Lei 10.520, pregao - comentada

Lei 10.520, pregao - comentada

(Parte 1 de 2)

PREGÃO - ANÁLISE CRÍTICA DA LEI 10.520/02 - Luma Gomides de Souza

Texto de :

Luma Gomides de Souza

Data de publicação: 04/04/2007

INTRODUÇÃO

É notável o esforço do Governo Federal, após a Constituição de 1988, em tentar aperfeiçoar as normas públicas, visando o desenvolvimento do serviço. Entre os resultados obtidos por esta jornada em busca do avança, temos o advento da Lei 8.666/93, que trouxe regras de licitação, bem como suas modalidade, utilizadas pela administração pública em geral na aquisição de bens ou contratação de serviços.

No entanto, as regras trazidas por esta lei eram de difícil entendimento e, por ora, desnecessárias, transformando o processo licitatório em algo complexo e de difícil concretização. A Lei nº 8.666/93 instituiu várias modalidades de licitação, tais como: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão; princípios norteadores; regras de dispensa e inexigibilidade de licitação; valores limites de cada modalidade, entre outros pontos.

As medidas adotadas mostraram-se, ao longo dos anos, burocráticas e um tanto lentas no seu desdobramento e, em determinados casos, onerosas aos cofres públicos. Afim de solucionar estas questões, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/SLTI e, do seu Departamento de Logística e Serviços Gerais/DLSG, lançou estudos buscando criar uma outra modalidade licitatória, mais simplificada, que atendesse as necessidades mais emergentes do governo e da própria sociedade.

A participação da ANATEL foi primordial, considerando que em sua lei criadora estava prevista modalidade bastante semelhante à esta sobre a qual tratamos.

Deste modo, no dia 4 de maio de 2000 vimos nascer a Medida Provisória de nº. 2.026, que instituía, no âmbito da União, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, uma nova modalidade de licitação denominada "Pregão". Sua importância já foi reconhecida no mundo jurídico, sendo tida como modalidade preferencial de licitação. A inovação foi regulamentada pelos Decretos nºs: 3.555 de 08/08/2000, alterado pelo Decreto nº 3.693 de 20/12/2000 e pelo Decreto nº 3.697, de dezembro de 2000. Este último trouxe importante atualização que foi o uso da tecnologia na consecução de maior publicidade e efetividade, criando instituto hoje intitulado de "Pregão Eletrônico".

A intenção deste artigo, longe do desejo de esgotar o tema, é abordar alguns pontos básicos sobre a nova modalidade licitatória: o pregão. Para tanto, inicialmente traçaremos linhas mestras a respeito do instituto da licitação, recriando o histórico que acabou por gerar a Medida Provisória 2.026/00.

Quanto ao pregão, analisaremos seu campo de incidência antes e depois da edição da Lei 10.520/02, fases interna e externa, objeto, critérios utilizados para a escolha do vencedor, entro outros pontos. Adentramos, ainda, no que vem a ser o pregão eletrônico, instituto cada dia mais difundido em nosso cenário administrativo em razão das vantagens que incontestavelmente oferece.

Por último, não podendo ser diferente, faremos algumas anotações críticas relativas a Lei do Pregão e à medida provisória que a antecedeu. Para muitos autores, esta última é eivada de inconstitucionalidade formal e material. Alguns dos erros apontados por eles foram corrigidos pela Lei, outros foram simplesmente piorados. Com a intenção de conferir celeridade ao processo, o legislador se esquecer de preencher lacunas imperdoáveis, acabando por criar um sistema, por vezes, prejudicial ao interesse público. 1.

1. CONCEITO DE LICITAÇÃO

A palavra "licitação" tem origem no latim "liceri", licitatione, licitatio, que significa venda por lances, dar preço, oferecer lanço. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, licitação é:

"O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico".

No entanto, é Celso Antônio Bandeira de Mello quem nos dá o que parece ser o conceito que contém o maior número de elementos:

"Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados".

A licitação é obrigatória sempre que a administração visar a realização de um contrato de obra, serviço, compra ou alienação, bem como concessão e permissão de serviços públicos. São obrigados a licitar: a Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Município e Distrito Federal. Quanto à administração indireta, cada entidade deverá fazer seus próprios regulamento, que serão aprovados e publicados pela autoridade de nível superior que estiverem vinculadas, colocando-se, assim, sob a linha de abrangência da lei de licitação (Lei 8.666/93).

Tal instituto está previsto no art 37, inc XXI da Constituição Federal. Disciplinando o tema, temos ainda a Lei nº 8.666/93, alterada pelas Leis nº 8.883/94 e 9.648/98. No entanto, a parte que mais interessa a este trabalho é a inovação trazia pela Lei 10.520 - uma nova modalidade licitatória.

A Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Cada uma delas possui regras próprias, sendo que as três primeiras dependem basicamente do valor que a administração está disposta a gastar. O pregão foi criado pela Medida Provisória n° 2.026/00 (que passou por 17 reedições), mais tarde convertida na referida lei nº 10.520/02.

Já em 1997, durante seminário realizado pela Editora NDJ, com o objetivo de discutir um projeto de lei que versava sobre licitação, o cenário jurídico viveu grande alvoroço causado pela proposta feita pelo estudioso Jessé Torres, indicando os benefícios de uma inversão no procedimento licitatório. A proposta feita é bem semelhante ao que se adota nos dias de hoje. Ou seja, primeiramente seriam analisadas as propostas dos candidatos, confeccionando-se uma ordem de classificação, para depois exigir a documentação de habilitação.

Mesmo antes do advento da Medida provisória nº. 2026/00, o pregão já havia sido previsto pela Lei nº. 9.472/97 (que criou a ANATEL). Na ocasião, foram relacionados os mesmos princípios cabíveis à licitação em geral, sujeitando-se também aos bens e serviços comuns (vedando-se, neste último caso, os serviços de engenharia).

Com o advento da Lei nº. 10520/02, a matéria se tornou definitivamente consolidada, tendo sua abrangência aumentada. Quanto a esta lei, passaremos a partir de agora a tecer comentários mais aprofundados. 2.

2. DO PREGÃO:

Segundo dicionário, o termo "pregão" significa apregoar, ou seja, realizar uma proclamação pública. Sabe-se que no processo civil, trata-se do ato de anunciar, em alta e clara voz, a prática de algum ato judicial.

No âmbito do Direito Administrativo é, nada mais nada menos que um leilão ao contrário. O objetivo do leilão é transferir o domínio do bem a quem lhe der maior lance, desde que igual ou superior à avaliação. O que se pretende no pregão é o oposto. A medida provisória n°. 2.026/00, art 2°, define o pregão do seguinte modo:

"... como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública".

Desde modo, podemos concluir que tal mecanismo de oferta pública visa à aquisição de bens (e não alienação) ou a contratação de serviços prestados por terceiros em favor da Administração. Exige-se que os bens ou serviços a serem acordados deverão estar dentro dos padrões de desempenho e qualidade definidos pelo edital, sendo lícito fazer especificações nos moldes do mercado privado/particular.

Nota-se que este é mais um caso de insuficiência normativa, causadora de uma clara lacuna. Não disse o legislador o que viria a ser bens ou serviços comuns. A doutrina entende que, quanto aos primeiros, trata-se de bens móveis; no tocante aos serviços, seriam todos os que não estejam elencados no rol do art. 13 da Lei 8.666/93 (pois exigem qualificação técnica especial) e, evidentemente, qualquer outro que, mesmo não estando expresso na referida lei, exige qualquer tipo de qualificação especial do executor.

A opção pelos bens e serviços comuns pode ser justificada pelo fato de que são passíveis de comparação entre si. Deste modo, o preço seria o único elemento variável a ser analisando, não sendo necessário, por exemplo, verificar qual profissional possui maior número de especializações, por exemplo.

É importante notar algumas peculiaridades do pregão em relação às demais modalidades licitatórias, quais sejam: no pregão não há limite de preços para sua realização. No que for silente a Lei 10.520/02, aplica-se às disposições da Lei. 8.666/93, principalmente quanto aos princípios norteadores: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo. Citamos ainda alguns princípios correlatos igualmente importantes: celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade, comparação objetiva das propostas.

Segundo dados do Ministério do Planejamento, a licitação por meio do pregão dura cerca de 20 dias, enquanto a concorrência, por exemplo, leva em média 4 meses para ser inteiramente finalizada.

2.1 Campo de incidência:

A medida provisória 2026/00 e as que seguiram, alterando-a, dispunham que o pregão seria possível de ser aplicado apenas no âmbito da administração federal. No entanto, a Lei 10.520 não fazia esta ressalva. Emana deste fato a dúvida quanto a possibilidade de incidência nos demais entes ou não. Quanto a isto, a doutrina diverge. Uma primeira corrente entende que cabe aplicação da nova modalidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Uma segunda linha de pensamento entende que a Lei deve ser interpretada historicamente, mantendo a mesma linha de raciocínio das medidas provisória que a antecederam.

Prevalece que a modalidade é aplicável a todos os âmbitos, por falta de expressa proibição. No entanto, é importante notar que, embora também não seja tema pacífico, os decretos federais de número 3555/00 e 3697/00 são aplicáveis somente à União e entidades mantidas por ela.

Deste modo, no âmbito federal, há vedação expressa quanto ao uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, por força do decreto 3555/00. Deste modo, prevalece que a regra não é aplicável aos demais entes. Neste sentido, temos parecer da procuradoria geral do município de São Paulo:

"EMENTA Nº. 10.166 - Licitação. Pregão. Serviços de engenharia. Não há óbice legal para licitar-se serviços de engenharia por pregão, observados determinados parâmetro de ordem técnica e jurídica. Em matéria de licitação, decreto federal que regulamenta a lei veiculadora de normas gerais não se aplica aos demais entes políticos".

Assim, deve-se observar se não há nenhuma norma local que proíba que a realização da licitação ocorra por este meio. No caso do próprio município de São Paulo, há permissão expressa na lei municipal nº. 13.278/02.

2.2 Fases do Pregão: parei aqui

a) Preparatória:

Compreende o processo pelo qual será justificada a necessidade da contratação do serviço ou aquisição do bem por parte da Administração, definindo todas as regras do procedimento, como: objeto do certame, especificação das exigências para habilitação, critério de aceitação, prazos, sanções por inadimplemento, entre outros pontos que o administrador julgar importante. Nesta modalidade não há formação de comissão, sendo designado somente um servidor público, que assumirá o cargo de pregoeiro.

O ato de designação do pregoeiro poderá ser por meio de Decreto; Resolução; Portaria ou Ato da Superintendência ou da Diretoria, à depender da natureza da entidade.

O servidor escolhido poderá receber curso específico, bem como toda sua equipe, que poderá passar por treinamento. A ENAP - Escola Nacional de Administração Pública é a responsável pelo treinamento destes servidores. O Curso de Formação de Pregoeiros aborda os aspectos legais do instituto, negociação e operacionalização dos sistemas informatizados de Pregão Presencial e Eletrônico. O objetivo é tanto dar maior capacidade a estas pessoas, como também aumentar-lhes a responsabilidade.

Antes da Lei 10.520 tal capacitação se dava de forma obrigatória, sendo que tal exigência não foi recepcionada pela nova lei. Assim, da forma como é posta nos dias de hoje, além de darmos poderes excessivo a um servidor, damos, muitas vezes, para alguém não qualificado.

A figura do pregoeiro é investida de poder de polícia, devendo este solucionar de imediato qualquer evento imprevisível que eventualmente surja, dispondo, portanto, de competência para regular a conduta de todas as pessoas presentes no ato público, inclusive exigindo a retirada de determinada pessoa do local. Os atos praticados por ele estarão sujeitos à fiscalização por parte de qualquer cidadão que esteja interessado, pela própria autoridade que o nomeou até mesmo por órgãos de controle externo.

b) Externa:

Como podemos deduzir do próprio nome, esta fase compreende a divulgação do pregão, que se exteriorizará por meio de publicações no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação. É importante notar que deverá ser dado prazo de, no mínimo, oito dias úteis para a realização do pregão, à contar da primeira publicação. A íntegra do edital poderá ser disponibilizada, também, por meio da internet, no portal www.comprasnet.gov.br, dando maior publicidade ao ato, propiciando maior número de licitantes.

Quem desejar participar de pregão na forma presencial, deverá comparecer na hora, local e dia designado pelo edital, ou enviar representante, que deverá comprovar sua condição como tal por meio de procuração específica. Os envelopes serão apresentados, contendo propostas e os documentos necessários à habilitação, de forma separada, afirmando, assim, suas intenções. O pregão eletrônico permite que as propostas e lances sejam feitas virtualmente, através do endereço www.comprasnet.gov.br . É comum nas demais modalidade que a fase da verificação da habilitação venha antes da abertura das propostas. No pregão este procedimento é invertido, ocorrendo ambos os fatos em uma única seção.

Abertos os envelopes, será primeiramente verificado o atendimento aos requisitos do edital. Em caso negativo, o licitante será desclassificado. É pacífico que erros ou falhas que não prejudiquem a essência e o valor da proposta são passíveis de convalidação, evitando, portanto, a desclassificação. Feito isto, o pregoeiro procederá à leitura das propostas em alta voz, registrando os preços em sistema informatizado e projetado em tela, a fim de garantir a total visualização por parte dos candidatos participantes.

Abre-se a oportunidade de lances verbais sucessivos a serem feitos pelos licitante habilitado que quotou o menor preço e por aqueles que tenham oferecido preços até 10% acima. Independente do que fora apresentado no primeiro momento, vencerá o certame quem apresentar proposta mais vantajosa neste momento. Desnecessário afirmar que os lances deverão ser menores que o oferecido pela menor proposta.

Não havendo ao menos 3 propostas que cumpram o requisito do menor preço e do percentual máximo de 10% acima deste, serão escolhidas as três melhores para fazerem os lances, independentemente do valor índice de aumento oferecido no primeiro momento. O objetivo é o de propiciar a concorrência.

Há uma considerável parte da doutrina que critica a lei neste sentido, alegando abusividade do legislador. Para estes estudiosos, não haveria motivos que levassem a administração a afastar do processo aqueles licitantes que tenham apresentado propostas acima de 10% do menor preço. Isso porque variações mercadológicas poderiam justificar este maior percentual. Além disso, a competição serviria exatamente para fazê-los reduzir os preços. Outra crítica gira em torno do próprio percentual escolhido (10%), não existindo nenhum motivo aparente para a escolha deste patamar.

Finda esta fase, terá se produzido uma lista que classifica as propostas. Feito isto, a administração iniciará a análise das condições da habilitação do vencedor (habilitação definitiva "a posteriori"). É importante notar que este já deve ter afirmado a atendimento às exigências feitas, sob pena de ter o seu descredenciamento no SICAF pelo prazo de 5 anos, podendo ainda incorrer nas multas previstas. Ou seja, para antes da abertura das propostas, cada licitante realiza uma habilitação prévia, que nada mais é do que a declaração de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços, além de exigir as demais exigências do edital.

Sem dúvida, nos demais processos licitatórios, o ponto mais crítico é realmente é a fase de habilitação. Campo fértil para administradores maus intencionados, que criam exigências burocráticas insuficientes e de momento propício para a interposição de milhões de recursos, que impugnam documentos e até fontes de letras usadas, com o único intuito de diminuir a concorrência, prejudicando a efetividade do ato. Deste modo, o pregão surge como verdadeiro salvador da pátria.

Caso seja verificado que o licitante vencedor não preenche os requisitos, serão verificados os demais, seguindo a ordem de classificação. Na fase recursal, qualquer dos licitantes perdedores poderão apresentar recurso no prazo de 3 dias, mediante clara manifestação neste sentido. Ou seja, o licitante que se sentir prejudicado terá 3 dias para formular as razões de seu recurso, no entanto, ainda na seção pública, deverá manifestar ao pregoeiro, em alta voz, a intenção de fazê-lo, informando inclusive o dia, horário e local no qual estará disponibilizando cópia para os demais licitantes. Estes últimos terão ainda prazo de três dias, contados do fim do prazo daquele primeiro, para apresentarem as sua contra-razões.

O pregoeiro deverá decidir a questão trazida pelo recurso, sendo a decisão homologada pela autoridade responsável pela licitação, quem procederá também à imediata adjudicação do bem. Pelo princípio da economia processual, diante de provimento de recurso, apenas aqueles atos incompatíveis com ele, serão invalidados. A adjudicação do bem ou serviço, bem como sua homologação, só poderão ocorrer após o julgamento do recurso.

Resolvidas estas questões, passa-se à homologação da licitação por autoridade competente, convocando o vencedor para a assinatura do contrato. Caso o adjudicatário não compareça na ocasião, ou seja, perdido um dos requisitos da manutenção da habilitação, retorna-se ao processo licitatório, convocando-se o licitante imediato na ordem de classificação. A retomada será possível quantas vezes forem necessárias, até a efetiva assinatura do termo.

2.3 Melhor preço

Prefere-se dizer que será vencedora a proposta mais vantajosa, e não a que apresentar o menor preço. Não se deve confundir "melhor preço" com falta de qualidade. Tal critério deverá ser analisado conjuntamente com os demais, indicados na 1ª fase do procedimento licitatório, tais como: prazo máximo, desempenho de qualidade, etc.

Utilizaremos um exemplo clássico citado pela doutrina para explicarmos melhor a situação. Imagine que a Administração Pública deseja adquirir um equipamento de informática. O edital de convocação definiu todas as especificações do objeto, menos a marca, exigindo que o licitante o faça no momento da proposta.

A marca indicada pelo candidato é vinculatória, ou seja, chegando-se à fase de oferecimento de lances verbais, este poderá reduzir o preço primeiramente apresentado em sua proposta, mas jamais poderá alterar a marca indicada. A entrega de produto diverso do efetivamente cotado ensejaria rescisão do termo, nos termos do art. 78, inc I da Lei 8.666/93. A respeito, pondera Jessé Torres Pereira Júnior:

"A regra da proibição à indicação de marca não impede a exigência, lançável em ato convocatório, de o licitante explicitar, em sua proposta, a marca do produto que está a cotar. Nenhuma a vedação na lei a tal respeito. A exigência é legítima porque propicia à Administração verificar, quando do acompanhamento da execução do contrato, como de seu dever (arts. 58, III, e 67 e segs.), se o contratado emprega na execução da obra ou do serviço os materiais que especificou em sua proposta, posto que a esta está vinculado (art. 54, §§1º e 2º), impondo-se à Administração determinar os reparos e substituições, ou proceder à rejeição, do que houver sido executado em desacordo com o especificiado, incluindo os materiais empregados (arts. 69 e 76)" (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 6ª ed.,, 2003, p. 134).

Sendo assim, ao analisarmos a proposta mais vantajosa, deveremos levar em conta também a marca/qualidade do bem oferecido. O princípio da economicidade esclarece que a administração deverá sempre primar pela redução de seus gastos, desde que este fato não comprometa o bom andamento do serviço público. A aquisição de um bem ou serviço de má qualidade poderá ser mais lesivo à administração do que a contratação por um preço um pouco maior.

Não há também que se tentar afastar a incidência de tais dispositivos à modalidade pregão, visto que estaria dentro do campo de incidência do art 9º da Lei 10.520/02.

Em que pese o exemplo acima citado, indicado na maioria das obras pesquisadas, há ainda grande divergência por parte da doutrina quanto a possibilidade ou impossibilidade do uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, informática ou de automação. Quanto à esta segunda hipótese, ambas correntes admitem a incidência da modalidade licitatória da qual tratamos, desde que o objeto se microcomputador de mesa ou portátil, monitor de vídeo e impressora, com fabricantes no país, desde que tenham valor agregado ao local.

2.4 ACT:

Outro dispositivo da Lei 8.666/93 que se aplica ao pregão é o art. 30 e parágrafos, que põe à disposição da Administração um instituto intitulado de Atestados de Capacidade Técnica - ACT nos processos de licitação, também chamado de Termo de Capacitação Técnica, ou ainda Certificado de Capacidade Técnica.

O ACT nada mais é que um certificado dado a pessoa jurídica, comprovando sua aptidão para a execução do objeto exigido no processo licitatório. O que se certifica, na realidade, é o cumprimento pretérito de contratos que envolvam objeto idêntico ou semelhante ao exigido no presente ato.

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