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ALTA FLORESTA–MT 2007

Pesquisa apresentada à Faculdade de Direito, União das Faculdades de Alta Floresta-MT - UNIFLOR para a disciplina de Método e Técnicas de Pesquisa como requisito parcial obtenção de conceito, sob a orientação da professora Djenane Nodari.

ALTA FLORESTA–MT 2007

INTRODUÇÃO4
1 CONCEITOS DE ADOÇÃO5
2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO6
3 QUEM PODE E QUEM NÃO PODE ADOTAR8
4 REQUISITOS DA ADOÇÃO9
5 EFEITOS DA ADOÇÃO10
CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OUTRAS LEIS ACERCA DA ADOÇÃO1
7 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS13

6 QUADRO COMPARATIVO ENTRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E O

VERSUS UNIÃO HOMOSSEXUAL13

7.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA ADOÇÃO 7.2 RAZÕES DA OBSTRUÇÃO ÀS UNIÃO ENTRE HOMOSSEXUAIS..................13

HOMOSSEXUAL14

7.3 EVOLUÇÃO LEGAL DA ADOÇÃO RELACIONADA À UNIÃO

O “BEM” DA ADOÇÃO14

7.4 O “MAL” DO PRECONCEITO PREVALECE SOBRE

NA ADOÇÃO POR CASAL HOMOSSEXUAL15
8 JURISPRUDÊNCIAS ACERCA DA ADOÇÃO17
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS19

Existem diferentes relações que envolvem o Direito de Família, compreendida em nosso sistema como instituição primordial, fundamental e imprescindível para uma vida em sociedade e, portanto protegida juridicamente pela Constituição Federal, artigo 226.

Algumas dessas relações são: o casamento que se forma com os cônjuges, a prole e respectivos ascendentes e descendentes; as que decorrem de curatela e tutela; as relativas a ausência; as relações entre pais e filhos fora do casamento; as de união estável e a família fruto de adoção, parentesco civil que será o alvo do desenvolvimento da nossa pesquisa.

Vista como “família substituta ou substitutiva”, a adoção é constituída através de um vínculo jurídico capaz de promover ou beneficiar filhos a quem não pode concebê-los fisicamente.

O fator principal deste instituto é a questão de humanidade em permitir que crianças possam ter um “lar” com todos os elementos necessários para um crescimento saudável no sentido físico e emocional.

Vários são os elementos que contribuem para que se estabeleça o vínculo da adoção: o abandono de crianças, a orfandade, as crianças que são geradas por pais com vícios, desajustes psíquicos, sociais e diversos outros aspectos negativos que podem desencadear a necessidade de intervenção por parte do Estado em amparar crianças desprovidas da base familiar tão importante para a sua formação.

A filiação civil, como também é chamada a adoção, resulta da manifestação da vontade exclusivamente jurídica em que pressupõe uma relação não biológica, mas afetiva. Segundo venosa, a adoção moderna é um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas fazendo gozar do estado de filho.

1 CONCEITOS DE ADOÇÃO

“Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação.” (Orlando Gomes).

“A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural.”

(Silvio de Salvo Venosa).

Adoção segundo Dr. José Raffalli é o que mais nos gratifica em nossa difícil tarefa de juiz da Infância e da juventude. Dar esperança de um futuro melhor, vida digna e promissora a um ser humano, colocando sobre o manto protetor de um lar substituto capacitado a preencher, por vezes somente as suas necessidades básicas, mas que ele não tem em sua família biológica, quando a possui, é por demais nobre.

2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO

Na antiguüdade, o instituto tinha como fim dar continuidade ao culto doméstico.

E na Grécia possuía o mesmo objetivo.

O direito romano trouxe uma nova visão conforme preleciona Coulanges citado em Orlando Gomes: “Adotar é pedir à religião e a lei aquilo que é da natureza não pôde obter-se.” O instituto antigo tinha o princípio de que a adoção deveria imitar a natureza. O adotando recebia o nome e a posição do adotante e herdando seus bens como conseqüência da assunção do culto, sendo o direito sucessório exclusivo da linha masculina.

O sistema romano apresentava duas formas de adoção: o adoptio e a drogatio. A adoptio significava a adoção de um sui iuris, pessoa capaz por vezes um emancipado e até mesmo um pater família, que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante, tornando-se seu herdeiro.

A adrogatio, forma mais antiga que pertencia Direito Público, exigia formas solenes formalizadas pelos pontífices e não era permitido aos estrangeiros. Ainda no direito romano, Justiniano trouxe duas formas de adoptio: adoptio pleno realizada entre parentes e adoptio minus plena realizado entre estranhos.

A idéia de Justiniano era que a adoção deveria imitar a filiação natural e está idéia atravessou séculos.

Na Idade Média, com influências religiosas, a adoção cai em desuso. Na idade moderna, o instituto da adoção retorna com a legislação da Revolução Francesa e foi previsto no código de Napoleão.

O instituto da adoção previsto no código civil de 1916 preocupava-se com os pais que não podiam ter prole e as normas eram em seu beneficio. Atualmente, o novo código civil e o estatuto da criança e do adolescente visam proteger o interesse do menor desamparado conforme o art. 1625 C/C. “Somente será admitido a adoção que constituir efetivo beneficio para o adotando”. Dessa forma, deverá o processo de adoção passar pelo crivo do juiz que analisará os reais benefícios que a adoção poderá trazer ao adotando.

Hodiernamente é um instituto de ordem pública, através do que, pela intervenção judicial entre pessoas estranhas ou não, são criadas relações de paternidade e filiação a semelhança da filiação biológica.

É, portanto um instituto jurídico-protetivo através do qual o adotante outorga o estado de filho ou adotado, gerando efeitos pessoais e sucessórios idênticos aos da filiação consangüínea.

A adoção é aceita por quase todas as legislações modernas ressaltando o sentimento da humanidade e principalmente uma maior preocupação com o bem estar do menor.

3 QUEM PODE E QUEM NÃO PODE ADOTAR

O art. 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA Lei Federal 8069/90) veda expressamente a adoção por procuração. Assim, entende-se a adoção como um ato pessoal do adotante. Dessa forma, questiona-se, quem são as pessoas legitimas para adotar?

Inicialmente, todas as pessoas maiores de 18 anos (art. 1618) independentemente de estado civil são aptas a adotar, e, em se tratando de pessoas casadas ou em união estável basta que pelo menos um dos cônjuges ou companheiros tenha a idade mínima exigida por lei (art. 1618 § único). Ainda com respeito a pessoas casadas ou em união estável, é possível que o consorte ou companheiro adote o filho biológico da sua esposa estabelecendo uma relação de parentesco entre adotante e adotado, conservando o poder familiar deste com sua mãe natural.

O art. 1622, § único fala que poderão adotar conjuntamente os judicialmente separados ou divorciados desde que estes tenham convivido por algum tempo com o adotado e que acordem em relação a guarda e o regime de visitas.

A legitimidade é também dada ao morto conforme art. 42 § 5º ECA e art 1628

C/C-02, devendo atender a dois pressupostos: que tenha havido inequívoca manifestação de vontade do adotante e que o falecimento deste tenha ocorrido no curso do procedimento.

E por fim, é relevante citar que existe proibição feita pelo ECA no art.42, § 1º, ou seja, não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

4 REQUISITOS DA ADOÇÃO

O primeiro requisito para adoção é com relação a diferença mínima de 16 anos de idade entre adotante e adotado (art. 1619). Também, o consentimento dos pais ou representante legal de quem se deseja adotar ou a concordância do adotado se ele tiver mais de doze anos (art. 1621), lembrando que este consentimento será dispensado se os pais forem desconhecidos ou se tiverem sido destituído do poder familiar. E por fim, o processo judicial (art. 1623), efetivo benefício para o adotado (art. 1625) e estágio de convivência (ECA art. 46), este por sinal indispensável na adoção feita por estrangeiro.

5 EFEITOS DA ADOÇÃO

Quanto aos efeitos, a adoção confere ao adotado desfrutar de todos os direitos aos descendentes tanto no campo sucessório como alimentício. E mais, a adoção enseja a condição de filho ao adotando em sua plenitude, gerando o vínculo com todos os parentes do adotante. A Constituição Federal de 1988 no art. 227, §6º é enfática em afirmar que os filhos por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

6 QUADRO COMPARATIVO ENTRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OUTRAS LEIS ACERCA DA ADOÇÃO

havia os negado.”Sílvio Rodrigues -

Código Civil de 1916 Outras leis e Código Civil de 2002 “Em sua versão original disciplinou a adoção na forma por que era tradicionalmente regulada: como instituição destinada a dar filhos, ficticiamente, àqueles que a natureza 336

Em seu novo conceito disciplinou a adoção na nova forma tradicionalmente regulada: Como instituição destinada a constituir efetivo benefício ao adotando e principalmente ao adotado.

Era requisito fundamental que os adotantes tivessem mais de 50 anos de idade e nenhum filho( a idade assegurava que o casal não concebesse filhos biológicos)

Lei 3133/57 diminuiu a idade dos adotantes para 30 anos, independente de ter filhos biológicos.

O escopo da adoção era atender o interesse do adotante.

Lei 3133/57 reestruturou o instituto da adoção cuja a finalidade passou a ser assistencial, ou seja, meio de melhorar a condição do adotado.

Tratava diferentemente os filhos biológicos dos adotados, para a maioria dos efeitos legais.

Lei 3133/57 ao abolir o requisito da inexistência de filhos naturais determinou que a relação de adoção não envolvia a sucessão hereditária. Determinação derrubada pela Constituição de 8, cujo artigo 27§6º, equiparou, para qualquer efeito, os filhos de qualquer natureza, incluindo os adotivos. Dispositivo adotado pelo código Civil de 2002.

O parentesco ou não entre adotante e adotado não estabelecia diferentes modalidades de adoção.

A Lei 4655/65 criou a legitimação adotiva: estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre adotante e adotado para efetivar a adoção ou legitimação adotiva. Lei 6697/79 Código de menores veio substituir a legitimação adotiva pela adoção plena, havendo então, até a criação do Estatuto da Criança e do adolescente dois tipos de adoção: plena e legitimação adotiva. Com a modificação trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente a adoção de menores de 18 anos passou a se permitir somente um tipo de adoção: a plena. Dispositivo Também

Código Civil de 1916 Outras leis e Código Civil de 2002 adotado pelo novo código – Incluía-se todos os direitos como se filho fosse, inclusive direito sucessório. Feita sempre por processo Judicial.

Haviam duas modalidades de adoção: A do Código Civil, para os maiores de 18 anos e o Estatuto da Criança e do Adolescente para os menores de 18anos (incluía-se o direito sucessório, porém distinto em relação a parentes do adotante).

Em linhas gerais, estendem-se para a adoção do maior de 18 anos as regras e os princípios da adoção do menor de 18 anos (exclui-se a distinção do adotado em relação aos direitos sucessórios dos parentes do adotante).

Dispositivos deste código ainda subexitem no código de 2002: estágio de convivência, vedação da adoção por procuração, irrevogabilidade da perfilhação, restrição a adoção de ascendentes e irmãos do adotante e critérios para a expedição de mandado e respectivo registro no termo de nascimento do adotado.

Só foram revogados os dispositivos que iam de encontro a nova finalidade do Instituto da Adoção : Melhores condições do menor adotado bem como as obrigações do adotante para com este.

Determina os fatos impeditivos para o casamento.

Resguarda os fatos impeditivos para o casamento.

Artigo 51 e 52 da ECA, em relação a adoção por estrangeiros foi integralmente revogado.

A adoção por estrangeiros devem obedecer aos casos e condições estabelecidas em Lei

7. ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS

7.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA ADOÇÃO VERSUS UNIÃO HOMOSSEXUAL

O Direito nasce dos fatos sociais, das relações travadas entre os seres humanos. Assim, o Direito está onde estão os homens, onde existe sociedade. Enfim, com lei ou sem norma, os fatos acabam por se impor perante o Direito, e este, tem que se adaptar à aqueles.

Porém, ainda existe uma certa ignorância do Direito em relação a alguns fatos sociais, como é o caso das uniões homossexuais ou homoafetivas. O cunho deste tópico vai um pouco mais além, quer remeter à possibilidade destes parceiros em adotar crianças, mesmo porque, alguns Tribunais brasileiros já vem reconhecendo alguns efeitos patrimoniais a estas uniões.

Assim, cabe evidenciar os motivos que levam a uma resistência não só legal, mas também cultural e social, bem como considerar a chance dos casais homoafetivos em oficializar a adoção de crianças.

7.2 RAZÕES DA OBSTRUÇÃO ÀS UNIÕES ENTRE HOMOSSEXUAIS

O primeiro motivo a ser considerado é de que o casamento como instituição, surgiu com o fim precípuo de procriar, concepção esta determinada pela própria Igreja, fazendo-se necessário portanto que as uniões fossem heterossexuais.

A Bíblia relata a passagem em que Noé, quando recebeu a ordem divina para recolher-se à Arca, devia fazê-lo, levando consigo sua mulher, além de seus filhos, e as mulheres de seus filhos e de tudo que vive, dois de cada espécie, macho e fêmea.

O homossexualismo já foi considerado inclusive doença mental ou crime. Seguindo esta lógica, a legislação brasileira considera casamento somente a união de caráter monogâmico e heterossexual, assegurando proteção estatal à união estável, também entre parceiros de sexos diferentes.

Portanto, sejam de fatores religiosos, históricos ou jurídicos, resulta-se em uma sociedade de cultura machista, excludente e preconceituosa com relação à união homoafetiva.

7.3 EVOLUÇÃO LEGAL DA ADOÇÃO RELACIONADA À UNIÃO HOMOSSEXUAL

Em que pese a própria formação da família tenha sido alterada, deixando de ser somente a tríade pai-mãe-filho, uma transformação cultural e também legislativa, já que a Constituição Federal reconhece como entidade familiar àquela monoparental, formada pela mãe e filho ou pai e filho, não haveria de ter óbice algum à adoção por casais homoafetivos.

A Deputada Federal Marta Suplicy é autora do projeto de lei n.º 1.151/95, que

“Disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências”, pretendendo assegurar aos homossexuais o reconhecimento da união civil, visando principalmente a proteção dos direitos à propriedade.

Porém não pretende, nem de longe, equiparar esta união com o casamento, nem tampouco criar uma nova espécie de família, pois veda a adoção de crianças.

Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, que regula a adoção de menores, não faz restrição alguma, seja quanto à sexualidade dos candidatos, seja quanto a necessidade de uma família constituída pelo casamento como requisitos para a adoção.

7.4 O “MAL” DO PRECONCEITO PREVALECE SOBRE O “BEM” DA ADOÇÃO

O fundamental é que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de buscar uma criança para aqueles que querem adotar.

Assim, o aumento do número de adoções resolveria grande parte do problema das crianças órfãos de nosso país, visto que há um enorme contingente de menores abandonados, que poderiam ter uma vida com conforto, educação e carinho.

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