Direito civil - ponto 1

Direito civil - ponto 1

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1º PONTO

CIVIL: Lei de Introdução ao Código Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade. Direitos da personalidade. Morte Presumida. Ausência. Tutela. Curatela. Pessoas jurídicas: Conceito. Classificação. Registro. Administração. Desconsideração da personalidade jurídica. Associações. Fundações.

I – NOÇÕES GERAIS

A LICC deveria ser chamada de LEI DE INTRODUÇÃO ÀS LEIS (produção, interpretação e aplicação das leis), já que é juma regra de superdireito (E. ZITELMANN utiliza o termo que é assimilado pelo direito hermenêutico). É o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro).

Decreto-Lei 4657/42, que substituiu uma lei anterior que foi publicada junto com o CC/16.

II – VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

A noção de VALIDADE é aspecto dogmático fundamental, pois significa a sua identificação como compatível ao sistema jurídico que integra, sendo um critério puramente lógico-formal (critério de pertinência da norma ao ordenamento jurídico). O descumprimento das regras de validade importará no reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade (a depender do âmbito em que foi prefixada a premissa validante) da norma estabelecida, considerando-a não pertinente ao sistema. A validade pode ser:

  1. formal (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1o. e 2o., CF); ou

  1. material (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21 a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem).

A validade é sempre um conceito relacional, porque será verificada a validade da norma diante de outras normas.

A vigência é critério puramente temporal da norma, vai desde o início da validade da norma até a perda de sua validade. Nesse aspecto, não há que fazer qualquer relação com outra norma.

A eficácia refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos pela norma, a eficácia pode ser classificada pela ineficácia. Por sua vez, pode ser:

  1. social (não se confunde com sua efetiva observância,) e

  1. técnica (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7o., I, CF/88, proteção contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia técnica está comprometida)

Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus e esses graus podem ser verificados de acordo com as funções da eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas:

  1. Função de bloqueio – normas punitivas e proibitivas.

  2. Função de programa – normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218, CF/88).

  3. Função de resguardo – normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5o., XXVII, CF/88).

As normas em relação à eficácia podem ser ainda (classificação de José Afonso Da Silva), de acordo com a dependência de outras normas:

  1. Normas de eficácia plena – função eficacial é IMEDIATAMENTE concretizada.

  2. Normas de eficácia limitada – a função eficacial depende de uma outra norma.

  3. Normas de eficácia contida – a função eficacial será restringida por outra norma (artigo 5o., XIII, CF/88).

O vigor está relacionado à uma realização efetiva concreta da norma, está relacionado com o conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as relações jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16 .

A norma pode ser inválida e não vigente mas, ainda assim, produzir efeitos jurídicos, ou seja, ser eficaz, é o caso das normas que tenham ultratividade.

III – APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Quando ocorre a subsunção do fato à norma, nem sempre o aplicador encontra facilmente a norma aplicável ao caso concreto, daí surge a chamada INTEGRAÇÃO DAS NORMAS. Para aplicação das normas são fundamentais: a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO.

TRF1: interpretação e hermenêutica NÃO são tecnicamente sinônimas.

AUTOR

INTERPRETAÇÃO

HERMENÊUTICA

PEDRO NUNES

Método pelo qual o hermeneuta procura apreender o pensamento do legislador, expresso na norma que examina, e em seguida explica a sua verdadeira inteligência, o seu justo e conveniente sentido técnico-jurídico.

Ciência da interpretação dos textos de lei. Conjunto sistemático de regras que ensinam a conhecer e esclarecer o sentido e o alcance das normas jurídicas, ou a sua inteligência, e adaptá-las aos fatos sociais.

MARIA HELENA DINIZ

É um momento de intersubjetividade no sentido de se apoderar de um significado objetivamente verdadeiro da norma

É a teoria científica da arte de interpretar.

TRF1: as disposições transitórias em uma lei nova, em face da ab-rogação da lei anterior, constituem o que se denomina de SEGUNDO REGIME LEGISTATIVO. A afirmativa foi considerada como errada. Não localizei nada falando sobre o que é esse regime. Por outro lado, a LC 95/98 (artigo 3o.) estabelece que as disposições transitórias estão na parte da lei denominada de PARTE FINAL.

Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:

I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;

III - parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

III – 1 INTERPRETAÇÃO

A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São métodos de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas (Caio Mário fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas):

  1. Literal ou gramatical – exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o melhor método, mas isoladamente nunca satisfaz.

  1. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.

  1. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.

  1. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.

  1. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a às novas exigências sociais, não se analisam somente os aspectos históricos, mas também a própria finalidade.

Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo intérprete.

Quanto à origem ou quanto ao intérprete:

  • Doutrinária

  • Jurisprudencial – resulta do exercício da função jurisdicional

  • Autêntica ou pública – a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada, estando assim, também sujeita a processo interpretativo (CAIO MÁRIO). A lei interpretativa tem que ter a mesma hierarquia da lei interpetrada.

Quanto aos resultados do alcance eficacial:

  • Declarativa

  • Extensiva

  • Restritiva

  • Ab-rogante

Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro, há inclusive quem afirme que não existem várias espécies de interpretação, mas, na verdade, uma INTERPRETAÇÃO ÚNICA, que combina vários meios de interpretação (FERRARA). Mas a regra de ouro da interpretação das normas jurídicas (BASE DE APLICAÇÃO DO MÉTODO, que sempre deve tomar por norte essa regra), consta do artigo 5o. da LICC:

Artigo 5o. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A interpretação judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca também atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histórico em que está sendo aplicada. Exemplo: a presunção de inocência do estupro e do atentado violento ao pudor, sempre foi uma presunção absoluta, mas, atualmente, o STF relativizou essa presunção.

Cândido Rangel Dinamarco: a regra de ouro em toda a interpretação jurídica consiste na atenção ao BEM-COMUM, ou seja, às projeções da lei sobre a vida das pessoas, dos grupos e da própria sociedade, com a responsabilidade de causar-lhes sensações felizes segundo critérios de justiça (os fins sociais da lei, artigo 5o., LICC).

III – 2 INTEGRAÇÃO

Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar a relação jurídica submetida à sua apreciação, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LICC permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria). Nos termos do artigo 4o. (REGRA DE OURO para a integração das leis):

Artigo 4o. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQÜIDADE, que são também métodos de integração da norma jurídica.

A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração depende da existência de lacunas, que, por sua vez, podem ser:

  1. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese

  2. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória.

Silêncio Eloqüente – o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir a aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da Justiça Federal, não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus).

Para alguns autores são duas figuras distintas, cabendo a integração na lacuna não-autêntica.

A integração da lacuna deve ser aceita em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de julgar sob alegação de lacuna (“Princípio do nom liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso não está suficientemente claro).

Analogia pode ser dividida em:

  1. analogia legal – a relação da semelhança toma por base a lei;

  2. analogia iuris – a relação de semelhança é estabelecida com base em um caso concreto julgado pelo Judiciário.

A analogia não pode ser confundida com a INTEPRETAÇÃO EXTENSIVA. Exemplo: poligamia sendo enquadrada no crime de bigamia, ou seja, o legislador disse menos do que queria e o intérprete amplia a interpretação.

Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no Brasil, é a lei. Costume pode ser:

  1. secundum legem – quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º, 596 e 615 do CC

  1. praeter legem – o costume tem um caráter supletivo, complementar da lei. Ex.: pós-datado, como garantia de pagamento.

  1. contra legem – costume que tem caráter abrogativo, ou seja, revogação total. isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não pode revogar a lei. Mas existem alguns exemplos que demonstram a aplicação do princípio contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO)

III – 3 APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS

A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial, em tese, todos tomam conhecimento. Por ficção jurídica do artigo 3o. ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O artigo 1o. trata o início de vigência temporal das leis.

Artigo 1o. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 meses depois de oficialmente publicada.

§ 2o. A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende a aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar. (ISSO NÃO EXISTE MAIS, DESDE A CF/37).

§ 3o. Se antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4o. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Questão surge sobre a possível revogação pela LC 95/98 da hipótese de vacatio legis tácita prevista no artigo 1o., da LICC:

Artigo 8o. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar PRAZO RAZOÁVEL PARA QUE DELA SE TENHA AMPLO CONHECIMENTO, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.

§ 1o. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.

§ 2o. As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”.

Artigo 9o. A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Existem três hipóteses de vacatio legis:

  1. ter sido fixada data posterior para momento de início de efeitos;

  2. dever entrar em vigor 45 após publicada, em face de omissão de norma explícita;

  3. estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente (normas de eficácia limitada).

Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceção pode existir o fenômeno da ULTRATIVIDADE, ou seja, por meio do qual uma norma, não mais vigente, continua a vincular os fatos anteriores à sua saída do sistema. CAIO MÁRIO: essa questão é relevante na medida em que é posto o conflito existente entre o PROGRESSO SOCIAL x PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Existem várias teorias que analisam o direito intertemporal:

  1. TEORIAS SUBJETIVISTAS (SAVIGNY, LASSALE) – muitas críticas, é uma teoria insuficiente, o seu conceito para o direito adquirido é vicioso. Apesar disso, tem grande aplicação, mas vem perdendo terreno para as teorias objetivistas.

  1. TEORIAS OBJETIVISTAS (DE PAGE, COLIN E CAPITAN) – falam das situações jurídicas definitivamente constituídas.

Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurídicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar em posição potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar solução a este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem.

O princípio básico dessa matéria é o princípio da não-retroatividade das leis (Lex prospicit, non respicit) (Tempus regit actum), ou seja, a idéia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência, os atos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados..

Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova. Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade.

RETROATIVIDADE

MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU RESTITUTIVA

MÉDIA

MÍNIMA ou TEMPERADA ou MITIGADA

a lei nova abrange a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados

a lei nova atinge os direitos exigíveis mas não realizados antes de sua vigência

a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor

EXEMPLO 01: lei canônica que aboliu a usura e obrigava o credor solúvel a restituir ao devedor, aos seus herdeiros ou, na falta destes, aos pobres os juros já recebidos

EXEMPLO: uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos

EXEMPLO 01: constituição de Justiniano que limitou a 6% em geral, após a sua vigência, taxas de juros dos contratos anteriores

EXEMPLO 02: a lei francesa de 12 brumário do ano II (3 nov. 1793), que admitiu os filhos naturais à sucessão paterna e materna, em igualdade de condições com os filhos legítimos, desde 14 de julho de 1789. A retroatividade operava radicalmente no passado até a data referida, refazendo mesmo as partilhas definitivamente julgadas

EXEMPLO 02: o Dec. nº 22.626, de 7 de abril de 1933 (lei de usura), que reduziu a 12% em geral as taxas dos juros vencidos após a data da sua obrigatoriedade

Várias são as doutrinas que procuram fundamentar a idéia da irretroatividade das leis e dar conta dessa noção de possível retroatividade na aplicação da lei nova. Podemos agrupá-las fundamentalmente em três tipos de teorias distintas: as objetivas, as subjetivas e as ecléticas.

TEORIAS OBJETIVAS

TEORIAS SUBJETIVAS

TEORIAS ECLÉTICAS

englobam as doutrinas fundadas preponderantemente sobre critérios do direito objetivo, tais como o objetivo da lei, a distinção entre direito absoluto e relativo, a estrutura da norma jurídica

a irretroatividade da lei está ligada à definição de direito adquirido, entendido este como o que pertence a alguém em caráter definitivo e não mais pode lhe ser tirado. Sua principal característica é o liame entre o direito e seu titular

visam à conciliar esses dois pontos extremos

Planiol defende a tese de que a lei é retroativa somente quando alcança o que já ocorreu no passado. No caso da chamada retroatividade mínima não ocorreria retroatividade mas tão-somente aplicação imediata da lei.

fundam-se na concepção de direito adquirido, entendidos estes como sendo aqueles que entram em nosso domínio, dele constituindo parte integrante

ROUBIER: concepção francesa de "situação jurídica". a base fundamental da ciência do conflito das leis no tempo é a distinção entre efeitos retroativos e imediatos da lei. Uma lei apenas poderia ser reputada retroativa quando viesse a possuir a pretensão de ser aplicada a fatos passados (facta praeteria) . Quando se aplicasse aos fatos presentes haveria apenas efeito imediato da lei e não retroatividade

teorias dos fatos realizados

Gabba: é perfeitamente justa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriormente, desde que se respeitem todos aqueles direitos adquiridos por qualquer das partes que nestas estejam envolvidas

princípio do efeito imediato da lei comporta, contudo, uma importante exceção: trata-se dos contratos sucessivos ou de execução continuada. Neste caso deve sobreviver a lei pretérita que o regeu originariamente

Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem importantes conseqüências como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.

É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade que a lei nova não alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela e que só atingirá os facta pendentia no que não contrariar direito adquirido.

Deste modo, fica claro que as Constituições brasileiras a partir de 1934, com exceção da de 1937, adotaram em matéria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e não a teoria de Roubier, a teoria objetiva da situação jurídica, com o que se firmou o primado absoluto da idéia de intangibilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada em nosso ordenamento jurídico.

Caio Mário: não há distinção prática entre ambas, os efeitos são os mesmos, mas a segunda tem mais rigor científico.

A Corte Suprema de há muito afastou a doutrina que restringia o conceito de direito adquirido apenas aos fatos consumados, bem como, aquela que emprestava às leis de direito público efeito imediato, incompatível com o princípio do art. 5º, XXXVI da CF. De fato, na Adin nº 493-0-DF, Tribunal Pleno, de que foi Relator o Min. Moreira Alves (Lex JSTF, 168, p. 70) ficou assentada a tese de que haverá:

  1. retroatividade máxima, também, denominada restitutiva, quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados;

  2. retroatividade média, quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico, verificados antes dela;

  3. retroatividade mínima, também, conhecida como temperada ou mitigada, quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos após a data em que ela entra em vigor.

Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado.

Dá-se a retroatividade máxima (também chamada restitutiva, porque em geral restitui as partes ao statu quo ante) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados...A retroatividade é média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico, verificados antes dela...Enfim, a retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada) quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos após a data em que ela entra em vigor (Matos Peixoto, citado, p. 94).

Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO:

Artigo 2o. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (REVOGAÇÃO TÁCITA).

§ 2o. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

A revogação pode ser:

  • Expressa

  • Tácita – o artigo 9o. da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, isso porque, mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis que fossem antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a revogação da própria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LICC, até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua própria regra.

Artigo 9o. A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

  • Total = Ab-Rogação

  • Parcial = Derrogação

A represtinação é a revogação da norma ou a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Vedação de sua existência no ordenamento, por força do § 2o. do artigo 2o., LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§ 3o., do artigo 2o.).

§ 2o. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

O dispositivo abaixo demonstra que a lei é IRRETROATIVA.

Artigo 6o. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1o. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2o. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3o. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Note-se que diante da coisa julgada inconstitucional, esses conceitos devem ser relativizados.

  1. Disposições Transitórias – adequação da ordem jurídica a uma nova prescrição legal, protegendo e preservando situações que demandam proteção no período de transição de uma ordem para outra. EXEMPLO: ADCT – estabilidade. São provisórias, têm limitação temporal na amplitude da norma jurídica. TRF1: esse regime legislativo tem um nome próprio.

  1. Retroatividade – a vigência (momento em que a norma é posta no mundo jurídico) não podendo retroagir. A eficácia pode retroagir. A regra é a IRRETROATIVIDADE (LEGAL E CONSTITUCIONAL = TRF1). A exceção é a RETROATIVIDADE que para ser admitida algumas situações de maior relevância são preservadas. EXEMPLO: direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É importante destacar as hipóteses de relativização da coisa julgada, que pode ocorrer nos casos de: inconstitucionalidade da sentença ou de exame de DNA. Nessa última hipótese, quando foi declarado pai e não o era (cabe a relativização); se, espontaneamente, declarou-se pai, mas não o era (não cabe a relativização).

RETROATIVIDADE

IRRETROATIVIDADE

RETROATIVIDADE MÍNIMA

(TEMPERADA OU MITIGADA)

Norma que atinge os efeitos de atos jurídicos já praticados sob o império da norma revogada.

Norma que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente.

Norma que atinge os efeitos futuros de atos anteriores à sua vigência (TRF1).

Não é propriamente uma retroatividade, é mais uma aplicação imediata da lei.

Os fatos e as relações jurídicas são sempre regidos pela lei sob cujo império nasceram, mesmo quando esta lei é ab-rogada e substituída por outra. Entretanto a lei nova pode, em certas circunstâncias excluir a aplicação da lei anterior, o que ocorre quando o sentimento jurídico ou a razão do legislador são por tal forma contrariados pela lei antiga, que seu efeito material se torna a partir daí insuportável

A diferença entre o ato jurídico perfeito e o direito adquirido é muito difícil de ser estabelecida. Conceito básico de:

  • Ato Jurídico Perfeito – ato que já se consuma segundo a lei de seu tempo

  • Direito Adquirido – direito incorporado ao patrimônio do particular

O tempo de aposentadoria não é direito adquirido, mas mera expectativa de direito.

A norma jurídica (sentença, ato administrativo) deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Mas o Poder Constituinte Originário NÃO tem limites, podendo afastá-los, mas o Poder Constituinte Derivado não pode, porque eles são direitos fundamentais protegidos como cláusulas pétreas.

Entretanto, o STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos extremos, já que se fosse assim não poderia ter havido a abolição da escravatura, já que os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos.

A aprovação em concurso público é mera expectativa de direito, já que à Administração caberá discricionariamente decidir a contratação, mas o STF entende que se a administração contratar outros, passa a ser direito adquirido, durante o prazo de validade do concurso.

III – 4 APLICAÇÃO ESPACIAL DE NORMAS JURÍDICAS

Pela LICC, serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados, por isso, é que a LICC é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro.

Deve ser estudada no DIPr, mas vale registrar que o Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira.

ARTIGO 7O. 10, 12 17 =

Art. 7º - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º - Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º - O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Altrerado pela L-003.238-1057)

§ 3º - Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º - O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal. (Retificado DOU 17/07/1946)

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 3 (três) anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas às condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros afim de passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º - Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º - Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

 

Art. 8º - Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1º - Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º - O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa empenhada.

 

Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.

§ 1º - Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

 

Art. 10 - A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º - A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Alterado pela L-009.047-1995)

§ 2º - A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

 

Art. 11 - As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1º - Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2º - Os governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação.

§ 3º - Os governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

 

Art. 12 - É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1º - Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

§ 2º - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

O critério da extraterritorialidade é admissão de aplicação no território nacional de lei de outro Estado de acordo com os tratados internacionais.

ESTATUTO PESSOAL é quando as normas de um Estado acompanham o seu nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas relações.

A decisão proferida em país estrangeiro será homologada desde que não contrarie a soberania nacional e os princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio (exequatur = autorização para cumprimento, no Brasil, da sentença estrangeira).

PESSOAS NATURAIS:

É o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres (CC, art. 1º). Para ser pessoa basta existir.

Toda pessoa é dotada de personalidade, Istoé, tem capacidade para figurar numa relação jurídica. Toda pessoa tem aptidão genérica para adquire direitos e contrair obrigações (personalidade).

Capacidade: é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa. É, portanto, a medida da personalidade. Espécies:

    1. de direito ou de gozo: que é a aptidão que todos possuem;

    2. de fato ou de exercício ( tb chamada de ação): que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil.

A capacidade não se confunde com a legitimação. Esta é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos.

Incapacidade: é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Espécies:

    1. Absoluta: é a que acarreta a proibição total do exercício dos atos da vida civil. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do incapaz, sob pena de nulidade. É o caso: a) dos menores de 16 anos; b) dos privados do necessário discernimento; c) dos que, mesmo por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade.

    2. Relativa: é a que permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade. É o caso: a) dos maiores de 16 anos e menores de 18 anos; b) dos ébrios habituais, toxicômanos e deficientes mentais, que tenham discernimento reduzido; c) dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) dos pródigos.

Contudo, alguns atos poderão ser praticados pelos maiores de 16 e menores de 18 sem a assistência do seu representante legal. Exemplo: fazer testamento (art. 1860) e ser testemunha (art. 228, I).

Cessação da incapacidade: cessa quando desaparece a sua causa. Se esta for a menoridade, cassará em dois casos:

    1. pela maioridade, aos 18 anos;

    2. pela emancipação, que pode ser: a) voluntária: concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos; b) judicial: é a concedida por sentença; c) legal: é a decorrente de determinados fatos previstos em lei, tais como: pelo casamento.

Começo da personalidade natural: a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, que se constata pela respiração. Antes do nascimento não há personalidade. Mas o CC ressalva o direito do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, ainda que venha falecer instantes depois, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Encontrando-se os seus direitos em estado potencial, sob condição suspensiva, o nascituro pode praticar atos necessários à sua conservação, como titular de direito eventual (art. 130).

Individualização da pessoa natural:

- Pelo nome: é a designação pela qual a pessoa se identifica no seio da família e da sociedade. Elementos:

  1. prenome;

  2. sobrenome;

  3. agnome: sinal que distingue pessoas de uma mesma família (Júnior, Neto).

- Pelo estado: O estado da pessoa é a soma de suas qualificações, permitindo sua apresentação na sociedade numa determinada situação jurídica para que possa usufruir dos benefícios e vantagens dela decorrentes, e sofrer os ônus e obrigações que dela emanam. É o seu modo particular de existir.

Seus aspectos podem ser:

  1. individual: diz respeito às características físicas da pessoa (idade, sexo, cor, altura);

  2. familiar: indica a sua situação na família, em relação ao matrimônio e ao parentesco;

  3. político: concerne à posição do indivíduo na sociedade política.

Caracteres:

  1. indivisibilidade: o estado é uno e indivisível e regulamentado por normas de ordem pública; exceção: dupla nacionalidade;

  2. indisponibilidade: trata-se de bem fora do comércio, inalienável e irrenunciável;

  3. imprescritibilidade: não se perde e nem se adquire o estado pela prescrição, por outro lado não se pode obtê-lo por usucapião.

- Pelo domicílio: domicílio é a sede jurídica da pessoa. É o local onde responde por suas obrigações.

Espécies:

  1. necessário ou legal: é o determinado pela lei;

  2. voluntário: que pode ser: a) geral: quando escolhido livremente pela pessoa; b) especial: pode ser o foro do contrato (art. 78, CC) e o foro de eleição (art. 111, CPC).

Mudança: muda-se o domicílio, transferindo a residência com a intenção manifesta de mudá-lo (art. 74, CC).

Extinção da personalidade natural:

Extinção ocorre pela morte (morte irreversível de acordo com os avanços da medicina) (artigo 6°), que pode ser:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

5.1 MORTE REAL

A parada do sistema cárdio-respiratório com a cessação das funções vitais indica o falecimento do indivíduo. Tal aferição, permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita por médico, com base em seus conhecimentos clínicos e de tanatologia.

Maria Helena Diniz observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de parada cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e permanente da funções vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas”.

Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional da medicina.

As relações ligadas aos direitos da personalidade se extinguem, por outro lado as relações patrimoniais continuam após a morte (cessação de parte do cérebro, morte encefálica, que se prova pelo atestado médico, que leva ao registro civil, para lavratura do óbito, certidão de óbito; mas se não for feito o registro do óbito, a prova da morte pode ser feita por outros meios: testemunhas; o contrário também é verdade, ou seja, pode-se provar a vida, mesmo existindo um registro de óbito). Ex: fiança é personalíssima e se extingue com a morte.

A família tem legitimidade para defender os direitos da personalidade do morto; moral; imagem; gerando assim conseqüências jurídicas.

Questão de concurso (TRF2): se é cabível proteção dos direitos da personalidade do morto? SIM, nos termos dos artigos 12 (direitos da personalidade em geral) e 20 (direitos da personalidade referentes à proteção da imagem, escritos ou palavra), NCC. E qual a legitimidade para defesa dos direitos da personalidade do morto?

Depende da situação que se pretende proteger, nos direitos da personalidade em geral a legitimidade está no parágrafo único do artigo 12 (cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta e colateral até o quarto grau).

Na hipótese do artigo 20, a legitimidade é mais restrita, permitindo-se a proteção somente ao cônjuge, ascendentes e descendentes.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

O que prova a morte é a certidão de óbito, mediante, declaração médica, na qual o médico tem contato com o cadáver.

5.2 MORTE CIVIL

Não está mais consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, ela consiste na cessação da personalidade jurídica de quem está vivo, acontecia quando o devedor não pagava a sua dívida e era escravizado.

Porém, alguns entendem que ainda há casos de morte civil, que consiste na indignidade que é instituto de direito sucessório, trata-se da exclusão de uma herança que, em tese, teria direito, porque tenha cometido algum ato que justifique essa pena, que deve ser reconhecida por sentença. Godoy: não há propriamente uma perda da personalidade, perde-se somente o direito de herdar.

5.3 MORTE PRESUMIDA

Ocorre em duas hipóteses de morte presumida:

  • ausência (artigo 6o., 2a. parte)

  • morte presumida (artigo 7o.): é registrada no livro de óbito. Exemplos: Desaparecidos durante a ditadura militar, Ulisses Guimarães e Tsunami.

Os dois institutos são distintos.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

5.3.1 MORTE PRESUMIDA DO ARTIGO 7o.

Na morte presumida do artigo 7o., possivelmente a pessoa morreu; a morte é quase certa, apesar de não ser achado o corpo. Exemplo: acontecimento trágico. Se não se encontra o corpo não há como ser feito o atestado de óbito comum.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

É instituto jurídico novo trazido pelo CC/02 ao ordenamento jurídico, antes somente existia a ausência (mero desaparecimento sem notícias e tem por fim proteger o patrimônio).

Para a morte presumida não há necessidade de declaração de ausência, e ela tem cabimento nas seguintes hipóteses:

  1. Extremamente provável a morte de quem se encontrava em situação de perigo.

  1. Desaparecimento em campanha ou feito prisioneiro, não foi encontrado até dois anos após o término de guerra. (não fala somente de combatente, refere-se também aos civis, p. ex., fotógrafo).

Ressalvas: note-se há que existir um processo, denominado de PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO, ou seja, nos casos do artigo 7o. deverá haver um procedimento de justificação, com a oitiva de testemunhas, em que o juiz, por sentença declara o óbito (parágrafo único do artigo 7o.). A sentença somente será proferida depois de encerradas as buscas e averiguações e deverá prever a data provável do falecimento.

DIREITOS DA PERSONALIDADE:

É uma matéria que não estava sendo tratada no CC/16 e suscita várias questões, assim, houve uma mudança ideológica. Não representam uma aptidão específica, são direitos decorrentes diretamente da dignidade da pessoa humana, ou seja, são direitos essenciais para manutenção da dignidade da pessoa humana (que deve ser um princípio efetivo): direitos fundamentais, direitos humanos, direitos inatos. O CC/02 tratou de poucos direitos da personalidade, que estão previstos na própria CF/88 (elenco meramente enunciativo, exemplicativo).

O CC/16 pensava somente no proprietário, no marido, no contratante e no testador.

Conceito: conjunto de atributos físicos, psíquicos e espirituais do homem, tutelados juridicamente, mesmo sem conteúdo patrimonial.

Denominação: direitos personalíssimos, direitos individuais do homem.

Natureza Jurídica: havia uma resistência teórico-dogmática dizendo que não existia direito do homem pelo próprio homem (isso não se sustenta). Grande inovação da parte geral, mas a CF já tinha falado desses direitos, a existência positivada desses direitos já constava na CF/88 (artigo 5o.). Eles têm repercussão em todas as esferas do direito. Existem duas posições sobre a natureza jurídica dos direitos:

  1. Criação do direito positivo (Positivistas) – alguns autores pensam, minoritariamente, que os direitos da personalidade são adquiridos, sendo criação do ordenamento jurídico, eles devem estar positivados.

  2. Direitos inatos (Jusnaturalistas) – Todo indivíduo é uma pessoa, os direitos da personalidade têm como objeto a proteção da integridade de pessoa humana. Basta ser pessoa para possuir a titularidade deles, todos os indivíduos os possuem em igualdade de condições independentemente de positivação, desde o nascimento com a vida. São um valor máximo da sociedade, valor ético e moral, acima da mera positivação, que não pode isoladamente retirar os direitos da personalidade, mantendo em caráter protetivo dos direitos da personalidade que não podem ficar a mercê do legislador, ou seja, independentemente da previsão legal.

Doutrina Italiana: cláusula geral da personalidade estabelece que mesmo sem a previsão positivada pode ser protegido o direito da personalidade não especificado.

Titularidade: toda a construção teórica dos direitos fundamentais é resultante de uma visão atropomórfica, já que, voltado para a proteção do ser humano. Mas, há a proteção do nascituro que ainda não tem personalidade jurídica, ainda não é ser humano. Os direitos do nascituro não podem ser somente patrimoniais, devem ser garantidos os direitos da personalidade também. Exemplo: problema de grande discussão é sobre a possibilidade de deferimento de alimentos para o nascituro, como expressão do seu direito à vida.

Em relação à pessoa jurídica, o artigo 52 estabelece que a pessoa jurídica será titular de direitos da personalidade, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Dano moral no Brasil, quando haja violação direta é em relação aos direitos da personalidade, não somente ao sentimento de dor.

Caracteristicas – não existem direitos absolutos, todos são relativos, nem mesmo o direito à vida é absoluto, pois, aceita-se a legítima defesa.

  1. absolutos (Pamplona: os direitos da personalidade são os direitos mais próximos do que se pode chegar de direitos absolutos)

  1. Indisponibilidade relativa (há situação que pode haver disponibilização, ex. doar sangue é dispor da integridade física; alguns autores mais modernos utilizam termo disponibilidade relativa).;

  1. Irrenunciabilidade (por isso que o direito não legitima o suicídio);

  1. Intransmissibilidade (a família do falecido tem legitimidade para proteger os direitos da personalidade, em razão de interesse patrimonial, mas não há a transmissão da titularidade); absolutos (estão acima de todos os outros direito; ex. arremesso do anão);

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

  1. Oponibilidade “erga omines” (opostos contra todos, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo; nem o Estado pode afastar a aplicabilidade dos direitos da pessoa humana);

  1. Generalidade (todos têm direitos da personalidade);

  1. Extra-patrimonialidade (o que se valora é a dor e não o direito em si, que é extra-patrimonial, vida não tem valor que seja expressável em dinheiro; mas, há alguns direitos da personalidade que têm efeitos econômicos, sendo passível de negociação, p. ex., negociar a exploração onerosa da imagem).

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

QUESTÃO TRF2:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

  1. Imprescritibilidade (não há necessidade de decurso de tempo para se exercitar um direito da personalidade, ou seja, o decurso do tempo não afeta o exercício de um direito da personalidade, é o exercício de um direito, mas, da violação nasce uma pretensão que se extingue pela PRESCRIÇÃO; o direito da personalidade NÃO se perde, o que se pode perder é o exercício da pretensão, que ocorre, no caso do artigo 2 , § 3o, V, pretensão se reparação civil, no prazo de 03 anos).

  1. Impenhorabilidade (como o direito da personalidade não tem caráter patrimonial, também não podem ser objeto de constrição patrimonial, mas é claro que nas facetas de patrinomialidade é cabível).

  1. vitaliciedade (a pessoa humana somente pode ser protegida enquanto viva, mas, o CC/02 não afasta a proteção do morto, inclusive com a previsão de regras de legitimidade para proteção dos direitos da personalidade do morto, nos termos dos artigos 12 e 20). Há enunciado da JUSTIÇA FEDERAL, o artigo 12 é a regra, que é especificada pelo artigo 20.

CLASSIFICAÇÃO:

Direito à vida: é o direito da personalidade por excelência. Mas, pode ser relativizado em algumas circunstâncias, quando pela ponderação de interesses pretenda-se proteger um bem maior. EXEMPLO 01: matar alguém é legítima defesa, está afastada a proteção ao direito à vida como regra absoluta, excepcionando esse direito. EXEMPLO 02: aborto permitido legalmente, que aplica uma noção de moralidade média.

Nesse ponto, há discussão sobre a eutanásia e sobre o Direito à integridade física: doação de parte do corpo deve ser gratuita (exceto cabelo e sêmem). O corpo deve ser respeitado mesmo depois da morte (artigos 13 e 14). Importante é o artigo 15 = testemunhas de Jeová.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Direito à Integridade moral: direito ao nome, à imagem, ao sigilo, à privacidade.

ARTIGOS

Art. 11

Características

Art. 12

Tutela de personalidade, acesso ao judiciário para fazer cessar lesão a direito ou ameaça de lesão. Problema comum surge pelo conflito existente entre os direitos de honra, da imagem e da privacidade em confronto com o direito de informação, quando se refere ao controle preventivo. O parágrafo único tutela a defesa dos direitos da personalidade de quem já morreu, a tutela se defere ao cônjuge, aos parentes em linha reta e aos colaterais até 4o. grau. PROBLEMAS DO PARÁGRAFO:

  1. INTRANSMISSIBILIDADE DOS DIREITOS – os legitimados para a ação estão agindo por direito próprio? E se a honra deles não foi afrontada? Mas podem agir sem que tenham afronta a direito seu? Na verdade, trata-se de uma legitimação extraordinária, porque se trata do valor da dignidade da pessoa humana, o que transcende a limitação e tempo.

  2. CESSAÇÃO DA PERSONALIDADE COM A MORTE – a morte veda que o sujeito adquira novos direitos, mas alguns direitos projetam efeitos para depois da morte, p. ex., testamento e lei de imprensa, que já previa a proteção à honra do morto.

  3. COMPANHEIRO – tem que se considerar como na lista

  4. NÃO HÁ HIERARQUIA – entre as pessoas previstas no artigo, um não precisa esperar pelo outro

  5. INSTRUMENTOS DE TUTELA – podem ser utilizados instrumentos de tutela específica ou de indenização por dano material ou moral, alguns doutrinadores sustentam que os legitimados somente têm direito à tutela específica (CÉSAR PELUZO). GODOY pode utilizar-se de todos os instrumentos, a indenização reverte em favor de todos os herdeiros

Art. 13

Integridade física, disposição do corpo, de acordo com os bons costumes, gratuidade

Art. 14

Disposição do corpo depois da morte, fins altruísticos. Os familiares têm legitimidade para defender. Fala do cônjuge mas não do companheiro, mas deve-se entender que está aqui idéia de família da CF (art. 12, parágrafo único)

Art. 15

Ninguém pode ser forçado a tratamento médico.

Art. 16

Integridade moral, direito ao nome, abrange o pré-nome e o patromínico (Lei 6015/73) (apelido e sobrenome); o agnome é opcional (segundo, júnior, filho, sobrinho) o nome é definitivo e não imutável, a lei 6015 permite a mudança do nome em algumas situações ou inclusão de nome pelo qual é conhecida a pessoa.

Arts. 17,18,19 e 20

Aspectos do nome, ele não pode ser utilizado com fim vexatório; a imagem somente pode ser vinculada com autorização, mesmo a imagem das pessoas públicas não pode ser vinculado com cunho vexatório. Em algumas situações a imagem pode ser vinculada sem autorização quando for pessoa pública ou para garantir a administração da justiça.

Art. 21

Proteção específica pelo juiz à vida privada da pessoa natural.

Direitos Em Espécie (artigo 11) – há inúmeros outros direitos à personalidade: direito à vida (no DP, está protegida a vida, quando se pune o homicídio), direito à integridade física (deve ser estudado com abrangência maior do que a proposta pelo CC, p. ex., coação à submissão a exame físico), direito à honra, direito ao sucesso e à segurança (direito de vizinhança tutela esse tipo), liberdade de culto e de crença, liberdade de expressão e muitos outros.

  1. Direito ao próprio corpo vivo ou à parte do corpo vivo (artigos 13 e 15) - é vedado o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, salvo por exigência médica. O ato previsto aqui será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Não pode haver prática de ato de disposição do próprio corpo que possa ser oneroso, mas, pode-se vender extremidades: unha e cabelo. A operação de mudança de sexo é ato de disposição do próprio corpo, mas, fere aos bons costumes? Vários problemas como esse ficam sem resposta. Lei 9434 trata do transplante e não se aplica à doação de sangue, à pesquisa. No artigo 15, está prevista uma regra clara verdadeira, mas, incompleta.

Artigo 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

O CC/02 quer se referir a técnicas médicas novas e experimentais, mas, não responde quanto à possibilidade de tratamentos que em si não trazem riscos, sendo que a falta do tratamento que traria risco, o sujeito pode ser obrigado a se submeter? P. ex., na hipótese de quem se recusa à transfusão de sangue, por motivos religiosos.

  1. Direito ao próprio corpo morto (artigo 14) – a pessoa em vida pode autorizar um destino próprio para o seu cadáver, sendo uma finalidade científica ou altruísta não pode haver fins remuneratórios.

Artigo 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte

  1. Direito à imagem (artigo 20) – está tutelado na própria CF (art. 5o.) e consiste, classicamente, ao direito da pessoa a sua própria compleição física, ou seja, à sua imagem retrato, atualmente, esse conceito se estende também para a imagem atributo, que é a imagem que a pessoa desfruta sob o ponto de vista moral perante a comunidade (GODOY essa visão trata mais de direito à honra do que à imagem). Com a intenção de proteger o direito à imagem, acabou o legislador por criar óbices ao direito:

Artigo 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Sob o pálio de proteção ao direito de imagem, o CC/02 acaba confundindo outros direitos que não são da imagem: publicação de escritos (ou afeta a intimidade ou autoria, quando há valor literário); transmissão da palavra (direito à voz).

Pode-se proibir que alguém publique, disponha ou utilize a imagem de uma pessoa, sempre que essa utilização atingir à sua honra, boa fama e respeitabilidade ou para fins comerciais; mas, pode haver a divulgação indevida da imagem sem que haja as violações acima, p. ex., divulgar a imagem para outra campanha de finalidade altruística, sem autorização do titular.

Por outro lado, a utilização da imagem pode ser utilizada em outras situações que não sejam somente a necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, p. ex., tirar a foto do cenário, com pessoa que lá esteja eventualmente.

Assim, fica claro que o CC02 estabeleceu limitações que a própria CF não fez.

  1. Direito à privacidade (artigo 21) – já está na CF, o CC apenas repete, mas, poderia ao invés de ter usado vida privada, poderia ter utilizado o termo privacidade que é mais amplo.

  1. Direito ao nome (artigos 16 e seguintes) – o nome é um sinal identificativo e distintivo da pessoa, é o que distingue uma pessoa de outras, por isso, é um direito da personalidade, é direito à identificação; é tutelado de maneira autônoma. É tutelado contra a usurpação, assim, ninguém pode furtar nome alheio.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

O nome é composto (artigo 16) por um prenome que pode ser simples ou composto, mais um sobrenome (nome patronímico ou apelido de família) (pelo princípio da operabilidade, o termo sobrenome passou a ser técnico).

Artigo 16. Toda a pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome.

O sobrenome se compõe pela junção no sobrenome da mãe (em primeiro) e do pai (em segundo), o contrário também é possível (tradição em países de origem espanhola), mas não é costume; ou ainda, é cabível só o sobrenome do pai ou só o da mãe. Alguns autores falam do agnome que não é obrigatório no nome e consiste no indicador de posição no parentesco: júnior, filho, neto, terceiro, segundo, sobrinho. OBS. O agnome surgiu para registrar algum feito ou característica da pessoa: Alexandre, o grande.

Artigo 17. o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Artigo 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

O novo CC foi mais além e protege também o pseudônimo (Artigo 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome). Esse artigo 19 tem que ser interpretado de maneira extensiva.

Pseudômino é um nome suposto (inventado) que a pessoa utiliza para esconder seu próprio nome (p. ex., Julinho de Adelaide era o nome de Chico Buarque de Holanda). Há casos de nomes supostos, que não são pseudôminos mas também merecem proteção (p. ex., Fernando Pessoa que tinha heterônimo, que é criado para o personagem criado e não para esconder seu próprio nome). Também merece proteção o hipocorístico, que consiste no chamamento carinhoso. Finalmente, deve-se proteger a alcunha (apelido), que se for notória pode ser incorporada ao nome. Assim, todos eles são protegidos independentemente de qualquer registro.

Hipóteses de alteração de nome (Lei 6015/73, artigo 55 e seguintes):

  1. alteração voluntária (artigo 56) – sem motivo e no prazo de 01 ano após alcançar a maioridade, podendo livremente alterar o seu nome (sobrenome), pois a lei diz que o prenome é imutável, salvo para a correção de erros de grafia, mas não se pode suprimir sobrenome, podendo-se acrescentar sobrenome; mas, há quem defenda que essa alteração voluntária possa ser feita também do prenome;

  2. correção de erro de grafia do nome – pode alterar e corrigir a qualquer tempo o nome e o prenome;

  3. correção de homonímia – pessoas com nomes idênticos, para evitar a situação de homonímia, fazendo-se um acréscimo de sobrenome (nome) ou de prenome composto;

  4. proteção às testemunhas (Lei 9807/99) – mudança do prenome e nome como forma de proteção à sua integridade, também se incluem aqui as vítimas;

  5. adoção – rompe sempre o vínculo biológico, o adotado recebe o sobrenome (nome) dos pais adotivos, o prenome pode ou não ser alterado, dependendo da existência de requerimento dos pais adotivos e se a criança for menor;

  6. alteração de nomes ridículos – que causem um constrangimento para o seu titular, a rigor, esses nomes não podem ser registrados, cabendo ao registrador o dever de impedir o registro. Nem sempre é fácil definir o que é um nome ridículo. Várias posições sobre a mudança de nomes para os transexuais;

  7. alcunha notória / famosa (artigo 58, Lei 6015/73) – é um apelido pelo qual a pessoa é publicamente conhecida, p. ex., Lula e Xuxa;

  8. casamento e união estável – no CC/16, a mulher poderia acrescer ao seu patronímico os nomes do marido, com a CF foram igualados homens e mulheres, o novo CC expressamente permitiu que qualquer um dos cônjuges pode acrescer adotar o sobrenome uns dos outros, até ao mesmo tempo, compondo um novo sobrenome que será dos dois. No estado de SP, há norma administrativa que permite ao cônjuge com o casamento, adotar o sobrenome do outro com a supressão total ou parcial do próprio nome, com a idéia de evitar sobrenomes muito grandes. GODOY essa regra é contra legem porque pode prejudicar a identificação do nome de solteiro.

Na CF/88, estão expressos os seguintes direitos da personalidade, ou seja, têm tutela constitucional (artigo 5o., X):

Honra: é o conjunto de qualidades morais que as pessoas detêm e é reconhecido. As pessoas jurídicas possuem a honra objetiva, conceito axiológico.

Imagem: é a representação da pessoa perante a sociedade, por sua vez a imagem pode ser: IMAGEM-RETRATO (figura) e IMAGEM-ATRIBUTO (Exemplo: alguém afirma que Zeca Pagodinho parou de beber; NÃO há violação da honra, mas da IMAGEM-ATRIBUTO), o último não se confunde com a honra subjetiva, que exige um juízo de valor. Nesse ponto, há na doutrina

Privacidade: conjunto de fatores hereditários ou socialmente adquiridos, que forma a personalidade psíquica do homem e que ele permite seja dividido entre seus familiares e amigos próximos. Não se confunde com a intimidade (afastar-se dos sentidos de outras pessoas). Nesse ponto, é que se fala nos programas de realidade, que mostram pessoas confinadas.

Deve-se preocupar com a prevenção para evitar-se a lesão. Em caso de conflito entre direitos da personalidade, devem ser aplicados: princípio da razoabilidade e ponderação de interesses.

Estado De Filiação:

O estado de filiação desligou-se da origem biológica e de seu consectário, a legitimidade, para assumir dimensão mais ampla que abranja aquela e qualquer outra origem. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não biológica. Daí, é de se repelir o entendimento que toma corpo nos tribunais brasileiros de se confundir estado de filiação com origem biológica, em grande medida em virtude do fascínio enganador exercido pelos avanços científicos em torno do DNA. Não há qualquer fundamento jurídico para tal desvio hermenêutico restritivo, pois a Constituição estabelece exatamente o contrário, abrigando generosamente o estado de filiação de qualquer natureza, sem primazia de um sobre outro.

Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa humana é único e de natureza sócio-afetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos. Portanto, não pode haver conflito com outro que ainda não se constituiu.

AUSÊNCIA: (artigo 22 e seguintes).

É um instituto que quer regrar a situação de alguém que desapareceu do seu domicílio sem que se tenham notícias do que de desapareceu e que não deixou representante.

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

A lei dá uma solução para o destino do patrimônio do desaparecido, permitindo a transmissão para os herdeiros, mesmo sem a existência de comprovação de morte provável. Ela depende de sentença judicial, mas não permite que seja lavrado óbito (o que ocorre com a morte presumida, ou seja, quando o juiz profere a sentença, determina que se lavre o assento de óbito).

O procedimento judicial de ausência não mudou muito em relação ao CC anterior, a não ser para adequá-lo ao CPC, basicamente são adequações relacionadas a prazos. Fases do procedimento de ausência:

Curatela ou Curadoria dos bens do ausente

Qualquer interessado ou o MP informa ao juiz que alguém desapareceu e requer que seja nomeado um curador para os bens do ausente. Os legitimados familiares entram com o pedido de curadoria, não há prazo de desaparecimento;

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Duração 01 ano, período no qual o juiz tenta encontrar o ausente. Esse prazo será aumentado por 03 anos para aquele que tinha representante, mas que deixou de sê-lo (morreu ou renunciou). Será nomeado curador durante 1 ano se não foi deixado representante, se deixou o prazo será de 03 anos

Publicam-se editais para tentar encontrá-lo. Nesse prazo serão publicados editais de 2 em 2 meses, no final disso pode ser aberta a sucessão provisória.

Sucessão provisória

Já o Código Civil falou que simplesmente depois do decurso do prazo pode ser aberta a sucessão (divergência entre o CC e o CPC).

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

A pedido de alguém que tenha interesse na sucessão.

O patrimônio do ausente fica sob a posse de seus herdeiros, que não têm a disponibilidade dos bens, não podendo aliená-los, a não ser por autorização do juiz, para em casos de evitar a deterioração dos bens, preservando seu valor econômico.

Aberta a sucessão provisória, já gera efeitos patrimoniais, mas não podem os bens ser vendidos, podem ser utilizados os frutos, a venda somente pode ocorrer com autorização judicial

O prazo é de 10 anos, durante os quais o ausente pode voltar e retomar seu patrimônio integralmente. Esse prazo deverá ser reduzido para 05 anos, quando o desaparecido já contava com 80 anos;

Sucessão definitiva

Aberta essa fase a propriedade dos bens do ausente se transfere aos herdeiros, mas existe ainda um prazo de espera, consiste em um novo prazo de 10 anos, no qual o ausente ainda pode voltar e retomar o seu patrimônio, consiste nos bens que já eram dele e os que estejam no lugar dos que foram alienados (regra de sub-rogação).

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Apenas depois desse prazo, é que não haverá mais condição. Depois desse prazo, o ausente somente terá direito aos bens que se encontrem in natura, ou seja, aqueles que não tenham sido alienados.

EFEITOS NÃO PATRIMONIAIS

No CC/16, a ausência tinha somente essa função patrimonial. No CC/02, a ausência passa a ter um efeito que o anterior não tinha: efeito pessoal familiar, agora, o cônjuge do ausente pode se casar (artigo 1571, extinção do casamento, o vínculo matrimonial somente se desfaz pela morte ou divórcio, aplicando-se esse preceito ao declarado ausente).

Em que momento do processo trifásico de ausência pode o cônjuge se casar? Passada a sucessão provisória, mas não é matéria pacífica.

Qual a vantagem de esperar, se se pode fazer o divórcio direto, depois de 02 anos de separação de fato? Mantém-se durante o prazo a condição de herdeiro e por motivos íntimos (religiosos).

Reaparecimento do ausente depois do casamento do cônjuge (mesma questão que pode ocorrer na morte presumida), como ficam os casamentos? O CC/02 não resolveu expressamente essa questão. O Código Italiano afirma que prevalece o primeiro e o código alemão afirma que é o segundo. GODOY a declaração de ausência rompe o primeiro casamento. O estado civil do cônjuge do ausente é indefinido.

Assunto já atualizado pelo CPC, todo o procedimento previsto lá, é aplicado aqui. Instituto patrimonial visa a regular a situação patrimonial das pessoas que tenham desaparecido do seu domicílio, mesmo que tenham deixado representante. Causa do pedido é a administração de bens.

COMORIÊNCIA

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Trata-se de uma situação de morte simultânea prevista no artigo 8o., CC/02, ou seja, é a situação de falecimento de duas pessoas ao mesmo tempo e não se consegue estabelecer quem morreu primeiro. Somente tem relevância prática, se se tratar de familiares que interfiram nas relações sucessórias. Presume-se que ambos morreram ao mesmo tempo. É fundamental fixar o momento cronológico das mortes, em decorrência dos seus efeitos patrimoniais.

Se a questão do concurso der a ordem cronológica das mortes, não se aplica a presunção da comoriência:

Se no concurso não houve a indicação da ordem das mortes, aplica-se a presunção do artigo 8o. Isso significa que aplicando-se a regra da comoriência, serão abertas cadeias sucessórias distintas. Não podendo indicar a ordem cronológica, um comoriente não herda do outro, o patrimônio será dividido.

Artigo 8o. se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

COMORIÊNCIA: JURISPRUDÊNCIA

TIPO DE PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO NÚMERO: 70005129416

RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE

EMENTA: INVENTÁRIO. HABILITAÇÃO. COMORIÊNCIA. Não havendo prova da precedência das mortes, a presunção legal é a da comoriência, ou seja, da simultaneidade dos falecimentos, não havendo transmissão de direitos entre os comorientes. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de instrumento nº 70005129416, Oitava Câmara Cível, TJ/RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 28/11/2002)

TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS

Data de julgamento: 28/11/2002 nº de folhas:

Órgão julgador: Oitava Câmara Cível. Comarca de origem:Ccomarca de Guaporé

Seção: Cível. Tipo de processo: Agravo de instrumento

Número: 598569952 Relator: Maria Berenice Dias

EMENTA: INVENTARIO. COMORIENCIA. INDENIZACAO DECORRENTE DE SEGURO DE VIDA. TENDO O CASAL E OS FILHOS FALECIDO SIMULTANEAMENTE, VITIMAS DE ACIDENTE AUTOMOBILISTICO, NAO SE OPEROU SUCESSAO ENTRE AQUELES, NEM ENTRE AQUELES E ESTES. ASSIM, A INDENIZACAO DECORRENTE DE APOLICE DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO, EM QUE OS CONSORTES CONSTAVAM RECIPROCAMENTE COMO BENEFICIARIOS, E DE SER PAGA DE FORMA RATEADA AOS HERDEIROS DE AMBOS. AGRAVO IMPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 598569952, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 17/03/1999)

TRIBUNAL: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS

Data de julgamento: 17/03/1999 nº de folhas: órgão julgador: sétima câmara cível

Comarca de origem: porto alegre seção: cível

TAC/PR: Nº do Acórdão: 16882 Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível Tipo de Documento: Acórdão Comarca: Londrina Processo: 0235799-5 Recurso: Apelação Cível Relator: Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima

Revisor: Manassés de Albuquerque Julgamento: 14/10/2003 17:55 Ramo de Direito: Cível Decisão: Unanime

Dados da Publicação: DJ: 6483

Ementa: Apelação Cível. Execução de título extrajudicial. Contrato de seguro em grupo. Cláusula suplementar de inclusão do cônjuge. Título executivo. Art. 585, III, e VII, do CPC, combinado com art. 27 do Decreto-Lei 7366. Comoriência. Legitimidade. Planilha do débito. Atualização do débito. TR. Juros moratórios. Termo inicial. Recurso parcialmente provido. 1. Quer pelo disposto no artigo 585, III, do CPC, quer aplicando-se o art. 585, VII, do CPC, cumulado com o art. 27 do Decreto-Lei nº 7366, é plenamente possível a cobrança dos prêmios de seguro via processo de execução. 2. A obrigação de indenizar não decorre do prêmio devido pelo falecimento da principal segurada, mas da ausência da demonstração de ser ela pré-morta em relação ao seu cônjuge. 3. O que se deu foi solução diversa da pretendida pelo apelante e não desconsideração do que fora contratado. 4. A sentença atacada em momento algum se baseou no Código de Defesa do Consumidor ou dele tratou. Ademais, a matéria, por não ter sido objeto de discussão em Primeiro Grau, não pode ser revista neste Tribunal, sob pena de supressão de instância e desrespeito ao princípio do duplo grau de jurisdição. 5. "d) - finalmente, aquele que pretenda fundar um direito sobre a sobrevivência de um ou de outro terá de arcar com o ônus probatório. E a prova há de ser cabal e completa. Como decidiu o TJRJ, "somente a prova absoluta de premoriência tem o mérito de afastar a presunsão juris tantum de comoriência estabelecida por expressa disposição de lei" (Arquivo Judiciário, 120134).""(Monteiro, Washington de Barros, Revista Jurídica nº 149, março de 1990, pág. 78). 6. Ocorrendo o fenômeno da comoriência, inexiste a transmissão de direitos hereditários entre os comorientes , mas não há impedimento de que tal ocorra em relação aos herdeiros. 7. Eventuais imperfeições no demonstrativo do débito não são razões para extinguir a execução, pois foi suficiente para possibilitar a defesa, além de que o eventual sucesso nos embargos importa na correção de equívoco, se existente. 8. A TR, como se sabe, tem natureza de taxa de juros e não de atualização monetária, não podendo, por este motivo, ser utilizada como tal. 9. Os juros de mora são devidos desde o momento da recusa do pagamento.

Não se pode esquecer do direito de representação das sucessões, ex. morrem o pai e o filho ao mesmo tempo, os netos receberão a herança do avô em razão do direito de representação. Godoy é como se os dois não existissem, ou seja, um não participa da herança do outro. Assim, o direito brasileiro acolhe o princípio da simultaneidade, para fins de comoriência (questão de concurso).

ATENÇÃO: esta regra somente é aplicável, se não se puder precisar os instantes das mortes. No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes, a lei firmará a presunção de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqüências práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente não herda do outro.

TUTELA E CURATELA

TUTELA:

É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar os seus bens. Ela destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.

Dispõe o art. 1728 do CC que os filhos menores são postos em tutela:

    1. com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

    2. em caso de os pais decaírem do poder familiar. Constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este. Caso os pais recuperem o poder familiar, ou se este surgir coma adoção ou o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará a tutela. Se o menor ainda se encontra sob o poder familiar, só se só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo.

Ser tutor é considerado um encargo público e obrigatório, salvo nas hipóteses dos arts. 1736 ( (a) mulheres casadas; b) maiores de 60 anos; c) aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de 3 filhos; d) os impossibilitados por enfermidades; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; f) aqueles que já exerceram tutela ou curatela; g) militares em serviço) e 1737 (quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la).

Formas de tutela:

  1. testamentária: é a tratada nos arts. 1729 e 1730 do CC, que atribuem o direito de nomear tutor somente aos pais, em conjunto, desde que detenham o poder familiar (essa falta gera nulidade). Não há a prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deverá ser feita por ambos. Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver no exercício do poder familiar, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de última vontade do testador. A nomeação é feita por testamento ou por outro documento autêntico (codicilos, escritura);

  2. legítima: não havendo nomeação de tutor, incumbirá a tutela aos parentes consangüíneos do menor. Essa tutela obedecerá uma ordem preferencial: 1º) ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; 2º) colaterais até o 3º grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. Vale salientar, que o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela. A bem do menor, poderá o juiz altera-la e até não nomear nenhum dos parentes, pois prevalecerá o interesse do incapaz;

  3. dativa: ocorre quando não há a possibilidade nem da tutela testamentária, bem como da legítima. Ela tem, portanto, um caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor;

  4. do menor abandonado: que terá o tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Essa tutela está regulamentada pelo ECA, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. É uma espécie de tutela estatal;

  5. tutela de fato ou irregular: ocorre quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de negócios;

  6. tutela ad hoc ou provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato, sem a destituição dos pais do poder familiar;

  7. tutela dos índios: é também uma espécie de tutela estatal. Atualmente está regulamentada pelo Estatuto do Índio e é exercida pela União por meio da Funai. O índio pertencente às comunidades não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da Funai para a prática de qualquer ato da vida civil. Porém, para ser liberado dessa tutela, precisa estar adaptado à civilização, preenchendo os requisitos do EI, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a manifestação da Funai.

O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, contudo, sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a prestar contas de 2 em 2 anos. Essas contas serão verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas.

A venda de imóveis pertencentes ao menor só poderá ser feita mediante autorização judicial e quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial.

Determinados atos, nem mediante autorização judicial, o tutor poderá praticar sob pena de nulidade: a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

O CC/02 inova ao autorizar o juiz a nomear um produtor para fiscalizar os atos do tutor. O produtor corresponderá à figura do gestor de negócios do menor ou pupilo.

Cessação da tutela:

  1. Em relação ao menor:

    1. com a maioridade;

    2. com a emancipação;

    3. ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

  1. Em relação ao tutor:

    1. ao expirar o termo em que era obrigado a servir. O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo de 2 anos;

    2. ao sobrevir escusa legítima;

    3. ao ser removido;

    4. quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade;

    5. se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (art. 436, parágrafo único, CLT).

CURATELA:

É o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, não pode faze-lo por si só. Assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas modificações:

  1. o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro quando interdito. Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador o pai ou a mãe e, na falta destes, o descendente mais apto. na falta dessas pessoas, competirá ao juiz escolher o curador;

  2. havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento próprio;

  3. a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado.

Outras diferenças entre a tutela e a curatela:

TULELA

CURATELA

Destinada a menores de 18 anos.

É deferida, em regra, para maiores. Mas poderá ser deferida ao nascituro, ao relativamente incapaz entre 16 e 18 anos que sofra das faculdades mentais.

Pode ser testamentária, com a nomeação do tutor pelos pais.

É sempre deferida pelo juiz.

Abrange a pessoa e os bens do menor.

Poderá compreendes somente a administração dos bens do incapaz, como no caso dos pródigos.

Os poderes do tutor são mais amplos.

Os poderes do curador são mais restritos.

Características relevantes da curatela:

  1. os seus fins são assistenciais;

  2. tem caráter eminentemente publicista: decorre do dever do Estado de zelar pelo interesse dos incapazes;

  3. tem, também, caráter supletivo da capacidade;

  4. é temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver;

  5. a sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade: que é obtida por meio do processo de interdição, disciplinado nos art. 1177 e seguintes do CPC.

Pessoas sujeitas à curatela:

  1. aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

  2. aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

  3. os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

  4. os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; os pródigos;

  5. os nascituros: será possível em duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b) não tendo a mãe o exercício do poder familiar. Essa última hipótese só pode ocorrer se ela tiver sido destituída do poder familiar em relação a filhos havidos anteriormente, pois tal sanção atinge toda a prole. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que o seu curador será o mesmo do nascituro;

  6. o enfermo ou portador de deficiência física, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de fazê-lo, que seja requerida por seus pais ou tutores, por seu cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer parente, ou pelo MP, a fim de cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Essas espécies de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a prática de determinados atos, tais como: a) quando colidir o interesse dos pais com o do filho (art. 1692, CC); b) quem instituir um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados (art. 1733, §2º, CC); c) se falecer alguém sem deixar testamento e nem herdeiro conhecido, os bens da herança ficarão sob a guarda e a administração de um curador (art. 1819, CC).

Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como nos processos de interdição ajuizados pelo MP, na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou com hora certa etc.

O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor dos filhos menores não emancipados do incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada.

Os atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no momento aparentasse alguma lucidez. Isso porque o nosso ordenamento jurídico não admite os chamados intervalos lúcidos.

Segundo o art. 1768 do CC, a interdição deverá ser promovida:

  1. pelos pais ou tutores;

  2. pelo cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer parente;

  3. pelo MP: que só poderá promover em caso de doença grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas anteriores, ou se, existindo, forem incapazes. Não é necessário que o MP notifique previamente as demais pessoas mencionadas no art. 1768, estipulando-lhes um prazo para suprir a omissão.

Essa enumeração é taxativa, mas não preferencial.

O art. 1783 do CC dispensa o cônjuge curador, salvo determinação judicial, de prestar constas de sua administração, quando o regime de bens do casamento for de comunhão universal.

Quanto ao exercício da curatela, basicamente aplicam-se as mesmas regras sobre a tutela, no que não contrariarem as peculiaridades do primeiro instituto, inclusive as referentes a escusas, remoção do curador e cessação da curatela.

PESSOAS JURÍDICAS:

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O novo CC/02 teve a preocupação de ser uma teoria geral sobre as pessoas jurídicas para todo o direito, por isso que essa parte é tão detalhada. Historicamente, surgiu a necessidade de personificação das pessoas jurídicas, enquanto fatos associativos humanos.

Decorrência do fato associativo, a pessoa jurídica pode ser definida como o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria para a realização de fins comuns. A pessoa jurídica nasceu do fato associativo. Alguns Estados falam em outras denominações: pessoas civis, pessoas místicas e outros.

LIMITAÇÕES DAS PESSOAS JURÍDICAS

Têm personalidade e capacidade que não são as mesmas das pessoas naturais, as pessoas jurídicas nesse aspecto encontram certas limitações:

    1. Não são titulares de direito de família

    2. Podem ser titulares de direitos extrapatrimoniais (danos morais, súmula 227) (artigo 52 possibilita no que couber a extensão do sistema protetivo dos direitos da personalidade das pessoas naturais, pode ser estendido às pessoas jurídicas) (o dano extrapatrimonial é um dano in re ipsa, ou seja, é uma afronta a um direito da personalidade, que tem sua origem axiológica na dignidade da pessoa humana; os direitos da personalidade da pessoa jurídica podem ser semelhantes aos direitos da personalidade da pessoa natural, para que possa alcançar a sua finalidade até mesmo em prol das pessoas naturais) Direitos da personalidade da pessoa jurídica (art. 52) – pacificou o entendimento no sentido de que esses direitos devem ser protegidos. Visa-se à proteção da honra e da imagem, ou seja, sua integridade moral. O artigo fala “no que couber”, ou seja, nos direitos que forem compatíveis.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

    1. Têm uma limitação intrínseca para titularidade e exercício de direitos, que consiste no atendimento aos seus fins (objetivo social).

    2. A manifestação da vontade das pessoas jurídicas se faz de forma especial, porque não têm voz, precisam então de um órgão técnico para sua representação (presentação). Quem gerencia a pessoa jurídica, não fala PELA pessoa jurídica, fala como se fosse ela mesma a própria pessoa jurídica. No artigo 49, está previsto que se faltar o órgão de representação, o juiz nomeará um administrador provisório, a requerimento de qualquer interessado. A nomeação do juiz será feita para a prática de ato específico.

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

3 NATUREZA JURÍDICA DAS PESSOAS JURÍDICAS

Nesse ponto, foram desenvolvidas teorias explicativas:

Teorias Negativistas – a pessoa jurídica não existe, é um simples patrimônio coletivo, condomínio ou grupo de pessoas físicas. BRINZ e BEKKER afirmavam tratar-se de mero patrimônio destinado a um fim. Outra vertente de pensamento imaginava a pessoa jurídica como uma forma de condomínio (PLANIOL, WIELAND e BARTHÉLEMY). Finalmente, BOLZE e IHERING defenderam tese no sentido de que os próprios associados (pessoas físicas) seriam considerados em conjunto. Também negavam a existência da pessoa jurídica IEHRING e DUGUIT.

Teorias Afirmativistas – a pessoa jurídica tem existência como sujeito de direito. Embora afirmem a existência apresentavam divergência entre si:

  1. Teoria Da Ficção (Savigny) A pessoa não existe realmente, ela é uma mera ficção, não era possível visualizar o corpo. Kelsen é adepto dessa teoria. Ou seja, a pessoa é mera ficção legal, o que predominou até o século XVIII. Com o fortalecimento da criação dos Estados, começou-se a verificar que essa teoria não atendia, na medida em que, não se pode aceitar a idéia de que o Estado é mera ficção jurídica. Não reconhecia existência real à pessoa jurídica, imaginando-a como uma abstração, mera criação da lei.

  1. Teoria Da Realidade Objetiva Ou Organicista existência social. CLÓVIS BEVILÁQUA DISCÍPULO DE AUGUSTO COMTE. Sustentava que a pessoa jurídica não seria mera abstração ou criação da lei, tendo existência própria, real, social, como os indivíduos (SCHÄFFLE, LILIENFELD, BLUNTSCHLI, GIERKE, GIORGI, FADDA e BENSA, LACERDA DE ALMEIDA, CUNHA GONÇALVES e o próprio CLÓVIS BEVILÁQUA). Tratava-se de uma teoria sociológica, organicista.

  1. Teoria Da Realidade Técnica – é um meio termo em relação às duas teorias acima. Para ela, a pessoa jurídica existe sim, uma existência diferente da existência da pessoa física; ela existe porque tem uma vontade própria distinta da vontade de seus sócios; também tem patrimônio próprio distinto do de seus membros. O artigo 20 do CC/1916 incorporou essa teoria, mas o CC/2002 não trouxe expressamente o dispositivo, mas por exceção (desconsideração da personalidade jurídica) confirmou a teoria, ou seja, não trata da regra, mas somente da exceção (artigo 50). Continua vigendo essa teoria. A pessoa jurídica teria existência real, não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito (SALEILLES, GENY, MICHOUD, FERRARA).

No Brasil, é adotada a teoria da realidade técnica (apesar de existir controvérsia), conforme se pode observar da análise do artigo 45, CC/02. Porque: a pessoa jurídica mesmo sem existência física ou tangível, há uma realidade social, somente com o registro a pessoa jurídica passa a ter existência legal.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

NASCIMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS

As pessoas jurídicas começam a nascer no instante em que pessoas naturais se reúnem para formar uma pessoa jurídica. Mas a pessoa jurídica nasce somente com o registro, que tem natureza constitutiva, pois é ele que dá personalidade jurídica às pessoas jurídicas.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

O artigo 45 prevê que o registro da pessoa jurídica é constitutivo (a personalidade só surge com o registro), já que por ele se inicia a existência da pessoa jurídica. Registro nos órgãos competentes, as autorizações administrativas são necessárias para o funcionamento da pessoa jurídica. Enquanto a pessoa jurídica não for registrada, ela não tem existência legal, sendo uma mera sociedade de fato ou sociedade irregular, que o código tratou de SOCIEDADE EM COMUM (artigo 986 e seguintes). Somente com o registro é que a sociedade surge. Enquanto não há registro o próprio sócio responde pessoal e ilimitadamente pelas dívidas sociais.

Algumas pessoas jurídicas dependem também de autorização administrativa para funcionar, p. ex., atividades bancárias, securitárias, exploradoras de minas; ficando expresso no CC/02, que essa autorização deverá ser apresentada desde o registro

Com a criação das pessoas jurídicas, passa a existir uma separação jurídico-patrimonial entre a pessoa jurídica e os bens das pessoas naturais. O Artigo 46 elenca os requisitos necessários para constituir uma pessoa jurídica, é um artigo muito detalhado. O ato constitutivo da pessoa jurídica deve revelar tudo o que importa para a constituição da pessoa jurídica: denominação, quadro social (sócios) ou associativo (associados), sede, objetivo ou finalidade, quais as formas de alteração do próprio ato constitutivo e outros.

Artigo 46. O registro declarará:

I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores;

III – o modo porque se administra e representa ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

São atos constitutivos levados ao registro:

  • contrato social – nas sociedades (dependendo do tipo societário).

  • estatuto – associações, partidos políticos, fundações, organizações religiosas.

DESCONSIDERAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

Desconsideração da pessoa jurídica(DISREGARD DOCTRINE = DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA). Foi teoria desenvolvida por ROLF SERECK e, nacionalmente, foi RUBENS REQUIÃO quem introduziu os estudos no Brasil.

Dois casos foram paradigmáticos para o início da teoria:

  1. Bank of United States vs. Deveaux (CORTE AMERICANA);

  1. Caso julgado em 1896 (Salomon Vs Salomon Co) (INGLATERRA). Salomon quis constituir uma cia, elaborou um contrato social no qual ele tinha 99% das ações. Essa sociedade começou a atuar no mercado, angariando dívidas. Para tentar se salvar, Salomon começou a emitir títulos no mercado, que foram comprados por ele mesmo, passando a ser o primeiro da fila no recebimento dos créditos. Os demais credores alegaram que Salomon usou da pessoa jurídica para fins de fraude.

Essa teoria sustenta o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, em caso de abuso ou fraude, para permitir que os credores lesados satisfaçam os seus créditos no patrimônio pessoal dos sócios ou administradores. Lamentavelmente, no Brasil, a teoria não tem sido bem aplicada, tendo como um dos problemas a confusão que o juiz faz entre: desconsideração e despersonificação.

DESCONSIDERAÇÃO

DESPERSONIFICAÇÃO

Para desconsiderar é preciso apontar o cumprimento dos requisitos. A desconsideração é um ato de força é uma sanção.

Aniquila a pessoa jurídica, em alguns casos ela pode ser aplicada, é como se fosse a aplicação em último grau da desconsideração

Aniquila a pessoa jurídica

EXEMPLO: ativo maior que o passivo não significa a aplicação da desconsideração

EXEMPLO: despersonificação das torcidas organizadas em SP

A teoria não consiste nem em destruir e nem em questionar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, mas sim REFORÇA-LO, buscando compatibilizar a importância da pessoa jurídica para o sistema econômico vigente, ao mesmo tempo em que coíbe FRAUDE E ABUSOS praticados por seu intermédio.

O CC/16 não tratou do assunto. A primeira lei a constar foi o CDC1 (artigo 28 – abuso, § 5o. obstáculo ou óbice para a defesa do consumidor, ou seja, dissociada da idéia de abuso – Lei 8.078) e já vinha sendo aplicada pela jurisprudência. Sempre está associada a um abuso cometido pelo sócio, usando a pessoa jurídica para o seu próprio interesse. Outras leis que trataram da desconsideração:

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

A despersonalização prevista no CDC, pode ser decorrente das seguintes situações:

    1. Decorrente da Teoria Ultra Vires: violação do estatuto social ou atuação dos administradores fora dos poderes que possuem legalmente;

    1. Responsabilização por atos de gestão ordinária: falência, gestão temerária, crime falimentar;

    1. Fraude creditoris.

Essa desconsideração tem como fundamento lógico-jurídico a vedação do abuso do direito, já que o direito de propriedade tem função social.

  • LEI ANTITRUSTE 8884/94

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

  • LEI AMBIENTAL 9605/98

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

CC/02 (artigo 50), que não revogou as leis acima que ainda têm aplicação setorial.

O parâmetro para aplicação está ligado à administração, com desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Com ela, o patrimônio dos sócios passa a responder. Não se exige um prazo processual específico para aplicação.

Artigo 50. Em caso de ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, abuso esse que pode ser caracterizado pelo DESVIO DE PERSONALIDADE ou CONFUSÃO PATRIMONIAL, verificado o abuso, pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do MP, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Teresa Cristina G Pantoja: a redação do CC/02 contém exagero em relação às outras leis.

Também está relacionada à idéia de abuso, o bem jurídico protegido por essa medida é a boa-fé dos indivíduos que mantenham relações jurídicas com as pessoas jurídicas.

Os requisitos devem ser comprovados pelo requerente ou MP. A concessão da desconsideração da personalidade jurídica pode ser dada em qualquer tipo de processo, inclusive em sede de MS, há acórdão do STJ nesse sentido.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA

RMS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD). FRAUDE. INVESTIGAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT. VIA NÃO ADEQUADA. 1. Havendo, dentro dos limites que o mandado de segurança permite e autoriza, certeza, pelo teor do julgado recorrido, da ocorrência de fraude na venda de ações, admite-se, através do instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

2. O acolhimento de tese em contrário, esbarra na necessidade de investigação probatória, vedada em sede de mandado de segurança.

3. Recurso ordinário improvido. (RMS 12873/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02.12.2003, DJ 19.12.2003 p. 464)

ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICAque pode ocorrer por, ou seja, que é caracterizado por DESVIO DE PERSONALIDADE ou CONFUSÃO PATRIMONIAL

A desconsideração pode ser feita liminarmente, mas sempre por meio de decisão fundamentada. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA é a possibilidade de estender algumas obrigações da pessoa jurídica para os seus membros, em decorrência da utilização de meio fraudulento, possível graças à independência da personalidade jurídica.

São exemplos de abuso: desvio de personalidade ou confusão patrimonial. A desconsideração significa uma ineficácia relativa da pessoa jurídica na relação jurídica, para todas as demais finalidades a personalidade jurídica da pessoa jurídica permanece intacta. Essa é a diferença que a doutrina faz sobre a desconsideração e a despersonificação.

Há um projeto que será convertido em lei nesse ano (2005), terá aplicação em qualquer instância e em qualquer recurso. Na justificativa, o relator afirma que foi feito para evitar abusos na justiça do trabalho, isso é complicado, porque o projeto está sendo dirigido para a justiça do trabalho, e a divisão dos poderes?

PROJETO DE LEI Nº 2.426, DE 2003

(SUBSTITUTIVO DO RELATOR)

Disciplina o procedimento de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica e dá outras providências.

AUTOR: DEP. RICARDO FIÚZA

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. A desconsideração da personalidade jurídica, para fins de imputar obrigação passiva da pessoa jurídica a seu membro, instituidor, sócio ou administrador obedecerá aos preceitos desta lei.

Parágrafo único. Aplica-se, também, o disposto nesta lei às decisões da justiça comum, federal e estadual, e da justiça do trabalho que implicarem na responsabilização direta, em caráter solidário ou subsidiário, do membro, instituidor, sócio ou administrador pelos débitos da pessoa jurídica.

Art. 2º. A parte que postular, no processo de execução, a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilidade pessoal de membro, instituidor, sócio ou administrador por débito da pessoa jurídica, indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos praticados e as pessoas deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir na lide.

Parágrafo único. Nas hipóteses em que a execução puder ser promovida de ofício pelo juiz, a decisão que declarar a desconsideração da personalidade jurídica ou aquela cujos efeitos implicarem na responsabilização pessoal de terceiros por débito da pessoa jurídica, além de nominar as pessoas atingidas, deverá indicar, objetivamente, quais os atos por elas praticados, sob pena de nulidade. Seria mais técnico dizer DECRETAÇÃO e não declaração.

Art. 3º. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, o juiz estabelecerá o contraditório, facultando-lhes o prévio exercício da ampla defesa.

§ 1º. O Juiz, ao receber a petição, ou mesmo nos casos em que verificar, de ofício, a presença dos pressupostos que autorizem a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilização direita dos membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica, mandará instaurar o incidente, em autos apartados, determinando o chamamento dos terceiros eventualmente atingidos em seus patrimônios pessoais para se defenderem no prazo de 05 dias, facultando-lhes a produção de provas. Em seguida, decidirá o incidente, e dessa decisão, de natureza interlocutória, caberá recurso ao tribunal competente.

§ 2º. Sendo várias as pessoas eventualmente atingidas, os autos permanecerão em cartório e o prazo de defesa para cada um deles contar-se-á a partir da respectiva citação, quando não figuravam na lide como partes, ou da intimação pessoal se já integravam a lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cópia reprográfica de todas as peças e documentos dos autos ou das que solicitar, e juntar novos documentos.

§ 3º. Nos casos de citação por edital ou com hora certa, aplicar-se-á o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil).

Art. 4º. Sempre que constatar a existência de simulação ou de fraude à execução, o juiz, depois de declarar a ineficácia dos atos de alienação e constringir os bens alienados em fraude ou simulação, poderá determinar a responsabilização pessoal dos membros, instituidores, sócios ou administradores que hajam concorrido para fraude, observado o disposto no artigo anterior, sendo vedado o chamamento de outras pessoas antes de esgotados todos os meios de satisfação do crédito por parte dos fraudadores.

Art. 5º. O juiz somente poderá declarar a desconsideração da personalidade jurídica ouvido o Ministério Público e nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.

Parágrafo único. A mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento dos débitos contraídos pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica quando ausentes os pressupostos legais.

Art. 6º. Os efeitos da declaração de desconsideração da personalidade jurídica não atingirão os bens particulares de membro, instituidor, sócio ou administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.

Art. 7º. As disposições desta lei aplicam-se imediatamente a todos os processos em curso perante quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário referidos no art. 92 da Constituição Federal, em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Art. 8º. Não se aplicam os dispositivos desta lei quando, pela expressão percentual da participação atual de um sócio, verificável na data em que requerida a desconsideração, a pessoa jurídica devedora, que haja regularmente sido chamada a integrar a lide de conhecimento, se identificar com a pessoa física.

Art. 9º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

A desconsideração é uma punição, ou seja, deve ser aplicada ao indivíduo que se beneficiou do abuso. O projeto (2423) prevê o procedimento para a concessão, mas não pode proibir a concessão de liminar, fundamentada, sob pena de inconstitucionalidade. Alguns aspectos relevantes do novo projeto:

  1. necessidade de requerimento específico, indicando o nexo de causalidade entre o sócio ou administrador e o ato abusivo praticado; com isso é garantida a proteção dos sócios que não tenham participado da atuação indevida;

  1. resposta prévia (contraditório);

  1. intervenção do MP em todo processo referente à desconsideração; essa exigência não tem lógica, na medida em que o MP não tem o que proteger ou fiscalizar, ou seja, não há interesse específico que determine a participação obrigatória do MP;

  1. aplicação imediata das referidas normas;

  1. ausência de referência à desconsideração inversa.

Segundo a legislação em vigor e o projeto de lei não se exige dolo específico do sócio ou administrado (corrente objetivista). A intenção é irrelevante, basta provar o dano e o abuso.

O brasileiro é muito criativo. O projeto esqueceu de fazer referência a uma fraude muito comum que a pessoa jurídica faz no Brasil. O que poderia ser resolvido pela DESCONSIDERAÇÃO INVERSA (concurso), trata-se da situação em que o juiz deverá inversamente atingir o patrimônio social da pessoa jurídica, que, em verdade, pertence à pessoa física fraudadora. EXEMPLO: sociedade rica e sócio pobre; o sujeito com receio da partilha de bens com a esposa, vai colocando os bens pessoais para a sociedade, adquirindo ações. O juiz terá que atingir o patrimônio da sociedade para “pegar” o sócio. Na desconsideração normal, a sociedade está pobre e sócio, rico.

Fábio Ulhoa sugeriu que no projeto constasse a possibilidade de desconsideração pelo Estado, como ato eivado de auto-executoriedade. Para Pablo: isso não está muito correto, por se tratar de um ato de força, não deve ficar fora da apreciação do Judiciário.

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

ENTES DESPERSONALIZADOS

Entes despersonalizados são universalidades que têm quase tudo de uma pessoa jurídica, mas lhes falta a personalidade jurídica. Exemplos: espólio, massa falida e condomínio. Espólio e massa falida são universalidades de bens, o primeiro já se transmitiu os herdeiros, mas de maneira indivisa (inventário e arrolamento servem para viabilizar a divisão). No condomínio, é uma agregação de pessoas que são os condôminos mas que não ganham personalidade jurídica. Esses entes despersonalizados podem praticar vários atos: podem estar em juízo (CPC), podem praticar ato de alienação, mas não têm personalidade jurídica (parte da doutrina diz que têm uma personalidade jurídica parcial ou restrita).

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

A Classificação das Pessoas Jurídicasvisa a estabelecer uma sistemática para facilitar o estudo do assunto:

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

1) Pessoas jurídicas de direito público (artigos 41 e 43): Externo – Estados, organismos internacionais; Interno – administração direta, autarquias e demais pessoas de caráter público criadas por lei.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

 

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

 

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

2) Pessoas jurídicas de direito privado (artigo 44) – o CC/02 fez uma distinção entre sociedades e associações. Esse artigo já foi alterado (Lei 10825/03) para a inclusão das organizações religiosas e os partidos políticos.

  • Sociedades (teoria da empresa, atividade econômica organizada)

  • Associações (sem finalidade lucrativa)

  • Fundações

  • Organizações religiosas

  • Partidos políticos

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações;

IV – as organizações religiosas;

V – os partidos políticos.

§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

§ 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

ASSOCIAÇÕES

As associações são pessoas jurídicas que reúnem pessoas e para fins não econômicos, mas as suas finalidades não são altruísticas. Sempre se discutiu se no quadro de associados poderia ou não haver pessoas jurídicas. Classicamente, estava restrita a pessoas naturais; o CC/02 não estabelece essa restrição, mas os doutrinadores estão defendendo que pelo regramento exposto não é possível a participação de pessoas jurídicas. Podem até gerar renda, mas é revertida para a própria associação. Exemplo: associações de bairro, terceiro setor. Associação não tem sócio.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

 

 Art. 56. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.

Parágrafo único. Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.

 Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.

 

Art. 60. A convocação da assembléia geral far-se-á na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la.

 

A associação já nasce com um quadro associativo, mas é possível aos associados dispor em seus atos constitutivos: se, como e quando será admitida a participação de novos associados. Aqui cabe uma importante ressalva feita pela CF (o CC não faz), as exigências de associação não podem ser discriminatórias injustificadamente.

O associado pode ser obrigado a deixar a associação, ou seja, ser excluído / expulso na forma que o estatuto deliberar, quais os motivos e condições, razões de sua expulsão, note-se que deve haver também uma razoabilidade no estabelecimento desses motivos. Artigo 57 prevê que mesmo diante da inexistência de previsão do estatuto, o associado pode ser expulso diante da prática de motivo grave (trata-se de aplicação do princípio da eticidade, pois, o associado não pode ser excluído sem justa causa).

IMPORTANTE: (é uma novidade e vai cair em concurso, foi a primeira vez que essa questão foi codificada) Sempre que haja a deliberação extrema de expulsão, haverá a possibilidade de recurso para o órgão máximo (assembléia geral), nos termos do parágrafo único do artigo 57. Note-se que deve haver respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim.

Parágrafo único. Da decisão do órgão que, de conformidade com o estatuto, decretar a exclusão, caberá sempre recurso à assembléia geral.

Há no artigo vários conceitos abertos, quem exclui é o órgão máximo e não o presidente trata-se até mesmo de uma norma de ordem pública. Não pode ser aplicado para exclusão de condômino, porque são institutos distintos: condomínio e associação.

Durante a permanência do associado na associação, o artigo 55 garante que aos associados se assegurem iguais direitos, embora possam os estatutos instituir categorias com vantagens especiais. Ou seja, determinados direitos são básicos a todos os associados, o que o estatuto da associação pode fazer é estabelecer categorias de sócios (remido).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

O órgão máximo da associação é a Assembléia Geral, que tem sua competência definida no artigo 59.

O artigo 59 estabelece quais os assuntos deverão ser tratados somente pela assembléia geral (primeira convocação, quorum de instalação de maioria absoluta; segunda e demais convocações, 1/3 dos convocados):

  1. eleger os administradores;

  2. destituir os administradores; (2/3 dos presentes)

  3. aprovar contas;

  4. alterar os estatutos (2/3 dos presentes)

 

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I - eleger os administradores;

II - destituir os administradores; (2/3)

III - aprovar as contas;

IV - alterar o estatuto. (2/3)

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos II e IV é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes.

A dissolução da associação será feita na forma que o estatuto estabelecer e extinção por questões legais.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

O problema reside na existência de patrimônio (artigo 61). O patrimônio líquido (ou seja, primeiro serão pagas: a. as dívidas e o b. direito de retirada dos associados dos valores que contribuíram para formação do patrimônio, depende de previsão no ato constitutivo) será destinado:

1o. para uma entidade de fins não econômicos, como determinado no estatuto

2o. para uma entidade pública, caso não haja previsão no estatuto

3o. arrecadados como bens vagos (Fazenda Pública do Estado ou Distrito Federal ou União), caso não haja entidade

FUNDAÇÕES

As fundações do artigo 62 são as fundação de direito privado (a de direito público é estudada no Direito Administrativo). As fundações resultam da afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, feita pelo seu instituidor, especificando a sua finalidade. As fundações nascem de uma versão patrimonial, começa a nascer quando uma pessoa separa de seu patrimônio um ou alguns bens para destiná-lo à fundação (ato de instituição). Ou seja, é o patrimônio que irá adquirir personalidade jurídica.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

 

 Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

 

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: (MP/MG REQUISITOS CUMULATIVOS)

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

 

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

As fundações somente podem ser constituídas para fins ideais, não podem ter finalidade lucrativa; é claro que podem produzir renda, mas que deve ser reinvestida nela, não pode ter prolabore ou divisão de lucros (artigo 62, parágrafo único):

  1. religiosos

  2. morais

  3. culturais

  4. de assistência

A fundação é feita pela afetação de um patrimônio, ou seja, o patrimônio é deslocado para a formação da fundação, é uma parcela de patrimônio que se personifica. Pode ser instituída por pessoa física ou jurídica. Fases de constituição da fundação:

    1. afetação de bens livres;

    2. instituição por escritura pública ou testamento;

    3. elaboração do ato normativo constitutivo = estatuto;

    4. aprovação pela autoridade competente

    5. registro civil do estatuto da fundação

Os bens devem ser livres e desembaraçados, bem como suficientes ao objetivo da fundação. Se os bens forem insuficientes para dar nascimento à fundação, serão entregues a outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo se o instituidor não dispuser de outra forma (artigo 63).

Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.

Praticado o ato de instituição ainda não nasceu a fundação, depende de um estatuto que deve ser levado a registro.O estatuto pode ser elaborado: pelo instituidor no ato de instituição (elaboração direta); pelo instituidor em ato posterior (elaboração direta); por terceiro incumbido pelo instituidor (elaboração fiduciária); pelo MP, no prazo de 180 dias, se não for elaborado no prazo estabelecido pelo instituidor ou se não houver prazo (parágrafo único do artigo 65).

 

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

A aprovação será feita pelo MP, que caso tenha sido o responsável pela elaboração, é claro que já está aprovado. O MP é o órgão de fiscalização por excelência nas fundações (se for para a prova oral pedir indicação ao Pablo sobre o tema).

Artigo 66. Velará pelas fundações o MP do Estado onde situadas.

§ 1o. se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá ao Ministério Público Federal.

§ 2o. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo em cada um deles, ao respectivo MP.

O § 1o. traz um equívoco, porque não há lógica que seja feita a fiscalização no DF porque ele tem MP próprio. Há proposta de modificação do CC para acertar o dispositivo.

As fundações não têm quadro responsável pelas deliberações de gestão, p. ex. não podem vender seus bens sem a fiscalização do MP e com autorização judicial.

Em qualquer caso, exceto quando ele elabore, os estatutos devem ser submetidos ao MP.

A extinção das fundações (artigo 69) poderá ocorrer nos seguintes casos:

  1. tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação;

  2. vencido o prazo de sua existência;

 

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

A promoção de extinção pode ser feita pelo MP ou por qualquer interessado, incorporando-se seu patrimônio em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante, se outra não for a previsão no ato constitutivo ou no estatuto.

ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS

As organizações religiosas podem se estruturar como bem entenderem, porque o CC/02 afirma que a sua organização administrativa não sofre limitações, isso porque deve estar respeitada a liberdade de credo e culto religioso. Godoy esse argumento não é suficiente porque há também a liberdade de associação, mas mesmo assim, houve limitação a sua organização. O conceito de organizações religiosas deve ser restritivo.

Somente as associações (sociedades civis sem fins lucrativos) e fundações são tratadas na parte geral, e as sociedades são tratadas no capítulo de direto da empresa, que trata também da sociedade irregular (de fato). Subsidiariamente, aplicam-se à parte geral as regras do direito de empresa.

Nova redação do art. 2031:

Art. 2031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem assim os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2006. (Redação dada pela Medida Provisória nº 234, de 10 de janeiro de 2005)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos.

OBS.: quando o CC foi aprovado havia 03 pessoas jurídicas de direito privado: Associações, Sociedades e Fundações. Organizações religiosas e partidos políticos sempre foram tratados como associações. Em outro artigo (2031), o CC/02 dizia que teriam o prazo de até 02 anos para se adaptarem ao novo CC/02. com diferença entre o artigo 44 e o 2031. O legislador olhou essa situação (bancada forte) e excluiu as organizações religiosas do conceito de associações, essa mesma lei alterou o artigo 2031, retirando o prazo de adequação. Evitando a incidência retroativa do novo CC/02 . A nova MP (243) alargou o prazo para 11/01/2006.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (art. 43, CC/02 e art. 37, par. 6º, CF/88) – fundada na teoria do Risco Administrativo (objetiva), retirando os elementos subjetivos (dolo e culpa), bastando o nexo da causalidade e o dano. Note-se que a CF equipara para responsabilidade as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Em caso de dolo ou culpa do agente causador do dano, a pessoa jurídica de direito público terá direito ao regresso.

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado é regulada pelas regras gerais da teoria da responsabilidade civil.

Responsabilidade dos administradores (artigos 47 a 49) – aqui se trata de regras genéricas, as específicas estão no direito de empresa. Os atos do administrador praticados em conformidade com estatutos ou contrato social dão ensejo à responsabilidade da pessoa jurídica; se desobedecer a sua responsabilidade é pessoal (art. 47).

    • Administração coletiva (art. 48) – pode ser deliberada pela maioria dos presentes, salvo se for estipulado o contrário no estatuto ou no contrato social.

    • Administração provisória (art. 49) – impedimento momentâneo, pode ser estabelecida pelo juiz.

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

 

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

 

EXTINÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

Formas de dissolução da pessoa jurídica – as previstas na doutrina vão continuar existindo, mas o CC/2002 não se preocupou em listar o rol (natural, judicial, administrativa, legal, consensual). O CC/2002 fala da necessidade de liquidação da pessoa jurídica (art. 51).

  1. convencional – é aquela deliberada entre os próprios sócios, respeitado o estatuto ou o contrato social

  1. administrativa – resulta da cassação da autorização de funcionamento, exigida para determinadas sociedades se constituírem e funcionarem

  1. judicial – nesse caso, observada uma das hipóteses de dissolução previstas em lei ou no estatuto, o juiz, por iniciativa de qualquer dos sócios, poderá, por sentença, determinar a sua extinção

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

1 Na prova oral do TJ/SP, houve pergunta sobre a comparação entre a desconsideração no CC e no CDC.

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