Gazalle, 2000, A importância da jurisprudência nos países de tradição jurídica continental européia

Gazalle, 2000, A importância da jurisprudência nos países de tradição jurídica...

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Revista do Direito, Pelotas, 1(1): 17-25, Jan.-Dez./200017

A importância da jurisprudência ARTIGO

Gustavo Kratz Gazalle

I - Introdução

Da comparação entre o desenvolvimento do Direito nos países das chamadas tradições anglo-saxã e continental européia, vislumbra-se diversos pontos de distinção, talvez quase na mesma medida em que se encontram pontos de semelhança em seu desenvolvimento e, principalmente, em sua aplicação no mundo contemporâneo.

A intenção do presente trabalho é fazer uma despretensiosa reflexão acerca da importância da jurisprudência como fonte do Direito nos países pertencentes à família do Direito Continental Europeu, especialmente no Brasil, onde ocorre atualmente uma forte discussão com objetivo de implementar-se um sistema de súmulas vinculantes, isto é, as decisões dos tribunais superiores teriam força de lei, obrigando os juízes das instância inferiores a decidirem conforme o entendimento jurisprudencial dominante.

Como se vê, intenta-se aplicar no Brasil princípio básico do direito anglo-saxão, dando ao precedente judicial, força de lei, não mais estando a jurisprudência em um patamar secundário como fonte de direito em um sistema de direito escrito. Esta evolução, porém, não se apresenta como surpresa no atual desenvolvimento do direito escrito. Em nosso sentir, é conseqüência de um processo histórico que vem prestigiando, mais e mais, as decisões judiciais em países que tinham, até certo momento, a lei como fonte única e suprema do Direito. Sistemas em que a jurisprudência apresenta-se como a grande responsável pela adequação do direito

*Doutorando em Direito pela Universidade de Granada – Espanha.

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Gustavo Kratz Gazalle escrito e inerte, aos anseios sociais que se modificam e se agigantam na medida em que as sociedades experimentam rápidos avanços econômicos e tecnológicos, as relações jurídicas deixam de ter as características individualistas e paritárias que inspiraram a elaboração do Código Civil Francês de 1804, grande paradigma contemporâneo para os países da família do Direito Continental Europeu, para apresentarem-se como relações de massa, relações jurídicas em que os princípios de ordem individual, representado pela máxima do pacta sunt servanda, não mais servem de instrumento capaz de realização da justiça.

A jurisprudência, neste ponto, tem servido como instrumento de modernização e aproximação do direito escrito à realidade social vivida pelos países de influência marcadamente positivista. Portanto, mostra-se cada vez mais clara esta influência de um dos pilares do Direito anglosaxão nos sistemas de direito escrito. Tentarei fazer uma singela análise histórica sobre a importância da jurisprudência na formação e desenvolvimento dessas duas grandes tradições jurídicas, ciente de que as limitações bibliográficas e temporais talvez façam com que este trabalho careça de um maior rigor científico. Contudo, é resultado de reflexões baseadas na leitura das obras trabalhadas nos créditos da disciplina de Direito Comparado deste doutorado, bem como de leituras acerca da grande discussão implementada atualmente no Brasil acerca do alcance e força dos quais deve gozar a jurisprudência em nosso sistema de Direito.

I - Breves Alusões à Fontes do Direito Anglo-americano e do Direito Continental Europeu

O Direito Anglo-americano e o Direito Continental têm os marcos históricos iniciais de seus desenvolvimentos situados no século XI, marcando o ponto inicial de desenvolvimento das duas grandes famílias jurídicas do direito ocidental, como bem aponta Javier Martínez Torrón: “En efecto, en 1066, tras vencer la batalla de Hastings, Guillermo se transformaba, de duque de Normandía, en Guillermo I el Conquistador, rey de Inglaterra; con él comenzaba propiamente la tradición jurídica angloamericana o common law. Por otra parte, a finales del mismo siglo, la primera de las grandes tradiciones jurídicas ocidentales, el derecho

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A importância da jurisprudência continental europeo, iniciaba una fase decisiva de su desarollo, al nascer, com la escuela de Bolonia, una nueva generación de juristas que promovería la construcción del ius commune: empresa gigantesca que habría que prolongarse durante los siglos siguientes, de la mano del redescubrimiento del derecho romano justinianeo y de la elaboración del derecho canónico clásico”1. Tradicionalmente, a partir dos marcos históricos acima apontados, os estudiosos passaram a demarcar as diferenças dessa duas grandes famílias jurídicas a partir do estudo de sua fontes.

O Direito Anglo-saxão foi marcadamente desenvolvido sobre as decisões proferidas pelos tribunais, constituindo-se em um “direito jurisprudencial”, no dizer de René David: “O direito inglês, elaborado historicamente pelos Tribunais de Westminster (common law) e pelo Tribunal da Chancelaria (equity), é um direito jurisprudencial, não apenas por suas origens remotas. Tendo sido menor na Inglaterra do que no continente a influência das universidades e da doutrina, e nunca tendo sido efetuada pelo legislador através da técnica de codificação uma reforma geral, o direito inglês conservou, no que respeita às suas fontes tal como à sua estrutura, os seus traços originários. Ele é, de forma típica, um direito jurisprudencial (case law), e é pelo estudo da jurisprudência que convém começar o estudo das suas fontes”.2 Assim, a jurisprudência é colocada pela doutrina como um dos pontos cruciais diferenciadores entre as famílias jurídicas anglo-saxã e continental européia, pois, ao passo que naquela é tida como fonte principal, nesta sequer é tida como fonte por muitos autores, cumprindo um papel subsidiário nos países que adotam sistemas de direito codificado, como reconhece René David: “Uma teoria positivista, defendendo que a lei era doravante a fonte exclusiva do direito, pareceu triunfar sem contestação, de um modo geral, nos diferentes países da família romano-germânica nos primórdios da codificação. Esta doutrina absoluta continua a ser apresentada aos estudantes pelos especialistas dos diversos ramos do direito como sendo admitida pelos nossos direitos. Ela é, por conseqüência, freqüentemente considerada no estrangeiro, especialmente nos países de common law,

1Javier Martínez-Torrón, Derecho Angloamericano y Derecho Canónico. p. 23, 24. 2René David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. p. 331.

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Gustavo Kratz Gazalle como esclarecedora da prática dos países da família romano-germânica”.3 Observação também feita por Gilissen, que aponta uma importância ainda maior da lei nesse sistema a partir do século XVIII: “A lei é, portanto, desde os finais do século XVIII, a principal, ou mesmo a única fonte de direito.

As outras fontes de direito parecem eliminadas. Esta é, pelo menos, a opinião da maior parte dos juristas do séc. XIX, daqueles que é costume agrupar sob a designação de positivismo legalista.”4

O direito continental europeu, portanto, tem suas raízes no direito romano, adotado em larga medida pelo positivismo jurídico que inspira contemporaneamente os sistemas jurídicos da família do direito continental, que têm na lei escrita sua fonte principal do direito, tradicionalmente tida como única, cumprindo à jurisprudência o mero papel de instrumento da “vontade do legislador”.

Torrón, com propriedade, assinala esse importante ponto diferencial: “Precisando algo más, puede afirmarse que la tradición continental hunde sus raíces en el derecho romano, para ser después progressivamente configurada por la acción del derecho romano-canónico medieval y, más tarde, por la impronta del absolutismo, el racionalismo y el positivismo jurídico. Muy en síntesis, sus rasgos básicos serían el indudable predominio de la ley escrita como fuente del derecho – preferiblemente codificada en cuerpos sistemáticos – com la consiguiente función sustancialmente interpretativa de la jurisprudencia, y una acusada tendencia a las elaboraciones dogmático-jurídicas”5. Portanto, para o direito continental, a aplicação do Direito baseia-se na lei, no direito escrito, estando o aplicador na função de mero intérprete da norma escrita, característica marcante já no direito romano, sendo também um dos postulados do positivismo jurídico manifestando-se fortemente através da escola da exegese francesa, que negava ao juiz o poder de criar norma, pois sua atividade era apenas a interpretação e aplicação direta dos preceitos legais, ao passo que para o direito anglo-saxão os cases formam a

3Op. Cit. p. 8, 89. 4John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito. p. 415. 5Op. Cit. p. 24.

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A importância da jurisprudência verdadeira fonte de aplicação do Direito. Este traço diferencial é reconhecido por Torrón, quando, referindo-se à família anglo-saxã afirma que: “Su crescimiento se habría producido de manera inorgánica, al hilo de la actividad judicial y de las luchas políticas entre monarquía, nobleza y burguesía que jalonan todo el recogido de la historia de gran bretaña. Por ello, se caracterizaría principalmente por sus hondas raíces consuetudinárias, por tratarse de un derecho de creación sustancialmente jurisprudencial, y por el predomínio de las soluciones pragmáticas sobre las construcciones lógico- jurídicas”.6 Assim, clara fica a diferenciação das famílias jurídicas ora em estudo sob o ponto de vista da jurisprudência como fonte do Direito, como ponto de partida que é para a aplicação do direito anglo-americano e como mero ato interpretativo da “vontade do legislador” no direito continental.

Contudo, a evolução histórica do direito continental europeu demonstra, mais e mais, o crescimento da importância da jurisprudência como fonte do Direito, aproximando-se em larga medida da lei como instrumento da aplicação da justiça.

I – A Importância da Jurisprudência no Direito Continental Europeu

A jurisprudência jamais foi considerada como fonte principal de direito nos sistemas jurídicos dos países da família do direito continental europeu, e não poderia ser diferente, visto as profundas diferenças históricas que estruturaram este sistema e o sistema anglo-saxão.

O que se observa, porém, é que a jurisprudência cumpriu um papel de muito maior relevância do que se possa pensar através de uma análise apenas superficial da história do desenvolvimento do direito nos países de direito continental. É possível concluir-se que na verdade a jurisprudência foi, e é, de importância fundamental para esta tradição jurídica, apesar de ter-se quedado aparentemente em segundo plano. Esta análise baseia-se em doutrina que reconhece a evolução da importância da jurisprudência nos sistemas de direito escrito, principalmente no período

6Op. Cit.. p. 24.

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Gustavo Kratz Gazalle contemporâneo, pós Revolução Francesa, quando o positivismo jurídico instalou-se definitivamente como sustentáculo destes sistemas, formalmente rechaçando admitir qualquer fonte de direito que não fosse a lei, em especial as decisões judiciais. Esta radicalização é bem apontada por Gilissen: “...a jurisprudência era pouco simpática aos chefes da Revolução Francesa. Robespierre teria querido apagar da língua francesa a palavra “jurisprudência”, pois “num Estado que tem uma constituição, uma legislação, a jurisprudência dos tribunais não é outra coisa senão a lei”. Ele colhera esta idéia de Montesquieu, que via nos juízes “a boca que pronuncia as palavras da lei”.7

Contudo, identifica-se na mesma doutrina opiniões que vislumbram o papel de fundamental importância da jurisprudência na aplicação e desenvolvimento dos sistemas de direito escrito, principalmente como agente de adequação do direito às evoluções sociais e econômicas experimentadas pelos países da tradição do direito continental europeu. Esta importância faz-se mais perceptível quando analisados casos contemporâneos em que, em determinadas áreas do direito foi a jurisprudência que criou as normas a serem aplicadas, como no caso da moderna teoria da responsabilidade civil, que será ainda citada mais adiante. A jurisprudência na verdade tem importância na organização jurídica do direito continental sobre o que Gilissen faz importante referência quando comenta sobre as fontes do direito na Europa ocidental a partir do Sec. XIII: “Os precedentes desempenharam sempre uma importante função na actividade judiciária. Quando um tribunal já tiver resolvido uma dificuldade, procurará aplicar a mesma solução se lhe submeterem novamente a mesma dificuldade. Primeiro porque é a solução de facilidade para os juízes. Mas, também e sobretudo por necessidade duma certa segurança jurídica: os particulares têm o direito de esperar que um mesmo tribunal decida sempre a mesma dificuldade duma maneira idêntica.”8 Mais adiante acrescenta o mesmo autor: “Em França e nos Países Baixos, o princípio do stare decisis nunca se impôs oficialmente. Mas, de facto, a jurisprudência das grandes jurisdições, tais como os Parlamentos em França e os Conselhos de Justiça nos países baixos, foi relativamente

7Op. Cit. p. 505. 8Op. Cit. p. 393.

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A importância da jurisprudência estável.”9

Vê-se, portanto, que a jurisprudência mesmo antes do séc. XVIII já contribuía de forma determinante com a organização jurídica dos países de direito continental, servindo de suporte à sua evolução, como, mais uma vez reconhece Gilissen: “Finalmente, a jurisprudência contribuiu largamente para a romanização do direito, tanto em França como na Alemanha e noutros lados. Os juízes dos Parlamentos e Conselhos de Justiça, formados nas universidades, tinham tendência para recorrer ao direito erudito sempre que deviam decidir num litígio cuja solução não se encontrava nas leis ou nos costumes redigidos.”10 Assim, a doutrina vem reconhecendo, mais e mais a importância da jurisprudência nos sistemas de direito escrito,1 reconhecendo seu lado criador de normas jurídicas, não mais a encarando meramente como fonte subsidiária do direito destinada somente a, eventualmente, preencher lacunas deixadas pela lei. O mestre brasileiro Vicente Ráo corrobora este entendimento quando afirma: “Haveria paradoxo em se atribuir aos juízes a função de suprir as lacunas da lei, ou a própria falta de lei e não querer reconhecerlhes, em certo sentido, uma função criadora do direito subsidiário, criação que, até sobrevir lei em contrário, se mantém e perpetua pela força própria do princípio que reclama julgado igual para casos iguais”.12

No âmbito da responsabilidade civil fica claro o poder praticamente normativo da jurisprudência. Este importante ramo do direito civil foi estruturado teoricamente sobre as decisões judiciais, como reconhece Gilissen: “A jurisprudência, interpretando os textos legais, cria verdadeiramente direito novo, sobretudo a partir de 1860-1880. É assim que toda

9Op. Cit. p. 394. 10Op. Cit.. p. 395.

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