vez que o legislador descreveu a conduta criminosa e o resultado exigido a produção deste para a consumação do delito. É também crime comum, pois pode ser realizado por qualquer pessoa, sem distinção de sexo. Trata-se ainda de crime comissivo. Exige-se que o sujeito pratique o delito mediante ação, fazendo alguma coisa que induza a vitima a satisfação a lascívia de outrem. É ainda crime instantâneo, pois consuma-se em determinado instante, sem continuidade temporal. 8. Pena e Ação Penal: A mediação para servir a lascívia de outrem é punida: a) Com pena de Reclusão de 1 a 3 anos, na figura simples descrita no caput do art. 227 do CP b) Com Reclusão, de 2 a 5 anos, na figura qualificada prevista no § 1º. c) Com Reclusão, de 2 a 8 anos, se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2º). O legislador expressamente ressalvou a aplicação das penas correspondentes à violência. Se o crime é cometido como o fim de lucro, aplica-se também multa (§ 3º). A Ação Penal é Pública Incondicionada. B) FAVORECIMENTO A PROSTITUIÇÃO: 1. Conceito e Objetividade Jurídica O art. 228 do CP pune o fato de o agente induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone. Objeto jurídico é o interesse social consistente cm que a função sexual se exerça normalmente, de acordo com os bons costumes e a moralidade pública. 2. Sujeitos do Delito: MM Apostilas PAGE 1 Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem distinção de sexo. Sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. O tipo penal refere-se a "alguém". Logo, pode ser a mulher e o homem, uma vez que hoje também se reconhece a existência da prostituição masculina. As condições pessoais da vítima não imporiam: mesmo a corrupta, a meretriz podem ser sujeitos passivos, uma vez, que o tipo fala em "facilitar ou impedir que alguém a abandone". 3. Elementos Objetivos do Tipo: Prostituição é um modo de viver da pessoa, consistindo em entregar-se sexualmente a quem a solicita, mediante o recebimento do preço. São seus requisitos: a) Habitualidade; b) Número indeterminado de pessoas a quem se entrega. O art. 228 do CP, sob o nomen iúris de favorecimento da prostituição, tem como núcleos os seguintes verbos: 1) Induzir, que tem o sentido de incitar, incutir, mover, levar, persuadir; 2) Atrair, que significa exercer atração. As diferenças entre induzir e atrair são as seguintes: • no atrair, a conduta não é realizada tão às claras como no induzir; • atrair pressupõe, em regra, que o que atrai se encontra no ambiente da prostituição; 3) facilitar, que significa favorecer, tornar fácil, afastar dificuldades. O agente não determina nem impele, mas ajuda, arranjando clientes para a vítima, colocando-a cm pontos estratégicos para o melhor comércio carnal ele. Pode-se facilitar por omissão, desde que haja o dever jurídico de impedir o fato. Ex.: o pai que aceita e tolera a prostituição da filha; 4) Impedir, que significa obstar, criar óbices. Ex.: o proxeneta impede que a prostituta arranje emprego, falando de sua condição. E dispensável o fim de lucro. Se este, todavia, estiver presente, o crime será qualificado, nos termos do § 3º do art. 228 do CP. Para a configuração do favorecimento à prostituição simples c necessário que o sujeito não utilize violência ou fraude. Se utilizar qualquer destes meios de execução o delito será qualificado, nos termos do § 2.° do art. 228 do CP. 4. Figuras Típicas Qualificadas O favorecimento à prostituição é qualificado: MM Apostilas PAGE 1 1. se a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos (art. 228, § 1.°, c/c o art. 227. § 1.°. 1.' parte, ambos do CP); 2. se o sujeito é ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador da vítima (art. 228, § 1.°, c/c o art. 227, § 1.°, 2ª parte, ambos do CP); 3. se o agente é pessoa a quem esteja confiada a vítima para fins de educação, de tratamento ou de guarda (art. 228, § 1.°, c/c o art. 227, § 1°, parte final, ambos do CP); 4. se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (art. 228, § 2.°); e 5. se o delito é cometido com o fim de lucro (art. 228. § 3.°; lenocínio questuário). 5. Elemento Subjetivo do Tipo É o dolo, vontade de induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone. A finalidade do agente é irrelevante. No lenocínio questuário (§ 3.°) exige-se, além do dolo. um especial elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de lucro. 6. Consumação e Tentativa: O delito consuma-se, nas modalidades "induzir" ou "atrair", quando a conduta do sujeito ativo produz na vítima o efeito desejado, f. c., quando é levada à prostituição. Nestas modalidades consuma-se com o início do estado de prostituição. Não é necessário que a vítima realize atos sexuais, bastando a sua permanência no prostíbulo. Na modalidade "facilitar" o delito consuma-se com a prática de qualquer ato tendente a tornar mais fácil o comercio carnal. Ex.: se o agente, visando facilitar a prostituição da vítima, arranja-lhe uni cliente, o crime esta consumado com a prática deste ato. Na modalidade "impedir" o crime consuma-se no momento em que a prostituía, em virtude da conduta tio agente, não abandona a prostituição. A tentativa é admissível, quando, não obstante a conduta do agente. esta não produz o eleito almejado por este, r. e., o estabelecimento na prostituição ou o seu não-abandono. 7. Qualificação Doutrinária: Trata-se de crime de conteúdo variado ou de ação múltipla. O tipo faz, referência a várias modalidades de conduta. Assim, mesmo que o agente realize mais de uma conduta, estas serão consideradas fases de um só delito. O sujeito responde por crime único, por exemplo, se induz alguém à prostituição, facilita o seu exercício c depois impede a prostituta de abandonar tal modo de vida. É ainda crime material. O legislador descreveu a conduta e o resultado, exigindo a sua ocorrência para a consumação. Nas modalidades "induzir", "atrair" ou "facilitar", a prostituição é delito instantâneo. O momento consumativo se dá em determinado instante. Na modalidade "impedir", é crime permanente. MM Apostilas PAGE 1 É crime comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa, sem distinção de sexo. É habitual. Somente a reiteração da conduta reprovável, de forma a constituir um hábito ou estilo de vida faz, surgir o crime. E ainda crime permanente, uma vez que causa uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, caracterizando-se pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente. O art. 229 do CP absorve o crime do art. 228, mas o que se discute é quanto a natureza do crime, se seria habitual ou permanente: 1. Manter é continuidade, permanência, e por isso o crime é permanente; 2. Habitual pois há dias e horários pré-determinados em que a casa de prostituição funciona. A casa de prostituição a que se refere o artigo 229, não é somente aquela situação clássica do prostíbulo, onde haja um pagamento pelo sexo, mas sim vem o legislador e fala, ou lugar destinado a encontro para fim libidinoso, sendo que o dolo do sujeito não abrange necessariamente a intenção de lucro, o próprio tipo já deixa claro. Vale dizer que motel não é casa de prostituição. Vejam então que a manutenção de lugar destinado a encontro libidinoso, configura para efeito do tipo em questão o crime de manutenção de casa de prostituição. A questão ai é saber, qualquer lugar destinado a encontro libidinoso, a manutenção desse lugar gera um crime, se fosse assim o dono de um motel cometeria reiteradamente, permanentemente estaria consumando o crime do artigo 229. Não é isso que acontece, por que: Primeiro porque o direito não pode prescindir da realidade social, segundo o que vem se observando é o seguinte: várias e várias oportunidades o Estado regulamenta a manutenção de tais locais, assim o Estado concede alvará de funcionamento para o motel funcionar, é bem verdade que o motel não é um lugar específico para realização de ato libidinoso, uma pessoa pode ir a um motel para dormir, só por isso já não haveria tipicidade na conduta. Mas essa tutela ou essa fiscalização que o Estado exerce sobre alguns desses lugares, descaracteriza o crime? Por si só não, o que se observa é uma fraude, não no que toca ao motel, porque o motel realmente não é lugar onde somente se realiza ato libidinoso, é o que acontece na maioria dos casos, mas não necessariamente, mas me refiro àquelas casas de massagens, ou termas, o próprio nome já indica uma fraude, porque se dá esse nome com o objetivo de incutir o Estado, obviamente que isto tudo em teoria, na prática é aquele eu finjo que te engano e você finge que está sendo enganado, incutir no Estado a idéia de que naquele ato se realiza uma ação lícita, massagem ou termas, por si só não são proibidas, mas se sabe que na prática não é isso, na prática funcionam como verdadeiros prostíbulos, logo esse ato ai, por si só não é atípico, é típico, malgrado seja regulamentado pelo Estado, nesse caso a regulamentação do Estado não vai poder descaracterizar a conduta, e por que? Porque a autorização Estatal foi baseada em declaração fraudulenta, por denominação social fraudulenta, ou seja, a autorização é para que se realizasse massagem, uma autorização para que fosse termas, e não para que fosse prostíbulo, como de fato é. O próprio alvará de funcionamento ai é descaracterizado, que se deu autorização para funcionar a atividade x, e se pratica a atividade de prostituição, logo a conduta é típica, o que acontece é que MM Apostilas PAGE 1 não se sabe porque, ou até se imagina porque, os fatos não são levados o conhecimento do Poder Judiciário, ou se são levados é porque houve alguma coisa estranha, um desacerto, ou algo que o valha, mas em tese essa conduta é típica sim, não se poderá nesse caso invocar a autorização estatal para descaracterizar a ilicitude material da conduta. A ilicitude material da conduta, a antijuridicidade material está caracterizada sim. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao delito é cumulativa: reclusão, de 2 a 5 anos, e multa. A ação penal é pública incondicionada. D) RUFIANISMO: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O legislador, no art. 230 do CP, define o crime de rufianismo com o seguinte enunciado: 'Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça". O rufianismo é uma forma de lenocínio. Sendo o lenocínio o fato de alguém prestar assistência á libidinagem de outrem ou dela tirar proveito, é claro que o rufianismo. juntamente com os crimes de mediação para servir à lascívia de outrem (art. 227), favorecimento à prostituição (art. 228) e casa de prostituição (art. 229) se apresentam como suas espécies. Objeto jurídico é a disciplina da vida sexual, de acordo com os bons costumes, a moralidade pública c a organização familiar. A norma penal não protege, nessa disposição, o patrimônio da meretriz. 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo é o rufião, podendo ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Os rufiões podem ser das seguintes espécies: • Maquereau - é o rufião individualista, que não se associa com a meretriz, explorando-a, em geral infundindo-lhe terror. • Comerciante - é o rufião que se associa à meretriz, tendo vasta zona de atividade, e cuja mercadoria é a mulher. • Calinflero - é o rufião que se faz amado pela vítima. Sujeito passivo é a pessoa que exerce a prostituição, podendo ser homem ou mulher. Há crime quando a iniciativa do sustento parte da vítima. 3. Elementos Objetivos do Tipo: O núcleo do tipo é o verbo "tirar proveito". O rufião pode tirar proveito da prostituição alheia de duas maneiras: MM Apostilas PAGE 1 1) participando diretamente dos lucros da prostituta; 2) fazendo-se por ela sustentar, no todo ou em parte. Os lucros auferidos pelo rufião podem constituir-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade. É necessário que o rufião partilhe com a prostituta o produto de seu comércio carnal. E se o rufião ficar com todo o lucro? Evidentemente haverá o delito. Sc a lei penal pune o menos, pune o mais. E necessário interpretar a expressão "participando de seus lucros" de forma extensiva. E é claro que, se a lei penal pune o rufião que tira proveito da prostituição alheia, participando de seus lucros, com maior razão pune o rufião que fica com todo o lucro auferido pela prostituta com seu comércio carnal. Há crime quando o agente tem outras fontes de renda, desde que participe do lucro auferido pela prostituta. O tipo penal fica também configurado quando o rufião tira proveito da prostituição da vítima, fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerce. E se a vítima amealhar dinheiro, deixar a prostituição e depois manter uma pessoa? A pessoa sustentada responderá pelo delito de rufianismo? Não. Se a pessoa deixou a prostituição, não estará sustentando o terceiro com o seu exercício, mas sim com o pecúlio que formou. E se a prostituta sustenta filhos ou pais? Não haverá crime. E se sustentar parentes? Depende. Se os parentes tiverem direito a alimentos, não haverá crime. Caso contrário, o delito estará configurado. Para a tipificação do rufianismo é imprescindível a habitualidade, tanto no fato de "participar diretamente de seus lucros" como na modalidade "fazendo-se por ela sustentar, no todo ou em parte". Não há delito se o agente aufere, ocasionalmente, proveito da prostituição da vítima. O consentimento da vítima é irrelevante. Portanto, o Rufianismo tem a figura do rufião que é aquele sujeito que explora a prostituição alheia, vejam, enquanto a exploração do próprio corpo é pelo nosso direito atípica, é um fato atípico, a exploração do corpo alheio configura o crime de rufianismo. Duas são as modalidades de rufianismo segundo o nosso código, ambas previstas ai no artigo 230: 1ª figura - Aquele que diretamente da atividade de prostituição tira algum proveito econômico, mas o nosso código, e ai está o problema, nessa primeira modalidade nós temos um crime instantâneo, numa única oportunidade em que o sujeito obteve o lucro econômico, em virtude da atividade de prostituição alheia, ele já consuma o crime de rufianismo 2ª Figura - É a problemática, nós temos a figura de se fazer sustentar em virtude da prostituição alheia Temos então duas figuras distintas temos então, portanto, um tipo misto. Um tipo misto não cumulativo, esse fazendo se sustentar é claro um crime habitual, e claro também que não há tipicidade na conduta daquele se faz sustentar por ter uma relação familiar, obviamente o filho de uma prostituta, que obviamente é sustentado por ela não vai responder pelo crime de rufianismo, MM Apostilas PAGE 1 Sujeito passivo é a mulher, como se depreende da descrição típica. Os Códigos italiano, polonês e suíço tutelam também o homem. Portanto, tem como sujeito ativo qualquer pessoa, homem ou mulher e como sujeito passivo principal o Estado e secundariamente a própria mulher que irá exercer a prostituição no exterior, ou que vem do exterior para exercê-la no Brasil, o mais comum é que saiam brasileiras para o exterior. O sujeito passivo é a mulher? Indireto, direto é o Estado. 3. Elementos Objetivos do Tipo: O tráfico de mulheres admite duas modalidades de conduta: 1. Promover a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro (tráfico de mulheres principal); 2. Facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro. Promover significa causar, diligenciar para que se realize. Facilitar significa tornar mais fácil. Constitui elemento objetivo do tipo a promoção ou facilitação da entrada ou saída, do território nacional, de mulher que venha ou vá exercer a prostituição. O tipo fala em "mulher", no singular. Diante disso, e apesar do título do delito ser tráfico de mulheres (no plural), não é necessário, para a sua caracterização, que haja pluralidade de vítimas. Pouco importa a condição da vítima: pode ser mulher honesta ou meretriz. O consentimento da vítima é irrelevante, o mesmo se dizendo do fim de lucro do agente. Se, porém, estiver ausente o primeiro ou presente o segundo, o crime será qualificado, nos termos dos §§ 2.° e 3º. O tráfico interestadual de mulheres constitui o delito do art. 231 do CP? Não, uma vez que o tipo exige que o tráfico seja internacional. Mas a hipótese poderá configurar o tipo penal descrito no art. 228 do CP (favorecimento da prostituição). A simples passagem da mulher por nosso território constitui o crime, uma vez que nele está entrando ou saindo. Vejam que nós temos a tipificação ai do tráfico internacional de mulheres, porque o tipo objetivo diz promover ou facilitar a entrada em território nacional de mulher que nele venha a exercer a prostituição, ou a saída da mulher do território nacional para que ela vá exercer a prostituição no exterior, temos então uma situação de internacionalidade é o que também popularmente se chama de tráfico de mulheres brancas, ou escravidão de mulheres brancas. Como há uma questão de internacionalidade no delito, e como o Brasil se obrigou por um tratado a reprimir tal tipo de atividade ilícita, esse crime é de competência da justiça federal. 4. Figuras Típicas Qualificadas: Constituem qualificadoras do tráfico de mulheres: MM Apostilas PAGE 1 1) Ser a vítima maior de catorze anos e menor de dezoito anos, ou ser o agente seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda (art. 231. § 1.°. c/c o art. 227. § 1.°, ambos do CP); 2) Emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.°); e 3) Ser o crime cometido com o fim de lucro (§ 3."). Se a vítima é menor de catorze anos, presume-se a violência, nos termos do art. 232. c/c o art. 224, a, do CP, respondendo o sujeito pela forma qualificada prevista no § 2.°. 5. Elemento Subjetivo do Tipo: O tráfico de mulheres tem como elemento subjetivo do tipo o dolo, i. e., a vontade de promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro. O fim do agente é irrelevante. No entanto, se realiza o fato com o fim de lucro, este especial elemento subjetivo do tipo qualifica o delito, respondendo o sujeito nos termos do disposto no § 3.°. 6. Consumação e Tentativa: O tráfico de mulheres consuma-se com a entrada ou saída da mulher do território nacional. Não é necessário que a vítima exerça efetivamente a prostituição no Brasil ou no estrangeiro. Basta que a entrada ou saída da mulher do território nacional seja feita com tal propósito. A tentativa é admissível, visto que o iter criminis é passível de f racionamento. 7. Qualificação Doutrinária: O tráfico de mulheres é crime comum, material, instantâneo e plurissubsistente. E crime comum, porque pode ser praticado por qualquer pessoa, sem distinção de sexo. É instantâneo: consuma-se com a entrada ou saída da mulher do território nacional, em certo e determinado instante, sem continuidade temporal. E crime piurissubsislente. São necessários vários atos do sujeito para a sua configuração. Trata-se de crime material, uma vez que a lei penal faz referência à conduta e ao resultado, exigindo a ocorrência deste para a caracterização do momento consumativo. Observar que é absolutamente irrelevante saber se essa mulher já era ou não prostituída, o tipo não exige que a mulher não fosse já uma prostituta, pois há quem diga que trata-se de crime formal, pois o crime se consuma com a entrada ou a saída da mulher no território, independentemente do fato dela realmente vir a exercer a prostituição, que é o resultado naturalístico ai previsto, entretanto, há tentativa nesses crimes. Se depende de ela exercer ou não a prostituição, porque que é irrelevante ela ter sido ou não prostituta antes? O tipo não exige isso. Sim, mas se ela era prostituta antes, veio por tráfico e MM Apostilas PAGE 1 independe dela exercer a prostituição aqui? Dela chegar realmente a exercer a prostituição, isso é irrelevante, o tipo exige essa intenção de fazer com que a entrada ou a saída da mulher tenha, o principal objetivo de fazer com que ela venha a exercer a prostituição, seja aqui ou seja lá, dependendo da entrada ou da saída. Agora se ela chega efetivamente a exercer a prostituição que é a intenção do agente, isso será exaurimento de conduta. Mesmo que ela não tenha exercido a prostituição anteriormente? Mesmo que ela não tenha sido anteriormente prostituta, ou mesmo que ela tenha sido já prostituta, ou seja, que fosse o hábito dela explorar o próprio corpo, porque a objetividade jurídica da norma é justamente coibir a disseminação da atividade de prostituição, e essa atividade de prostituição, e essa atividade de prostituição é implementada de forma mais grave ainda quando a pessoa sai ou entra dentro do território nacional, porque a nacionalidade ai. Até porque essas atividades trazem ao seu redor inúmeras outras atividades ilícitas, como tráfico de entorpecentes, como lavagem de dinheiro, como outros crimes já violentos também. Na verdade o que se observa é que muitas das vezes essas atividades visam encobrir atividades mais graves, sobretudo tráfico de entorpecentes. Observar, contudo, que uma conduta similar, quando se dirige a prostituição que vai ser exercida pelo homem, não encontra tipicidade ai no artigo, ou seja, promover a entrada ou a saída do homem para que ele vá exercer aqui ou no exterior a prostituição é atípico frente ao crime do 231. Assim como também não se enquadra aqui no artigo 231, o chamado tráfico interestadual de mulheres, trazer a mulher lá do interior do Nordeste para que ela venha exercer a prostituição aqui no Rio de Janeiro, a tipicidade nesse tipo de situação se dará a luz do artigo 228 do Código Penal, favorecimento da prostituição, e não pelo artigo 231. O tipo subjetivo do crime é complexo, há o dolo de facilitar ou promover a entrada ou a saída, mais o especial fim de praticar tais ações ao intuito de fazer com que essa pessoa exerça a prostituição, aqui ou no exterior. Repita-se se essa mulher realmente vier a exercer a prostituição a hipótese é de exaurimento de conduta. 8. Pena e Ação Penal: O tráfico de mulheres é apertado: 1. Com reclusão, de três a oito anos, na figura típica simples (caput). 2. Com reclusão, de quatro a dez anos, se ocorre qualquer das hipóteses do § l.° do art. 227 (§ I.°); 3. Com reclusão, de cinco a doze anos, se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2.°). O legislador expressamente ressalvou a aplicação da pena correspondente à violência (concurso material de crimes). Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. A ação penal é pública incondicionada. O tráfico de mulheres previsto no art. 231 é crime de competência da justiça federal porque o Brasil é signatário de tratado que obriga a repressão a tal crime. O travesti não está inserido neste artigo, é crime formal, basta que a finalidade seja a prostituição, isto é, não é necessária a prostituição para se consumar o crime. F) FORMAS QUALIFICADAS DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE MULHERES: MM Apostilas PAGE 1 Para a caracterização da publicidade do local é necessário verificar se, no caso concreto, o ato podia ser visto por outras pessoas. Basta à caracterização do crime que haja possibilidade de o alô obsceno ser presenciado por número indefinido de pessoas, sendo irrelevante se, no caso concreto, ninguém o assistiu. 4. Elemento Subjetivo do Tipo: E o dolo, i. e., a vontade de praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público. Pouco importa a finalidade do agente. O dolo pode ser direto ou eventual. Direto quando deseja que o ato .seja visto. Eventual, quando assume o risco de vir a ser presenciado por terceiros. Inexiste a modalidade culposa, uma vez não prevista pelo legislador. 5. Consumação e Tentativa: O crime consuma-se com a prática do ato que ofende a moralidade pública sexual. Não é necessário que o ato obsceno seja presenciado por outrem, nem que tenha ofendido o pudor dos assistentes. A tentativa é inadmissível: ou o sujeito pratica um ato que seja obsceno, e o crime estará consumado, ou não o pratica, e, nesta hipótese, não existirá início de execução passível de interrupção. 6. Qualificação Doutrinária: Trata-se de crime comum, de perigo abstraio e instantâneo. É crime comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa. De perigo abstrato, porque o legislador se contenta com a possibilidade de dano ao pudor público, presumindo a sua ocorrência da prática criminosa. Trata-se de crime instantâneo. Consuma-se em determinado instante, sem continuidade têmpora!. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao crime é alternativa: detenção, de ires meses a um ano, ou multa. A ação penal é pública incondicionada. CRIMES CONTRA INCOLUMIDADE PÚBLICA Os crimes aqui previstos são basicamente de perigo para um nº indeterminado de pessoas, trazendo ao seio social uma intranqüilidade generalizada, ofendendo diretamente a coletividade num todo. O Interesse tutelado é a coletividade, muito embora dos comportamentos delituosos geralmente advenha perigo ou danos a bens e interesses particulares. Mas esta são protegidos apenas de maneira reflexa, uma vez que a tutela penal neste campo é exercida principalmente com relação à comunidade abstratamente considerada, visando o legislador a garantir-lhe a segurança e o sossego. MM Apostilas PAGE 1 Como se disse, os crimes previstos aqui são de perigo. É possível, porém, que o do perigo resultante da conduta advenha dano aos bens e interesses particulares. Nesses casos, geralmente, o dano funciona como qualificadora do delito-base. Os crimes contra a Incolumidade Pública se dividem em três: 1. Crimes de Perigo Comum 2. Crimes contra a Segurança dos meios de Comunicação e Transporte e outros Serviços Públicos 3. Crimes Contra a Saúde Pública A maioria dos crimes contra a incolumidade pública são crimes comuns quanto ao sujeito ativo e o sujeito passivo é a coletividade. A) CRIMES DE PERIGO COMUM: Perigo é a probabilidade de lesão de um bem ou interesse tutelado pela lei penal. O perigo pode ser: • Individual ou Comum • Presumido ou Concreto Perigo Individual – é que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um nº determinado de pessoas. Perigo Comum ou Coletivo – é o que expões ao risco de dano interesses jurídicos de um nº indeterminado de pessoas Perigo Presumido ou Abstrato - é o considerado pela lei em face de determinado comportamento positivo e negativo. É o que a lei presume júris et de jure, não precisando ser provado. Perigo Concreto – é o que precisa ser provado. O perigo, no caso, não é presumido, mas ao contrário, precisa ser investigado. O elemento subjetivo dos crimes de perigo comum é, em regra, o dolo de perigo: o sujeito tenciona produzir um perigo de dano ao interesse penalmente tutelado, no caso, a incolumidade pública. O dolo pode ser direto (quando o sujeito pretende a produção do perigo de dano) ou eventual (quando o agente assume o risco de produzir tal perigo). No dolo de perigo, a vontade do agente se dirige exclusivamente a expor o interesse jurídico a um perigo de dano, ao passo que no dolo de dano o sujeito dirige sua vontade à realização efetiva do dano. Existem crimes de perigo comum punidos também a título de culpa. É o caso do: • Incêndio culposo (art. 250, § 2.°), • Explosão culposa (art. 251, § 2.°), • Uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252, parágrafo único), • Desabamento ou desmoronamento culposo (art. 256, parágrafo único) e MM Apostilas PAGE 1 • Difusão de doença ou praga culposa (art. 259, parágrafo único). Se o crime de perigo comum é doloso e dele resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. Se o crime de perigo comum é culposo e dele resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se da metade; se do fato resulta morte, aplica-se a pena cominada ao crime de homicídio culposo, aumentada de um terço (CP, art. 258). A tentativa, nos crimes de perigo comum, é admissível. Exs.: tentativa de incêndio, tentativa de explosão etc. Os crimes de perigo tratados ai nessa parte do Código Penal são crimes de perigo comum, isto é, que expõem a perigo bens jurídicos titularizados por toda a coletividade, já que os crimes de perigo que expõem a risco bens jurídicos individuais já são tratados no artigo 130 e seguintes, perigos para a vida ou a saúde alheia, portanto, o titular do bem jurídico, que é a incolumidade, ou seja, a segurança que é exposta a risco é a coletividade, a sociedade, por isso os crimes são contra a incolumidade pública e não contra a incolumidade individual. Os crimes de perigo, ou melhor dizendo, nos crimes de perigo o legislador antecipa o momento de proteção ao bem jurídico, os bens jurídicos são tidos como relevantes pelo legislador a ponto de fazer com que eles venha a protegê-los antecipadamente. O legislador não se contenta em punir única e exclusivamente a lesão, o dano a esses bens jurídicos, a mera exposição a risco, a perigo de tais bens jurídicos que já encontra tipicidade a guisa de um crime de perigo. Os crimes de perigo doutrinariamente de dividem em: • crimes de perigo concreto e • crimes de perigo abstrato, Sendo que nos crimes de perigo concreto a causação efetiva do perigo deve ser demonstrada pelo Ministério Público, a esfera de ser provada, e o tipo penal faz menção a esse perigo, ou seja, a seleção de condutas de um crime de perigo é feita pelo legislador baseada na sua experiência comum, algumas atividades já se revelam normalmente perigosas, por isso o legislador utiliza essas atividades, e tipifica tais atividades perigosas como sendo um crime de perigo. Ocorre que nos crimes de perigo concreto não basta ao Ministério Público comprovar que o João praticou essa atividade perigosa, o Ministério Público deve provar que João praticou essa atividade perigosa, por exemplo, dirigiu um veículo automotor sem habilitação é atividade perigosa expondo a risco a saúde alheia, ou a vida alheia. Então vejam, os crimes de perigo concreto o Ministério Público deve comprovar a prática da atividade perigosa, da ação perigosa, e estabelecer que essa ação perigosa gerou no caso concreto um perigo a alguém, no caso ai à incolumidade pública, e isto não é o que ocorre nos crimes de perigo abstrato, porque nestes, em que o legislador não faz menção a causação de perigo no tipo, basta o Ministério Público comprovar a prática da ação perigosa proibida, porque comprovada a prática de tal ação, o legislador presume de forma absoluta, que tal ação sempre é perigos, logo essa presunção não admite prova em sentido contrário, ou seja, basta nesses casos a comprovação de que fulano praticou a ação x, porque a partir daí a lei fala essa ação x sempre é perigosa. Estes crimes vêem sendo gradativamente, esses ai de perigo abstrato, rejeitados pela doutrina moderna, a ponto de autores do porte de Múnoz Conde e Gunther Jakobs, aqui no Brasil já há MM Apostilas PAGE 1 No mais esses crimes não são comumente indagados em provas de concurso público, mas são comumente indagados outros crimes de perigo, que são os crimes contra a paz pública, vejam que nós estamos nesse, nesse aspecto também em crimes de perigo, assim como também são crimes de perigo os crimes de falso, contra a fé pública. Quando seria crime de perigo abstrato ou concreto? No crime de perigo concreto o legislador faz menção a existência do perigo, a causação de perigo, vejam ali o 250 e me digam se é crime de perigo concreto ou não? Crime concreto, porque diz causar incêndio? Não, não é porque diz causar incêndio, causar incêndio é atividade perigosa, é ação perigosa que se pratica, vejam que é de perigo concreto, porque o legislador fala “causar incêndio, expondo a perigo a vida ou integridade”, seria de perigo abstrato se o legislador dissesse, causar incêndio. E se morresse todo mundo no prédio, não só aquele que tinha dolo de atingir? Não, há o perigo mais o dano, os bens jurídicos são diversos, aqui é a incolumidade pública, a afetação da vida de outras pessoas importaria numa adversidade de bem jurídico, o sujeito responderia pelos dois. Vejam que aqui o sujeito passivo é indeterminado, né? Todos esses crimes contra a incolumidade pública deve-se exigir uma exposição a risco de um número indeterminado de pessoas, porque a exposição a risco da vida ou da saúde de um número determinado de pessoas irá adquirir relevância pelo crime do artigo 130 e seguintes, ou seja, nos crimes de perigo concreto o legislador menciona expressamente a causação do perigo, como acontece no 250, como acontece no 251, mas vejam ali no 253, trata-se ali de crime de perigo abstrato, não há menção a risco, não há menção a exposição a perigo, o 254 já é um crime de perigo concreto, já se fala em causar inundação expondo a perigo, o 255 perigo concreto, o 256 perigo concreto, já o 257 não menciona o perigo, portanto, perigo abstrato, e enfim. Os art. 258, 263 e 285 são importantes, pois punem as formas qualificadas. Exemplo o art. 258 pune as formas qualificadas de perigo comum, exemplo: incêndio doloso ou culposo se resultar morte ou lesões graves em outrem, o sujeito responde pela forma qualificada do art. 258.. Porém há a exceção do art. 267 que tem como qualificar quando a título de culpa a lesões graves ou morte. Se o sujeito provocou o incêndio para matar alguém, o sujeito responderá por incêndio em concurso com o homicídio, e o homicídio não poderá ser qualificado pelo perigo comum pois seria bis in idem. Nos crimes dos art. 250 a 252, esses crimes são qualificados como crimes de perigo concreto, isto é, exigem a prova da existência de um perigo efetivo, deve haver prova que pessoas e coisas passaram por situação de efetivo perigo. Se alguém coloca fogo na casa de João e Maria por exemplo, que fica situada em local ermo, não há crime de incêndio, pois pode-se determinar as pessoas e as coisas, aí restaria um crime de dano qualificado pelo emprego do fogo, por exemplo, pois para caracterizar o incêndio é mister que as pessoas e coisas sejam indetermináveis. Se houver crime de incêndio em uma floresta, será crime ambiental da lei nº 9605, a não ser que esse incêndio coloque em perigo pessoas, ou patrimônio, nesse caso NÃO HÁ CONCURSO, responde pelo art. 250 § 1o, h, que é o incêndio qualificado. O art. 253 é crime de perigo abstrato; se for substância ou engenho exclusivo, responderá pelo art. 10 § 3o, III da lei 9437. MM Apostilas PAGE 1 O art. 256 foi o caso do Sergio Naia. E o art. 259 foi tacitamente revogado pela lei ambiental. B) CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS: As condutas ofensivas ao normal funcionamento dos meios de comunicação, como o serviço telegráfico, radiográfico ou telefônico, lesam a comunidade como um todo, merecendo a tutela da lei penal, que, desta forma, protege a incolumidade pública contra condutas perigosas à sua normal e sadia sobrevivência. Quanto aos meios de transportes, dúvida não há de que as condutas que atentam contra a sua segurança e regularidade merecem ser sancionadas com a pena, a mais grave das sanções, tendo em vista o transtorno que trazem à comunidade. Neste Capítulo são ainda tipificadas condutas que atentam contra a segurança de serviços de utilidade pública, como o fornecimento de água. luz, força, calor e outros eventualmente prestados à coletividade, como o serviço de fornecimento de gás etc. A razão da incriminação é a mesma apontada para a tipificação das condutas atentatórias à segurança dos meios de comunicação e de transportes. Em todos os crimes descritos neste Capítulo protege o legislador a incolumidade pública, em suas múltiplas facetas. São crimes de perigo concreto os crimes previstos nos art. 260 a 262 do CP. O art. 260 prevê o crime de perigo de desastre ferroviário, que no seu inciso IV prevê que é crime impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro praticando outro ato que possa resultar desastre, é a conduta do surfista de trem, não é pacífico, pois como o crime é de perigo concreto, e o desastre poderia causar lesão somente a si próprio, porém o Prof. entende que há a possibilidade de pane elétrica, o trem descarrilar e por essa razão, o surfista de trem é figura típica. O art. 261 prevê o crime de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo, foi o comportamento típico dos sócios do barco Bateau Muche, é a exposição dolosa a perigo. A qualificadora está no § 1o que ocorre quando do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe da embarcação, a forma qualificada preterdolosa no caso de lesão corporal ou morte está no art. 263 que remete ao art. 258.. O art. 266 prevê o crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico; é diferente do crime de violação de comunicação telegráfica do art. 151 § 1o , III do CP, pois o art. 266 trata de interromper o serviço telefônico de um número indeterminado de pessoas, como por exemplo o corte de cabo telefônico em determinada rua ou bairro. C) CRIMES CONTRA SAÚDE PÚBLICA: MM Apostilas PAGE 1 Objetiva a lei penal punir condutas que atentem contra a incolumidade pública, em seu particular aspecto da saúde do grupo social. A sociedade na qual hoje vivemos necessita de medidas eficazes contra as múltiplas violações a seus membros. É sabido que todas as pessoas têm direito à integridade física e ã vida. A lei penal protege tais bens jurídicos no Capítulo relacionado aos crimes contra a pessoa. Ocorre que. por vezes. as violações contra a vida e a integridade física alheias não são dirigidas a pessoas determinadas, mas sim a um número indeterminado de componentes de um mesmo grupo social. Os grandes crimes cometidos na sociedade de mercado não são, como se poderia a princípio imaginar, os capitulados nos crimes contra a pessoa. Na verdade, peio próprio contexto em que tais condutas são realizadas, pela motivação econômica, pelo descaso pela sorte de infindável número de pessoas e pelo perigo a que fica exposta uma indefesa comunidade, é que a atenção dos estudiosos se volta cada dia mais aos crimes contra a saúde pública, os quais os meios de comunicação não se cansam de noticiar. As conseqüências decorrentes dos crimes contra a saúde pública, em geral difíceis de medir, e a periculosidade dos agentes, geralmente frios empresários mais preocupados com o lucro de seu negócio, fazem com que, nas diversas legislações, os crimes contra a saúde pública sejam reconhecidos como uma classe autônoma de delitos, tal como ocorre no ordenamento jurídico-penal brasileiro. C.1 EPIDEMIA: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O crime de epidemia está definido no art. 267 do CP: "Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos". O legislador tutela a saúde pública, i. e., a normalidade física, mental e orgânica de um número indeterminado de pessoas. 2. Sujeitos do Delito: Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime, inclusive a pessoa contaminada por germes patogênicos causadores de doença infecciosa. Sujeito passivo c a coletividade, titular do direito à saúde. Evidentemente, protegendo o legislador a saúde de um número indeterminado de pessoas integrantes de um mesmo grupo social, está defendendo a saúde de cada indivíduo. 3. Elementos Objetivos do Tipo: Causar epidemia significa provocar doença que surge rápida num local e acomete, sucessiva ou simultaneamente, numerosas pessoas. A epidemia deverá ser causada pela propagação de germes patogênicos. Propagar significa difundir, disseminar. Germes patogênicos são todos os microorganismos capazes de produzir moléstias infecciosas. Para a tipificação do fato é necessário que os germes patogênicos disseminados pelo agente acometam de doença infecciosa um número considerável de pessoas, não sendo consideradas epidemia as doenças infecciosas que atinjam uma ou outra pessoa, ou que atinjam plantas ou animais. MM Apostilas PAGE 1 É norma penal em branco em sentido estrito, e por isso se a doença fosse ordinária do rol e fosse retirada, haveria abolitio criminis, ao passo que se a doença tivesse sido incluída no rol por razões excepcionais ou temporais, e posteriormente essa lei fosse excluída do rol, essa lei iria ultragir. É dever legal do médico comunicar às autoridades as doenças cuja notificação lhe é imposta pela lei ou ato administrativo. Tal comunicação, evidentemente, não configurará o crime de violação de segredo profissional, previsto no art. 154 do CP, que contém o elemento normativo "sem justa causa". O dever legal de notificação de doença constitui justa causa, a afastar a tipicidade do fato. Excluída a doença do rol de notificação compulsória, tendo sido incluída por razões excepcionais ou temporárias (CP. art. 3.°), não se aplica a retroatividade benéfica. Na hipótese, entretanto, de a doença fazer parte do elenco complementar por motivo que não excepcional ou temporário, o caso é de retroatividade benéfica (CP. art. 2.°). 4. Elemento Subjetivo do Tipo: É o dolo. vontade de não comunicar à autoridade competente doença cuja notificação é compulsória. A lei não exige nenhuma finalidade especial por parte do sujeito ativo. E não existe punição a título de culpa, uma vez não prevista a modalidade culposa. 5. Consumação E Tentativa: O crime consuma-se com a não-cornunicação da doença à autoridade competente no prazo designado para tanto nos regulamentos ou outros atos normativo', que versem sobre a matéria. No caso de não constar de tais atos normativos o prazo dentro do qual a notificação deve ser feita, o crime consuma-se com a prática de ato incompatível com a vontade de fazer a comunicação. Tratando-se de crime omissivo puro a tentativa é inadmissível: ou o sujeito deixa decorrer o prazo designado para a notificação da doença, ou. inexistindo prazo legal para tanto. pratica ato inconciliável com a vontade de fazer tal notificação, e o crime está consumado; ou não o deixa decorrer, e o delito não atinge a fase dos atos executórios, passíveis de interrupção por circunstâncias alheias à sua vontade. É crime do art. 269 do CP, é de perigo abstrato , é crime próprio do médico e omissivo próprio, e , por isso, não se aplica a tentativa. 6. Qualificação Doutrinária: O crime é de perigo abstrato ou presumido: a lei presume o perigo ã saúde pública em face da omissão de denúncia à autoridade de doença cuja notificação é compulsória. É também crime omissivo puro, uma vez que se perfaz com a simples abstenção da prática de um alô, independentemente de um resultado ulterior. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao delito descrito no art. 269 do CP é cumulativa: detenção, de seis meses a dois anos, e multa. A ação penal é pública incondicionada. MM Apostilas PAGE 1 C.3 ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: Constitui crime o fato de alguém "envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicina! destinada a consumo" (CP. art. 270). Objeto jurídico c a incolumidade pública, no especial aspecto da saúde pública, ou seja. saúde de um número indeterminável de pessoas componentes de certo grupo social. 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário da água potável ou da substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo. Sujeito passivo é a coletividade. 3. Elementos Objetivos do Tipo: O núcleo do tipo é o verbo "envenenar", que significa pôr veneno. Veneno é substância, química ou orgânica, que altera ou destrói as funções vitais. A conduta deve recair sobre água potável (a água própria para uso alimentar), não sendo necessário que seja pura. A tutela penal é exercida em relação à água potável pública ou particular. Substância alimentícia é toda a substância, sólida ou líquida, destinada à alimentação. Pouco importa tratar-se de alimento de primeira necessidade ou não. Substância medicinal é toda a substância, sólida ou líquida, empregada na cura ou prevenção de moléstias, seja de uso interno ou externo. A água potável e a substância alimentícia ou medicinal devem ser destinadas a consumo de um número indeterminado de pessoas. A classificação de determinada substancia como venenosa dependerá de perícia técnica. 4. Entrega a Consumo e Depósito de Substância Envenenada: Dispõe o art. 270, § l.°. do CP, que está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada. Entregar a consumo significa fornecer a um número indeterminado de pessoas a água ou a substancia envenenada, a título gratuito ou oneroso. Na modalidade "manter em depósito" é indispensável que o sujeito tenha o fim de distribuir a água ou substância envenenada a um número indeterminado de pessoas, pouco importando que o objeto material seja entregue ao público a título oneroso ou gratuito. Se o sujeito envenena a água ou substância e. após, a entrega a consumo, a segunda conduta é impunível. 5. Elementos Subjetivos do Tipo: MM Apostilas PAGE 1 O elemento subjetivo do tipo descrito no caput do art. 270 do CP é o dolo, que consiste na vontade de envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo. Na modalidade da "entrega a consumo e depósito de substância envenenada", o elemento subjetivo do tipo também é o dolo. Na hipótese típica de "depósito de substância envenenada" a lei penal exige, além do dolo. um especial elemento subjetivo, consistente na finalidade de distribuir ao publico a substância envenenada. 6. Modalidade Culposa: O envenenamento, a entrega a consumo ou o depósito de substância envenenada também são punidos a título de culpa, O sujeito, neste caso, descurando-se do cuidado objetivo, expõe a coletividade a perigo com sua conduta culposa (CP, art. 270, § 2º). 7. Consumação e Tentativa: No envenenamento de água potável ou substância medicinal (CP, art. 270, caput) o crime consuma- se no momento em que o objeto material é envenenado, independentemente da superveniência de qualquer resultado perigoso, que é presumido pelo legislador. Nas modalidades previstas no § lº do art. 270 do CP o crime consuma-se com o oferecimento ao público da substância envenenada ou com a guarda do objeto material, independentemente do eletivo consumo ou distribuição do objeto material. A tentativa é perfeitamente admissível, salvo no caso de culpa. 8. Qualificação Doutrinaria: Os crime descritos no art. 270 do CP suo de perigo abstrato. Por conseguinte, é dispensável a superveniência de uma real situação perigosa à coletividade, que é presumida pelo legislador juris et de juris Na modalidade "depósito de substância envenenada" o crime é permanente. O momento consumativo se protrai no tempo, podendo a consumação cessar pela vontade do agente. Assim, desde o momento em que e o sujeito guarda a substância ou água envenenada com a finalidade de distribuí-la ao público, o crime estará consumado. O momento consumativo se prolongará no tempo enquanto perdurar a situação antijurídica. A prescrição da pretensão punitiva, nesta hipótese, só começará a correr da data em que cessar a permanência, ou seja. o depósito da substância ou água envenenada (CR art. 111, III). É crime doloso de envenenamento, é diferente do art. 54 da lei 9605 que prevê que é crime causar poluição de qualquer natureza, este último é crime de médio potencial ofensivo, enquanto que o crime de envenenamento de água potável tem pena de reclusão de 10 a 15 anos e a ÁGUA DEVE SER POTÁVEL. 9. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao delito, em qualquer de suas modalidades dolosas. é de reclusão, de dez a quinze anos. MM Apostilas PAGE 1 O § 1º do art. 273 do CP tipifica condutas equiparadas à alteração de produto medicinal ou terapêutico. Incorre nas mesmas penas previstas no caput da mesma disposição legal quem: a) Vende (aliena onerosamente); b) Expõe à venda (oferece ou mantém em exposição para vender); c) Tem em depósito para vender (tem à disposição, com o intuito de entregar a outrem o produto ou a substância alterada, mediante o recebimento do preço): d) Importa o objeto material; ou e) De qualquer maneira, distribui ou entrega a consumo o produto ou a substância alterada, falsificada etc. A punição do sujeito, em virtude da prática de qualquer das condutas enumeradas no § 1.° do art. 273. pressupõe que ele não seja o responsável pela alteração da substância alimentícia ou medicinal. Se a mesma pessoa altera a substancia e. após. vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou de qualquer forma entrega a consumo a substância alterada, sé responde pelo crime descrito no caput do art. 273. O crime previsto no § 1.° constituirá post factum impunível e será absorvido pelo crime descrito no caput (princípio da conjunção). Se o agente realiza mais de uma conduta dentre as alternativamente previstas no § 1.°, responde por delito único. 5. Elementos Subjetivos do Tipo: O elemento subjetivo do tipo exigido pela lei na figura típica prevista no caput do art. 273 do CP é o dolo, ou seja, a vontade de alterar, corromper etc. o objeto material. Ordinariamente, o agente realiza a conduta com o fim de lucro. Não obstante, o tipo não requer nenhum especial elemento subjetivo. Nas figuras típicas descritas no § l.° do art. 273 do CP, o elemento subjetivo é o dolo. À exceção da modalidade "ter em depósito" não é exigível nenhum especial elemento subjetivo. Na modalidade "ter em depósito" exige-se, além do dolo. um especial fim de agir. consistente na finalidade de vender o produto alterado etc. 6. Modalidade Culposa: Os crimes previstos no caput e no § l,° do art. 273 do CP também são puníveis se o sujeito age com culpa (§ 2.°). A culpa se caracteriza na hipótese de o agente dar causa à alteração, corrupção etc. do produto por imprudência, negligência ou imperícia. As figuras típicas previstas no § 1.° também são punidas a título de culpa, nos termos do § 2.° do art. 273 do CP, se o sujeito, não observando o cuidado objetivo necessário, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer outra forma, entrega a consumo o produto corrompido etc. MM Apostilas PAGE 1 Aquele que, de qualquer modo, entrega ao consumo da coletividade substancia medicinal tem o dever de verificar o estado em que ela se encontra A não-observância desse dever caracteriza a figura típica culposa. Às vezes, tal verificação torna-se impossível de ser feita. Exemplo disso é a venda de enlatados. Obviamente, o comerciante não pode, ao receber tal mercadoria, abrir as embalagens para verificar o estado no qual se encontram os produtos nelas contidos. Nesta hipótese, não se poderá falar de culpa de quem vende o produto alterado, urna vez que a abertura das embalagens inutilizaria a mercadoria para venda. Mas a responsabilidade do industrial, fabricante de substâncias vendidas em invólucros fechados, poderá estar caracterizada, se presentes as demais elementares da figura típica dolosa. 7. Consumação e Tentativa: O crime previsto no caput do art. 273 do CP consuma-se com a corrupção, alteração etc. do produto medicinal, por qualquer das formas descritas. Os crimes previstos no § 1.° do art. 273 consumam-se com a eletiva venda, exposição à venda, guarda em depósito ou entrega a consumo da substância alterada. Em qualquer das hipóteses, admite-se a tentativa, uma vez que o iter criminis é passível de fracionamento. 8. Qualificação Doutrinaria: O § 1.° traz um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, uma vez que o tipo faz referência a várias modalidades de ação (vender, expor à venda etc.). Neste caso, mesmo que sejam realizadas mais de uma forma de conduta, são consideradas fases de um só crime. Os delitos descritos no art. 273. adotada a sistemática atual do CP são de perigo abstrato. O legislador presume, de maneira absoluta, a ocorrência de perigo ã coletividade em face da alteração ou da entrega a consumo de produto fabricado para fins medicinais ou terapêuticos. Não é necessário que o Juiz perquira a real superveniência de perigo para a consumação. A Lei nº 9.695/98, qualificou como hediondo o delito do art. 273 do CP. em suas figuras descritas no caput e § 1º - A e § 1º - B aplicando-lhes a Lei nº 8072/90. Excluiu a forma culposa. Atenção: Ocorreram alterações da redação do art. 273, na forma da lei 9677, havendo mutatio legis in pejus, as penas foram aumentadas e houve ainda a lei 9695 que tornou o crime de alteração dolosa de substância medicinal em crime hediondo, deve-se tomar cuidado com o direito intertemporal. Esses crimes, em geral, são crimes de perigo abstrato, há uma presunção da situação de perigo, assim, se a polícia chegar em uma farmácia e encontrar medicamento adulterado, o delito já está consumado, independente da compra ou do uso do medicamento. Vale dizer que a adulteração de uma coca-cola, ou de uma bebida alcoólica também é crime de falsificação de alimento; bem como o cosmético também é equiparado à substância medicinal. A falsificação equivale à adulteração da fórmula, pressupõe o ingresso de novas substâncias. MM Apostilas PAGE 1 Vale dizer que o perfume poderia ser encaixado como substância adulterada, se a perícia constatasse que o perfume faz mal a saúde, na forma do art. 278, ou senão poderia ser crime contra o consumidor. 9. Pena e Ação Penal: A alteração ou corrupção etc. de produto medicinal é punida, cumulativamente, com pena de reclusão, de dez a quinze anos, e multa. As figuras típicas descritas no § lº são apenadas com as mesmas sanções previstas para o caput. Se o crime é culposo, aplica-se a pena de detenção, de um a três anos, e multa. A ação penal é pública incondicionada. C.5 DO EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA: 1. Conceito e Objetividade Jurídica O crime de "exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica" está definido no art. 282 do CP nos seguintes lermos: "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização lega! ou excedendo-lhe os limites". O Decreto-lei nº 211/67, que dispõe sobre o registro dos órgãos executivos de atividades hemoterápicas e dá outras providências, em seu art. 5°, dispôs que o exercício da atividade hemoterápica sem o registro de que trata o Decreto-lei n.°211/67, configura o delito previsto no art. 282 do CP. Objeto jurídico é a incolumidade pública, no particular aspecto da saúde pública. É manifesto o perigo à coletividade quando pessoas incapacitadas para exercer as profissões de médico, dentista ou farmacêutico as praticam. 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo, na modalidade do exercício "sem autorização legal", pode ser qualquer pessoa. Na modalidade do exercício "excedendo-lhe os limites", trata-se de crime próprio: só o podem praticar o médico, o dentista e o farmacêutico. Sujeito passivo é a coletividade. É também sujeito passivo a pessoa em relação à qual tiver sido exercida ilegalmente a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. 3. Elementos Objetivos do Tipo: O art. 282 do CP contém duas modalidades de conduta: 1) Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal; e MM Apostilas PAGE 1 Difere este crime do previsto no art. 282 do CF (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica), porque neste a pessoa que exerce qualquer das profissões mencionadas no texto legal crê na terapêutica recomendada, ao passo que o charlatão sabe falsa a cura que apregoa. 2. Sujeitos Do Delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, o médico ou o leigo. O charlatão é quem, diplomado ou não em medicina, se atribui o poder de curar por meio só dele próprio conhecido ou por meios infalíveis, e que sabe da falsidade que apregoa. Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indefinido de pessoas. 3. Elementos Objetivos Do Tipo: É elemento objetivo do tipo a inculcação (recomendação, indicação, proposta) ou anúncio (divulgação, notícia) de cura (restabelecimento da saúde física ou psíquica) por meio secreto ou infalível. É necessário que a cura seja inculcada ou divulgada por intermédio de meio secreto ou infalível. Meio secreto é o ignorado, oculto. Infalível é o de eficiência garantida. A simples promessa de cura, desde que não obtida por meio secreto ou infalível, não configura o delito. Também não tipifica a conduta a divulgação de tratamento de eficiência comprovada. E indispensável que o charlatão apregoe a infalibilidade da cura prometida. Exige-se também que os meios apregoados sejam ineficazes. O crime de charlatanismo não exige a habitualidade da conduta criminosa. Basta à configuração do delito a prática, ainda que só uma vez, do ato descrito no tipo. 4. Elemento Subjetivo do Tipo: É o dolo. vontade de inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível, sabendo o sujeito da ineficiência dos meios apregoados. O charlatão deve comportar-se com insinceridade e com falsidade. Se o agente acredita, sinceramente, na eficácia dos meios apregoados para a cura, o dolo está excluído, e, por conseqüência, fica excluído o fato típico. Não existe punição a título de culpa. 5. Consumação e Tentativa: O delito consuma-se com a inculcação ou anúncio da cura, independentemente de qualquer outro resultado. É indiferente que ninguém acorra ao charlatão para obter a cura apregoada, uma vez que o perigo à coletividade é presumido, de forma absoluta, pelo legislador. A tentativa é admissível, desde que, tendo o charlatão iniciado a execução do delito, é interrompido e obstado de alcançar o momento consumativo do delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 6. Qualificação Doutrinária: MM Apostilas PAGE 1 O crime é de perigo abstrato, simples, comum, vago e instantâneo. De perigo abstrato porque o legislador presume, de forma irrefragável, a ocorrência de uma situação de perigo à coletividade em face da conduta incriminada. Desta forma, o perigo não precisa ser demonstrado e provado no caso concreto. É crime simples porque ofende um só bem jurídico: a incolumidade publica. Crime comum, uma vez que pode ser praticado por qualquer pessoa. É também crime vago, tendo em vista que o sujeito passivo da incriminação é a coletividade, entidade sem personalidade jurídica. O charlatanismo é, ainda, delito instantâneo, uma vez que se consuma em determinado instante, sem continuidade temporal. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao charlatão é de detenção, de três meses a um ano e multa. A ação penal é publica incondicionada. C.7 CURANDEIRISMO: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O crime de curandeirismo está previsto no art. 284 do CP nos seguintes termos: Exercer o curandeirismo: 1. Prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; 2. Usando gestos, palavras, ou qualquer outro meio; 3. Fazendo diagnósticos. A lei penal tutela a saúde pública, exposta a claro risco com a prática do curandeirismo. Em geral, os curandeiros gozam da fé de pessoas atrasadas, que os procuram para tratamento de doenças, ocasionando o retardamento da terapêutica apropriada, daí decorrendo o agravamento da moléstia que o curandeiro se propõe a curar. O curandeirismo distingue-se do exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmácia, visto que o curandeiro não possui qualquer noção de medicina, utilizando-se, para cura de moléstias, de práticas grosseiras, ao passo que o sujeito ativo do exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica possui noções de medicina, exercendo, no entanto, tal profissão sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Distingue-se o curandeiro do charlatão, porque este propala mendazmente a cura por meios só dele conhecidos, ou infalíveis, podendo ter ou não conhecimentos médicos. Portanto, a diferença do exercício ilegal para o curandeirismo é que no exercício ilegal da medicina o agente possui noções técnicas de medicina, pode ser um médico impedido de clinicar, por exemplo, ou um enfermeiro, enquanto que no curandeirismo, o sujeito não possui noções técnicas de medicina, mas não pode-se confundir práticas religiosas com o curandeirismo; a operação espiritual não é curandeirismo, não pode prescrever medicamentos, ou fazer tratamento médico, ou ainda fazer operações, pois aí sim seria curandeirismo. MM Apostilas PAGE 1 Obs: A parteira não comete crime de exercício ilegal da medicina. O farmacêutico que vende remédio com receita diferente da receitada, incide no art. 280, mas se vender remédio sem receita, não há figura típica própria, pois o sujeito só estaria vendendo, há quem afirme que se houvesse habitualidade nesta conduta, poderia ser a figura do art. 282 parte final do CP. O charlatanismo pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por um médico. Se do curandeirismo, resultar lesão grave em alguém, o sujeito responderá por curandeirismo na forma qualificada, na forma do art. 285 do CP. 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que não possua conhecimentos médicos. Não são sujeitos ativos do delito as pessoas que se dedicam à cura por meio de métodos que fazem parte do ritual da religião que abraçaram. No espiritismo, umbanda etc., os "passes" fazem parte do ritual da religião, não integrando a figura típica. Sujeito passivo é a coletividade, titular do direito à saúde pública. 3. Elementos Objetivos Do Tipo: A conduta tipificada no art. 284 do CP é "exercer o curandeirismo". Exercer significa exercitar, praticar, reiteradamente, Curandeirismo é a atividade grosseira de cura, por quem não possui nenhum conhecimento de medicina. Exige-se a habitualidade, a reiteração de atos para a tipificação do delito. A prática de um só ato não o configura. O exercício do curandeirismo deve dar-se por uma dentre as três formas de execução previstas nos incisos do art. 284. A primeira consiste em prescrever, ministrar, ou aplicar, habitualmente, qualquer substância. Ministrar é dar, fornecer. Prescrever é receitar, recomendar. Aplicar é empregar, apor. A prescrição, ministração ou aplicação devem ler por objeto qualquer substância, podendo esta ser do reino animal, vegetal ou mineral. Pouco importa se a substância é ou não nociva à saúde ou se tem propriedades idôneas à cura pretendida pela pessoa que procura o curandeiro. O inc. I fala na habitualidade da realização da conduta incriminada. No entanto, embora nos incs. II e III não seja aplicado o advérbio habitualmente, exige-se sempre a reiteração da prática de atos. No inc. II está previsto o uso de gestos, palavras ou qualquer outro meio como forma de execução. Pune-se aqui o recurso, pelo curandeiro, à magia. Gestos são movimentos corpóreos, incluindo-se, aqui, os passes. Palavras são manifestações verbais, invocando-se, em geral, o sobrenatural, para obter-se a pretendida cura. Por qualquer outro meio deve-se entender todo método de cura análogo aos casuisticamente citados. As palavras e gestos, quando atos de fé, não caracterizam o delito. O curandeirismo pode, ainda, ser praticado por meio da feitura de diagnóstico, que é a determinação de uma doença por intermédio de seus sintomas. O simples comportamento de fazer diagnósticos caracteriza o delito. MM Apostilas PAGE 1 Os crimes conta à paz pública atingem a ordem pública, como também a ofendem os crimes contra a pessoa. patrimônio etc. Logo, o Título "Crimes Contra a Ordem Pública" não é elucidativo, visto que não dá ao intérprete a idéia exata de seu objeto jurídico. A paz pública, objeto jurídico dos crimes previstos neste Título, é o sentimento de tranqüilidade ao qual têm direito iodas as pessoas, c sem a qual torna-se impossível o desenvolvimento e sobrevivência dos componentes de uma determinada coletividade. O Direito deve tutelar o sentimento de tranqüilidade e de confiança dos cidadãos na ordem jurídica estabelecida, e o faz por intermédio da incriminação de fatos que visem a alarmar a coletividade, com condutas que visem a implantar, no seio da comunidade, a semente da insegurança e do medo. Os fatos criminosos integrantes deste título são punidos a fim de evitar que deles advenham maiores danos à sociedade, A impaciência do legislador antecipa-se às efetivas violações de bens ou interesses jurídicos e pune condutas que seriam atos preparatórios de outros delitos, desde que tais atos se projetem no mundo exterior, externados por meio de atos sensíveis. O crime de quadrilha ou bando, por exemplo, não é punido pelo fato de cada sujeito pensar em associar-se a outras três pessoas para o fim de cometimento de crimes, mas sim porque, efetivamente, cada agente se associa para tal fim, sendo tal associação externada por meio de atos e comportamentos que ofendem o bem jurídico. Não se cuida, portanto, de cogitação punível, mas sim de ato preparatório que o legislador entendeu constituir crime. Os delitos contra a paz pública protegem, diretamente, o sentimento de segurança, tranqüilidade e sossego da coletividade, sendo de perigo abstrato, uma vez que o legislador presume a perturbação da coletividade em face da prática de qualquer das condutas incriminadas. Portanto, a objetividade jurídica é a paz, a tranqüilidade pública, o sujeito passivo é sempre a coletividade. São crimes formais, em regra, se forem orais serão unisubsistentes. A) INCITAÇÃO AO CRIME: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O art. 286 do CP pune o talo de alguém incitar, publicamente, a prática de crime. O legislador tutela a paz pública, ou suja, o sentimento de tranqüilidade, sossego e segurança da comunidade. A impaciência do legislador fez com que este punisse a anterior incitação ;i pratica de qualquer crime, procurando-se evitar que. cm virtude da incitação, alguém praticasse fato definido como delito, lesando outros bens jurídicos que incumbe ao ordenamento jurídico tutelar. 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez, que o tipo não faz. nenhuma referência a qualidades especiais do agente. Sujeito passivo é a coletividade, titular do direito à tranqüilidade, na qual os seus componentes podem encontrar meios de sobrevivência e desenvolvimento. MM Apostilas PAGE 1 3. Elementos Objetivos do Tipo: O núcleo do tipo é o verbo "incitar", que significa excitar, açular. A incitação deve ser feita em público, i. e., de modo a ser percebida por um número indefinido de pessoas. Por isso, a incitação feita em ambiente familiar não caracteriza o delito. Admite qualquer meio de execução: palavras, gestos, escritos etc. Pouco importa se o agente incita publicamente a prática de crime a determinado indivíduo, desde que, pelo contexto no qual a conduta é realizada, possa ser percebida por indeterminado número de pessoas, A incitação deve ser à prática de crime. Se o agente incita, publicamente, à prática de contravenção, o fato é atípico, o mesmo devendo ser dito se incita publicamente à prática de ato imoral. A incitação deve ser de crime determinado. O agente deve incitar, por exemplo, a prática de roubos, estupros etc. Não é necessário que o ofendido seja individualizado. Assim, não é preciso, por exemplo, que o agente incite à prática de roubo na residência de determinada pessoa. Basta que incite à prática de roubos. Se a incitação é feita por meio da imprensa, o agente incide nas penas do art. 19 da Lei n.° 5.250/67 (Lei de Imprensa). Se a incitação c à prática do crime de genocídio, o delito tipificado será o previsto no art. 3.° da Lei n.º 2.889/56. 4. Elemento Subjetivo Do Tipo: É o dolo. O art. 286 não exige nenhum outro elemento subjetivo, Se, entretanto, o sujeito incita à prática de crime contra a Segurança Nacional, o crime tipificado é o descrito no art. 23, IV, da Lei n.° 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Inexiste punição a título de culpa. 5. Consumação e Tentativa: O crime consuma-se com a percepção, por indeterminado numero de pessoas, da incitação pública ao crime. E irrelevante que o crime ao qual foram tais pessoas incitadas não seja praticado. A tentativa é possível, uma vez que o iter criminis é passível de f racionamento no tempo. Exemplo: incitação ao crime por meio de panfletos, no caso de o agente encontrar-se em local público ou acessível ao publico para distribuir-tal material a ser obstado por circunstâncias alheias à sua vontade. 6. Qualificação Doutrinária: O crime é de perigo abstrato, comum, simples e vago. É de perigo abstrato porque o legislador presume de forma absoluta a superveniência de uma situação perigosa ao bem jurídico tutelado com a realização da conduta, não necessitando, portanto, ser provado no caso concreto. É comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime simples: ofende uma só objetividade jurídica, a paz pública. MM Apostilas PAGE 1 Trata-se de crime vago porque tem como sujeito passivo a coletividade, entidade sem personalidade jurídica. 7. Pena e Ação Penal: A pena cominada ao delito de incitação ao crime é alternativa: detenção, de três a seis meses, ou multa. A ação penal c pública incondicionada. B) APOLOGIA AO CRIMEOU CRIMINOSO: 1. Conceito e Objetividade Jurídica: O CP, no art. 287, pune a chamada “incitação indireta”, sob o nomen júris de apologia de crime ou criminoso, com a seguinte redação: "Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime". Objeto jurídico é a paz pública, 2. Sujeitos do Delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O tipo penal não exige nenhuma qualidade especial, tratando-se, portanto, de crime comum. Sujeito passivo é a coletividade, ou seja. um número indeterminado e indeterminável de pessoas. 3. Elementos Objetivos do Tipo: A conduta incriminada consiste em fazer, publicamente, apologia de autor de crime ou de fato criminoso. Fazer apologia significa exaltar, enaltecer, elogiar. E necessário que a apologia seja feita publicamente, ou seja, em condições tais que possa ser percebida por um número indefinido de pessoas. A simples defesa, ou manifestação de solidariedade não constitui delito, mesmo porque a manifestação de pensamento é garantia constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil. A apologia deve ser de fato definido como crime, não configurando o delito o elogio de fato contravencional nem de fato imoral. A apologia de fato criminoso culposo não constitui o delito porque é inconcebível que a paz pública, objeto jurídico deste delito, seja ameaçada pela exaltação de crime decorrente de culpa. É que não se pode admitir que alguém seja incitado (indiretamente) à prática de fatos criminosos decorrentes da inobservância do cuidado objetivo necessário. Tal apologia, se feita, resultaria inócua e não ofenderia o bem jurídico. O fato criminoso deve ser determinado e ter realmente ocorrido anteriormente à apologia criminosa. E inexigível que crime cuja apologia seja feita seja declarado criminoso por sentença irrecorrível. MM Apostilas PAGE 1 Vejam que a intenção é de praticar crimes, logo se existe a associação com a finalidade de praticar contravenção penal, como por exemplo, acontece em casos de jogo de bicho, a hipótese é de atipicidade na conduta. 3. Elementos Objetivos Do Tipo: O art. 288 do CP pune a associação, de, no mínimo, quatro pessoas, com fim específico de cometimento de crimes. Associação é a união de pessoas, de forma estável e permanente, para a consecução de um objetivo comum. A CF garante a todos o direito de associação, desde que não seja para fins ilícitos. A associação punida pela lei penal é aquela que visa ao cometimento de crimes. A associação que tenha por objetivo fins imorais ou ilícitos que não constituam delitos, nada obstante estar ao desabrigo da tutela constitucional, não é punida pelo Código Penal. Exige-se que a quadrilha ou bando (termos sinônimos) seja composta de no mínimo quatro pessoas em face da elementar "... mais de três pessoas...", descrita no tipo penal. Para o cômputo desse número incluem-se os inimputáveis. O fim dos componentes da quadrilha ou bando deve ser o de cometer delitos, da mesma espécie ou não. Assim, há crime ainda que os componente da quadrilha se reúnam para a prática de furtos ligados pelo nexo de continuidade. Não configura o crime a associação momentânea para o fim de cometer delitos. Exige-se a estabilidade e a permanência da associação, sendo desnecessário, entretanto, que a associação seja organizada formalmente, bastando a organização de fato. 4. Elementos Subjetivos do Tipo: O primeiro é o dolo, ou seja, a vontade de associarem-se, mais de três pessoas, em quadrilha ou bando. Exige-se ainda um outro elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na expressão "para o fim de cometer crimes", reveladora de um especial fim de agir. Inexiste punição a título de culpa em face da excepcionalidade do crime culposo (CP, art. 18, parágrafo único). 5. Quadrilha Organizada para fins Criminosos Específicos: Como vimos no item anterior, o elemento subjetivo do tipo do crime de quadrilha reside na intenção de cometer delitos indeterminados. Se, entretanto, o bando é formado para cometer delitos hediondos, de tortura ou terrorismo, aplica-se, em combinação com o art. 288 do CP, o art. 8.° da Lei n.° 8.072/90 (que dispôs sobre os delitos hediondos), que tem a seguinte redação: "Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo". Assim, se a finalidade da quadrilha se projeta sobre delitos indeterminados, incide o art. 288 do CP. Sc, porém, dirige-se aos delitos previstos no art. 8.° da Lei n.° 8.072/90. como os hediondos, indicados no art. lº da mesma lei. que são o estupro, o atentado violento ao pudor, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante sequeiro ele., ou a tortura e o terrorismo,'incide o art. 288 do CP com a pena da lei especial (art. 8º). de três a seis anos de reclusão, sem prejuízo da qualificadora do parágrafo único do art. 288 (bando armado) e do delito efetivamente cometido. MM Apostilas PAGE 1 O art. 8, capnt, da Lei n.º 8.072/90. também fax referencia ao crime de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", mencionando o art. 288 do CP c parecendo se esquecer de que o art. 14 da Lei n." 6.368/76 define o delito de quadrilha ou bando. Causou grande dúvida de interpretação. Há três opções de interpretação: 1. o art. 14 da Lei n.° 6.368/76 não foi afogado, quer quanto à definição quer quanto à pena; 2. o art. 14 foi inteiramente revogado, quer quanto ao tipo incriminador quer quanto ã pena. aplicando-se o art. 288 do CP no tocante à definição típica e a pena do arl. 8." da Lei n." 8,072; 3. o art. 14 foi derrogado: quanto ao tipo aplica-se o ar!. 14; quanto à pena, o art. 8,° da Lei n.º 8.072. Das três possíveis orientações, a menos pior e mais razoável é a terceira, que adotamos. Tratando-se de quadrilha, formada para o fim de tráfico de drogas (somente os crimes descritos nos arts. 12 e ! 3 da Lei nº 6.368/ 76), não se aplica o art. 388 do CP (que exige quatro participantes, no mínimo), mas sim o art. 14 da lei especial (que se contenta, no mínimo, com duas pessoas), com a pena do art 8.° da Lei nº 8.072: reclusão de três a seis anos. Entendemos que o art. 14 não foi revogado em sua definição típica pelo art. 8.°, tanto que o art. 10 da Lei n.° 8.072 acrescenta um parágrafo único ao art. 35 da Lei n.° 6.368. com a seguinte redação: os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts. 12, 13 e 14 . Como se vê, a lei manteve o art. 14, que descreve o delito de quadrilha para fins de drogas. Foi derrogado e não revogado. E se está em vigor, só pode impor a pena do art. 8.° da Lei n.° 8.072: reclusão, de três a seis anos. Isso porque é essa a pena cominada, segundo o art. 8.º, para o crime de quadrilha para fins de tráfico de drogas. De acordo com o parágrafo único do art. 8.° da Lei n.° 8.072/90, "o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços". Trata-se de uma circunstância legal especial, de natureza objetiva e de caráter obrigatório, incidindo somente em relação aos delitos indicados: quadrilha para fins de tráfico de drogas, hediondos, tortura e terrorismo. Não basta a simples denúncia, exigindo-se, para a redução da pena, seu efetivo desmantelamento. Só aproveita ao denunciante. O quantum da redução da pena varia de acordo com a maior ou menor contribuição causai do sujeito no desmantelamento do bando. Autoridades, para efeito da disposição, são o Delegado de Polícia, o Juiz de Direito, o Promotor de Justiça etc. Norma benéfica, tem efeito retroativo, alcançando as hipóteses de crimes cometidos antes da vigência da Lei n.º 8.072, nos termos do parágrafo único do art. 2.° do CP. 6. Causa de Aumento de Pena: Nos termos do parágrafo único do art. 288 do CP, a pena cominada ao tipo simples aplica-se em dobro no caso de quadrilha ou bando armado. A_ razão da causa de aumento de pena é a maior temibilidade e periculosidade dos seus componentes. A arma pode ser própria (aquela concebida para o fim específico de ataque ou defesa, como o revólver) ou imprópria (objetivo concebido para outros fins que não a defesa ou o ataque, mas que podem servir para tanto, dada a sua idoneidade ofensiva, como a faca etc.). Pouco importa se a arma é portada ostensivamente ou não. Exige-se que, no caso concreto, os membros da quadrilha ou bando estejam armados. Não é necessário que todos estejam portando armas. Para verificar se estão armados é necessário ter presentes as circunstâncias do caso concreto. Se pelo número de pessoas armadas, ainda que uma só, o Juiz concluir que todo o bando apresentava maior periculosidade, é de reconhecer-se a causa MM Apostilas PAGE 1 de aumento de pena. O que importa é que o bando demonstre maior periculosidade e temibilidade graças ao emprego de arma. 7. Consumação e Tentativa: A quadrilha ou bando consuma-se no momento em que mais de três pessoas se associam para a prática de crimes, ou no momento cm que alguém ingressa na associação criminosa antes organizada. A eletiva associação deve ser demonstrada por atos sensíveis no mundo exterior. A simples reunião para acordar-se os termos nos quais a quadrilha será formada não indica que o crime esteja consumado. É necessário que o bando tenha começado a operar. A quadrilha ou bando é crime independente dos delitos que venham a ser praticados pela associação. Assim, para a consumação, não é necessário que o bando tenha cometido algum crime. O abandono da quadrilha por algum de seus elementos não exclui o crime nem implica desistência voluntária. Se a quadrilha já chegou a se formar, o crime já está consumado. A tentativa é inadmissível, unia vez que o legislador pune atos preparatórios. Quando a quadrilha passa da mera fase de planejamento de crimes e chega a realmente praticar os crimes haverá sempre concurso material, se a quadrilha planejou durante um ano responderá por esse crime que praticou, mais o crime de quadrilha ou bando. O crime de quadrilha ou bando é crime que requer estabilidade e permanência na associação, portanto é crime permanente, por que? De onde se extrai isso do tipo/ Ou é uma mera consideração doutrinária, o legislador nada disse? Não é uma mera consideração doutrinária, essa exigência é legal, porque ela deflui do plural crimes. Quem se reúne para praticar um único crime, e só com a intenção de praticar um único crime não pratica o crime autônomo de quadrilha ou bando, quem viu o filme onze homens e um segredo? Vejam ali eles se reuniram durante muito tempo, muito tempo e de forma realmente muito detalhada, mas a intenção era de praticar um único crime, logo ali naquela mera associação, não havia formação de quadrilha nem de bando. 1998 1999 2000 2001 A + B + C + D A + B + C + E A+B+C+F A+B+C+G O crime de formação de quadrilha ou de bando requer uma associação permanente sempre de quatro pessoas, justamente por isso se essa situação aqui acontecer, vocês vão poder me responder se existiu ou não. Durante o ano de 1998 o A mais o B, mais C se reuniram, para planejar o crime junto com D, e falaram “Olha D vamos praticar um crime, que vai ser o crime do século, nós ficaremos ricos para o resto da vida, e depois cada um vai pro seu lado”, um crime. Nunca chegaram a exteriorizar, porque não deu certo, em 99 se reunirão com E, falaram “D não vai dar certo não, vamos chamar o E para praticar esse crime”, também não chegaram a exteriorizar nenhum comportamento, até que aqui ( em 2000) se reuniram com F e aqui ( em 2001) com G. No que toca a eles há o crime de formação de quadrilha ou bando? Ou mais eles entre si têm uma ligação estável e permanente, eles não queriam praticar um único crime, eles queriam praticar vários crimes, “Nós vamos fundar uma sociedade criminosa permanente, vamos primeiro nos centrar no tráfico, mas depois adentraremos no roubo em bancos e depois crimes contra a administração pública, vamos diversificar nossas atividades criminosas, mas nós três não vamos conseguir fazer sozinho, vamos então chamar” chegarão até a praticar crimes, “chamar o D, porque ele é especialista em tráfico”, daí praticaram MM Apostilas PAGE 1 Tem classificação doutrinária de crime formal, permanente, de perigo abstrato que se consuma no momento que as mais de 3 pessoas se associam para cometer crimes indeterminados. NÃO ADMITE A TENTATIVA, ou se consegue se associar e consuma o crime, ou a conduta não é punível. A quadrilha é um crime de difícil comprovação, mas se pelos meios de provas admitidos em direito as pessoas estiverem associadas para cometer CRIMES, há a quadrilha. 11. Pena e Ação Penal: A quadrilha ou bando, em seu tipo simples, é punido com reclusão, de um a três anos. A pena aplica-se em dobro se a quadrilha ou bando é armado (CP, art, 288, parágrafo único). A pena é de reclusão, de três a seis anos. quando se trata de quadrilha para fins de prática de crimes de tortura, terrorismo, hediondos e tráfico de drogas (art. 8º, caput, da Lei n.° 8.072/90). A ação penal é pública incondicionada. O crime de quadrilha ou de bando foi seriamente afetado pela lei 8.072, lei de crimes hediondos, já que o artigo oitavo da lei 8.072, estabeleceu uma pena diversa naqueles casos onde a finalidade da quadrilha fosse praticar crimes hediondos, daí porque nós temos a seguinte situação, quando há uma quadrilha com a finalidade de praticar crimes não hediondos a pena é do artigo 288 do Código, mas quando a finalidade da quadrilha é praticar crimes hediondos, a pena é maior, a pena é a d lei 8.072, a pena do artigo oitavo. E quando a finalidade é praticar crimes hediondos e não hediondos? Com um só único crime de formação de quadrilha ou bando, porque é permanente, permanece a pena da lei 8.072, a pena dos crimes hediondos, há duas hipóteses, a finalidade na associação é de praticar crimes, veio a lei 8.072 e agravou a pena da quadrilha ou bando quando a finalidade for praticar crimes hediondos, então nós temos hoje em dias duas situações, primeira, uma quadrilha que tem a intenção de praticar crimes não hediondos, pena do código, 288, segunda situação, uma quadrilha que tenha a finalidade de praticar crimes hediondos, pena do artigo oitavo da lei de crimes hediondos. Uma outra situação, uma quadrilha que tem a intenção de praticar crimes hediondos e não hediondos, a pena é a do artigo oitavo da lei 8.072, porque não se poderia falar em dupla pena pelo mesmo fato, e o mesmo fato adviria da situação de ser o crime de quadrilha ou de bando permanente. E ainda há uma terceira situação, o legislador inseriu nesse mesmo artigo oitavo, ou mencionou a intenção da quadrilha praticar crime de tráfico de entorpecentes, ocorre que, na lei 6368 de 76 há o artigo 14, que prevê o crime de associação para fins de tráfico. Antes de considerar que o crime de associação para fins de tráfico possui alguma similitude com o crime de formação de quadrilha ou de bando? Mas vejam, formação de quadrilha ou bando. Na associação para fins de tráfico não são necessárias quatro pessoas? Sim, já há uma primeira diferença nítida, o número mínimo no 288 é quatro, lá no artigo 14 são duas pessoas ou mais, mas poderia se argumentar uma outra situação, o artigo 288 como nós vimos já requer uma estabilidade de permanência na associação, e o artigo 14 fala em reiteradamente ou não, pergunta-se, isso significaria que o crime de associação do artigo 14 da lei especial não exige uma estabilidade na permanência? Não, também exige uma estabilidade de permanência, malgrado essa expressão infeliz tenha sido utilizada, e por que exige? Tanto exige que a associação eventual para praticar tráfico é punida a guisa de causa de aumento de pena no artigo 18, inciso III do código, vejam ali. Portanto, também o tipo do artigo 14 da lei de tóxicos exige uma estabilidade e permanência, para que a associação adquira relevância de tipicidade autônoma, porquanto a associação eventual para praticar tráfico, corresponde única e exclusivamente a uma cláusula de aumento de pena do tráfico, MM Apostilas PAGE 1 que é artigo 18, inciso III da Lei. Justamente por conta dessa similitude, com exceção do número mínimo de participantes, e também porque a intenção no artigo 14 é específica, praticar um crime específico, que é o de tráfico, enquanto a formação de quadrilha ou de bando é praticar qualquer crime, é que houve uma grande confusão, por conta da sobrevida do artigo oitavo, porque o artigo oitavo da lei 8.072 menciona expressamente que a formação de quadrilha ou de bando, também poderia ter como finalidade a prática de crime de tráfico, e faz menção até ao tipo do 288, por isso três correntes se formaram. 1ª Corrente - Que é a defendida pelo Vicente Greco Filho, que tem um livro sobre a lei de tóxicos, sustentava que em virtude do artigo oitavo, o artigo 14 da lei de tóxicos, teria sido revogado, também pensa dessa maneira o Alberto Silva Franco. Não é esse o entendimento que prevalece. 2ª Corrente – Que era sustentada por Mena Barreto, sustentava que o artigo 14 permanece integralmente em vigor, porque se tratou de uma confusão do legislador da lei de crimes hediondos, tanto é, que vejam o que dispõe o artigo décimo da lei de crimes hediondos, a redação já ta lá na lei 6368, mesmo que diz o artigo 35, parágrafo único da lei 6863 de 1976. Artigo 35, parágrafo único, ou seja, ele argumenta, não poderia a lei de crimes hediondos ter revogado o artigo 14 da lei de tóxicos no artigo oitavo, e no artigo décimo determinar que o prazo para o artigo 14 da lei de tóxicos fosse contado em dobro, e realmente, claro que não revogou, como revogar no artigo oitavo e no artigo décimo mencionar a permanência do artigo 14? Todo mundo entendeu? E ai ele argumenta, por isso o artigo 14 fica mantido na íntegra, também não é essa a tese que prevalece. A tese que prevaleceu tanto no STJ quanto no STF, e já está pacificada esse tema, já está pacificado, foi a tese do Damásio que sustentou o seguinte, realmente o tipo, o preceito primário do artigo 14 foi mantido, tanto que a lei de crimes hediondos se referiu ao artigo 14 no artigo décimo, mas o artigo oitavo estabeleceu uma pena diversa da pena original do artigo 14, e essa pena que deve ser aplicada ao crime, o preceito secundário então, seria o do artigo oitavo da lei 8.072, que vejam, diminuiu pena, que a pena do crime de associação é de três a dez anos, a pena ali estabelecida é de três a seis, não é? Ou seja, teríamos ai uma posição interessante que é a posição do STF e do STJ, o tipo do artigo 14 tem o preceito primário original, da lei 6368, não exige-se então quatro, e sim dois, mas a pena, o preceito secundário é da lei 8.072, do artigo oitavo, então ali no artigo 14, da lei anti-tóxicos na pena risquem e façam remissão a pena do artigo oitavo da lei 8.072, ou se não riscarem, pelo menos façam três setinhas assim, pras três correntes, para que vocês se lembrem das três correntes, uma delas mantendo o artigo 14, vocês podem colocar pena é igual ao art. 14, a outra com o 14 revogado e a outra fazendo a remissão ao art. 8º da lei 8.072/90, daí vocês têm a possibilidade de se lembrar da existência dessas três teses. Essa situação no sentido já mencionado, admitindo o preceito primário num lugar e o preceito secundário estabelecido em outro lugar é hoje em dia já pacífica no STF, é isso que vem sendo entendido, mais uma das confusões da lei de crimes hediondos. Contudo é uma situação pior, a lei de crimes hediondos estabelece uma pena cumprida integralmente em regime fechado, a tortura estabeleceu só o regime inicial fechado, permitindo a progressão, mas não afetou a lei de crimes hediondos segundo o STF, então hoje em dias nós temos uns crimes que são mais hediondos e uns menos hediondos, que é a tortura, que admite progressão de regime. E se existe um crime que é hediondo fora do sentido jurídico, mas sim no sentido comum da palavra, realmente é o crime de tortura, porque é esse que causa repugnância, né? Como fica a aplicação do parágrafo único do artigo 288? Parágrafo único é a causa de aumento de pena. Mas se você for pelo artigo 8º da Lei 8.072? O artigo oitavo afetou o preceito secundário, o parágrafo único é uma causa de aumento de pena, observar que para que se aplique a causa de MM Apostilas PAGE 1 aumento de pena no plano armado basta que um dos agentes durante a associação tenha utilizado arma, obviamente os outros somente poderão responder pela modalidade agravada do parágrafo, se tivessem conhecimento que um dos outros agentes estava armado, né? O dolo abrange o conhecimento das circunstâncias objetivas, ou seja, não se exige que os quatro, ou cinco, ou seis, ou dez estejam armados, se um deles estivesse armado e isso fosse do conhecimento dos demais, a hipótese seria de bando armado, ainda que a pena fosse lá dos crimes hediondos. Como é que funciona na prática o evento de conexão intersubjetiva, aquela em que várias pessoas estão praticando crimes em vários lugares, como é que você denúncia, você denúncia direto o crime de bando ou quadrilha, como é que é essa investigação, eu não tenho a menor idéia, como se vai apurar, investigar que o bando estava reunido já há algum tempo, para a prática de mais de um crime? Como acontece na prática? É uma prova muito ruim no que toca a quadrilha ou bando, e ai o que acontece é a quadrilha ou bando venha a ser reconhecida, ou a bangu, sem existir uma prova concreta, ou quando ela salta aos olhos, porque vejam bem, há alguns casos onde até a própria dinâmica do evento revela que a associação não é eventual, né? Porque as provas saltam aos olhos, ou porque há uma confissão, ou porque normalmente é o caso de flagrante que revela uma estrutura organizada, por exemplo, recentemente aconteceu uma prisão em flagrante no âmbito do INSS, com pessoas inserindo dados, isso a princípio revela ou pode revelar, pela própria dinâmica do evento que isso não era uma coisa que estava acontecendo ali, naquele momento, ocasionalmente, eventualmente, porque a estrutura ou a boa estrutura da situação revela que algo estruturado ou organizado previamente estava acontecendo, em doutrina isso que você falou é respondido da seguinte maneira, a quadrilha, na quadrilha existe divisão de tarefas entre os quadrilheiros, essa divisão de tarefas, você tem a tarefa x, eu tenho essa, ele tem essa, revela uma estrutura organizada, essa divisão de tarefas acontece, porque fulano você tem a, como você é servidor público tem uma finalidade especifica, uma atribuição própria, que é dependendo da sua função, se for um policial, viabilizar que o tráfico aconteça na hipótese da associação, já eu que sou motorista, tenho uma finalidade de trazer a droga do Paraguai para cá, o outro que é uma pessoa que tem contato com os traficantes, tem a atribuição de negociar a venda da droga, veja, essa especialização de tarefas revela uma estrutura organizada, e a princípio uma estrutura organizada afasta uma associação eventual, que caracteriza a permanência, agora a prova no que toca a essa conexão que existe no plano processual de crime cometido, praticado pela quadrilha, o que acontece no mais das vezes é que quando há o flagrante o flagrante é do crime e não da quadrilha, muito embora exista flagrante numa quadrilha quando o crime é permanente. Mas como não se tem como caracterizar a associação permanente de plano, a primeira vista, ocorre o flagrante por um desses crimes aqui, e ai a apuração do evento revela que existia uma quadrilha, ma dificilmente acontecerá o seguinte, se apurou aqui, porque se prendeu aqui, em flagrante. O que acontece na prática é que eles seriam denunciados por esse crime, afinal de contas houve flagrante, e porque apurou-se que não era uma associação eventual também pela quadrilha, mas esse daqui normalmente já estariam sendo investigado ou em ação penal própria ou em inquérito policial próprio. Em concurso material, cada um ? Sempre é em concurso material. Um crime se comunica, por exemplo, você é responsável pelo contrabando, eu sou pela distribuição da droga, eu vou fraudar, esses crimes vão ser imputados para todos os componentes? Sem sombra de dúvidas não, os quadrilheiros só vão responder pelos crimes que praticarem, obviamente que praticarem, porque ainda que a intenção deles fosse praticar um dos crimes, mas eles não tenham participado nada da atividade, a intenção é ato preparatório, para efeito desses crimes, ta certo? Ou seja, os quadrilheiros vão responder em concurso material na hipótese de praticarem ato executório do crime, do crime que não seja o de formação de quadrilha ou bando, que é o crime que não admite tentativa, formação de quadrilha ou de bando, também outra coisa a se considerar nesse plano é o seguinte, vamos imaginar a seguinte situação, A mais B, mais C, mais D são garçons de um restaurante e decidem que irão proceder a venda dos talheres do restaurante MM Apostilas PAGE 1 (documento, moeda etc.). Deve ser idônea, contendo capacidade para enganar. Se grosseira, à 0 0 1 Fprimeira vis ta verificável, inexiste crime de falsidade, podendo subsistir, conforme o caso. o estelionato. A alteração da verdade pode também ocorrer no falso. Nela, o agente, por meio da modificação do objeto material legítimo, pretende apresentar como verdadeiro o que é na realidade falso. A conduta deve incidir sobre fato juridicamente relevante. É necessário que o fato da falsidade crie, modifique, extinga ou perturbe algum direito. A possibilidade de dano é essencial ao delito. Sem ela o fato é atípico. Exige-se, ao menos, que a falsidade tenha condições de causar um dano. Na maioria das vezes não se exige o dano efetivo, contentando-se a figura penai com a potencialidade lesiva do comportamento. O dolo será estudado no item seguinte. 5. elementos subjetivos dos tipos: Na falsidade material (CP, arts. 296, 297, 301, § 1.°, e 303), a caracterização dos delitos, sob o aspecto do elemento subjetivo do tipo, está condicionada exclusivamente à presença da vontade dirigida à prática da falsificação ou da alteração documental. Na falsidade ideológica, contudo, além do dolo, o tipo reclama um outro elemento subjetivo, contido na expressão "com o fim de" (art. 299, caput). Para a existência da falsidade formal é preciso que o sujeito queira cometer o ato da falsidade. Esse dolo, entretanto, não satisfaz a exigência legal. É necessário que a conduta .seja realizada com o fim de causar dano a terceiro por intermédio da alteração da verdade .sobre fato juridicamente relevante. Diante disso, a vontade de alterar a verdade despida da finalidade de prejudicar terceiro não é suficiente para integrar o crime. A simples falsidade, dizia Magalhães Noronha, "não constitui o delito, se desacompanhada, da intenção contida na figura típica". O tipo da falsidade ideológica c subjetivamente complexo. Além do dolo, a intenção de causar dano a terceiro constitui elemento ínsito no tipo. Como diz Sylvio do Amara!, "o elemento subjetivo é integrado também pela consciência e voluntariedade do dano emergente" 0 0 1 F(Falsidade docu mental. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, p. 87). No mesmo sentido, observava Basileu Garcia que inexiste o elemento subjetivo quando o sujeito procede sem o objetivo de prejudicar. Enquanto na falsidade material os tipos se perfazem com o dano potencial derivado do falso per se, que lesa a fé pública, na falsidade ideológica há também proteção de outros bens, como o interesse econômico, a paz social, a ordem pública ou familiar, a honra, a liberdade etc. Assim, são insuficientes à configuração delitiva a vontade e a consciência de lesar a fé pública com a prática do falso, É posição firme na doutrina a de que não basta a intenção do sujeito, realizando a falsidade, de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, sendo imprescindível que também vise ao prejuízo de terceiro. Esse fim ulterior, que se projeta além da vontade da falsidade, visando a um segundo resultado, é chamado na doutrina de "elemento subjetivo do tipo" (ou do injusto, segundo ã teoria que se adote). Corresponde à "segunda intenção", A primeira é o dolo; a segunda, o denominado elemento subjetivo do tipo. Assim, no crime de rapto, o dolo está na vontade de privar a vítima de sua liberdade de locomoção; o elemento subjetivo do tipo, na expressão "para fim libidinoso". Esse fim não se projeta no plano do dolo, uma vez que este é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Constitui um estado anímico situado fora das fronteiras do dolo. MM Apostilas PAGE 1 Os elementos subjetivos do tipo são considerados características da figura penal, não pertencendo à culpabilidade. Em conseqüência dessa localização, sua inexistência conduz à atipicidade do fato e não à ausência de culpabilidade. Corno ensina Ricardo C. Nunez, a falta de um elemento subjetivo do tipo acarreta o afastamento da própria tipicidade do fato. E a doutrina prevalente segue essa orientação, colocando o elemento subjetivo do tipo no plano da tipicidade do fato e não da culpabilidade, retirando disso todas as suas conclusões lógicas. A conseqüência de ordem prática é a exigência da perquirição do elemento subjetivo do tipo para a aferição da própria existência do fato típico, como valoração anterior imprescindível ao oferecimento da denúncia por falsidade ideológica, e não como indagação reservada para a oportunidade da sentença, momento adequado à apreciação da culpabilidade do acusado. Ausente esse elemento, a denúncia que viesse a .ser oferecida padeceria de inépcia c seu recebimento acarretaria constrangimento ilegal. 6. Qualificação Doutrinária: Os delitos de falso, em sua maioria, são formais. Descrevem a conduta e o resultado desejado pelo sujeito. Entretanto, não exigem a sua produção. Para a sua existência é suficiente a possibilidade da ocorrência de dano. Não se exige, assim, que terceiro, pessoa física ou jurídica, venha a sofrer, efetivamente, uni prejuízo. 7. Potencialidade Lesiva: Não há delito de falso sem a potencialidade lesiva (possibilidade de dano). E preciso que traga em si mesmo a capacidade de iludir a vítima e, assim, causar-lhe um dano. Se o falso é grosseiro, incapaz de enganar, ou forma um documento nulo (nulidade estranha à própria falsidade), não ofende a fé pública e, por isso, inexiste crime. A potencialidade de dano não é elemento típico expresso do crime. Está implícito. Entendeu o legislador que o falso como fim em si mesmo, sem a potencialidade lesiva, constitui uma anormalidade. Já faz parte de sua essência. Por isso, está implícito no tipo. Seria redundante, assentou o legislador, expressá-lo em todas as definições legais. Quando fala em "crimes contra a fé pública'', deixa claro que o fato é ofensivo, em primeiro lugar, ao objeto jurídico genérico, a própria fé pública, e, secundariamente, a um grande número de bens jurídicos e objetos materiais, que podem vir a sofrer dano em conseqüência da conduta delituosa. 8. Classificação: Os delitos contra a fé pública, estão classificados em quatro capítulos: 1. Da moeda falsa (arts. 289 a 292); 2. Da falsidade de títulos e outros papéis - arts. 293 a 295; 3. Da falsidade documental - arts. 296 a 305; e 4. De outras falsidades - arts. 306 a 311. Existem outros delitos que também lesam a fé pública, como o falso testemunho, a fraude processual, a falsidade de pesos e medidas, a falsa indicação em invólucro ou recipiente etc. O legislador, entretanto, entendeu que tais delitos ofendem outros objetos jurídicos principais, como o patrimônio etc. Por isso. resolveu definir tais crimes em outros títulos do CP. MM Apostilas PAGE 1 Se os crimes contra a fé pública são crimes de falso, parte-se de uma fraude, porque afinal de contas toda a falsificação é uma fraude, porque ela visa a iludir alguém, enganar alguém, fazer com que o objeto falsificado passe como verdadeiro perante alguém, não é isso? Justamente por isso, que há a possibilidade de um crime de falso vir a servir como meio de viabilizar a elementar fraude do estelionato, que é um crime patrimonial. Em outras palavras, o estelionato é obtenção da vantagem ilícita através de fraude, e essa fraude que é a elementar do estelionato pode vir a ser um falso, e nesses casos é que nós deveremos ver, nesses casos é que nós deveremos ver se o falso coexistirá com o estelionato ou não, se haverá concurso de crimes, ou não haverá concurso de crimes, e nisso nos socorre a súmula 17 do STJ – o falso se exaure no estelionato, e por este é absorvido quando nele esgota a sua potencialidade lesiva, é isso que diz a súmula 17 do STJ. Súmula essa que vem sendo desvirtuada na jurisprudência, mas que encontra-se redigida de forma estritamente técnica e correta, aliás a própria jurisprudência do STJ vêm desvirtuando a súmula que está tão bem redigida. O que eles estão fazendo? O que eles estão fazendo é que qualquer situação envolvendo o falso e estelionato, vem sendo tratada como estelionato absorvendo o falso, e não é isso que diz a súmula, pela redação da súmula o falso, que inclusive pode ser mais grave do que o estelionato, dependendo de qual falso seja, somente será absorvido pelo estelionato, diz a súmula, quando nele esgotar a sua potencialidade lesiva, e por que? Porque quando o falso esgota a potencialidade lesiva no estelionato é porque aquela falsificação somente poderia ser utilizada no contexto do estelionato, isso significa dizer que o bem jurídico fé pública, não poderia ser afetado naquela falsificação, porque a fé pública é a credibilidade geral que o título ostenta perante a sociedade, perante um número indeterminado de pessoas, e se a falsificação não poderia ser utilizada em outro contexto que não aquele do estelionato, Não poderia, não significa não foi, não tinha possibilidade de ser utilizada fora do contexto do estelionato é porque a fé pública não foi exposta a risco, nesses casos o falso só serve para viabilizar a fraude, que é elementar do estelionato. Diferente é a situação onde uma falsificação de algo pudesse ser utilizada fora daquela situação doe estelionato, ainda que não tenha sido utilizada, mas que pudesse ser utilizada, o crime é de perigo, ai pela súmula haveria concurso de crimes, entre o crime de perigo contra a fé pública, o falso e o crime de estelionato, é isso que diz a súmula. O que acontece é quando se verifica que existe um falso e um estelionato, o estelionato vem absorvendo, não é isso que diz a súmula, assim vamos imaginar a seguinte situação, A falsifica uma certidão de tempo de serviço e se utiliza de tal certidão para obter a concessão de uma aposentadoria indevida por tempo de serviço, obtêm durante dez anos o pagamento da aposentadoria, de forma irregular, de forma ilícita, de forma indevida, pergunta-se nesse caso há o estelionato sem sombra de dúvidas, mas o estelionato absorve ou não absorve a falsificação da certidão, que é a falsificação do documento público, artigo 297 do Código. A situação não é falsificou para obter, significa se ele falsificou para obter, e se o objeto falsificado poderia ser utilizado em outro contexto que não aquele, teria outra valia senão aquela. Uma certidão de tempo de serviço teria outra valia senão para viabilizar uma aposentadoria por tempo de serviço? Não, é nesse caso que o falso se exaure no estelionato, porque é nesse caso que a fé pública não é afetada. Agora vamos imaginar uma outra situação, A falsifica uma carteira de identidade em nome de B, porque achou um cheque de B na rua, um cheque, e ai efetuou uma compra com aquele cheque, passando-se por B e para tanto apresentou a carteira de identidade falsificada, quando saia da loja foi constatada a situação e ele foi preso em flagrante, ou seja, ele não usou a carteira de identidade em outro contexto, ou seja, há ou não há absorção ai? Pela súmula há concurso de crimes, pela súmula haveria concurso de crimes, poderia até se falar, mas ele não usou, não importa, ele poderia usar, logo o crime é de perigo a fé pública foi exposta a risco, foi exposta a perigo. É isso que acontece? Não, nesse caso ele só iria responder por estelionato e até tentado, na prática é isso que vem acontecendo, mas a prática vem revelando então que a aplicação da súmula está errada, mas enfim até o próprio STJ vem aplicando assim. MM Apostilas PAGE 1