Das penas

Das penas

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1. AS PENAS

Quando se questiona sobre as penas torna-se difícil identificar a sua origem, pois os mais antigos povos foram levados adotar esse tipo de disciplina como modo de auxiliar a convivência social. Os homens primitivos, não podendo explicar os acontecimentos que fugiam ao cotidiano, tais como chuva, trovão, raios, etc, passaram a atribui-los a seres sobrenaturais, que premiavam ou castigavam a comunidade por comportamentos considerados inadequados.

Da diversidade das tribos surgiram duas espécies de penas, a perda da paz e a vingança do sangue. Através da evolução dessas duas espécies surgiram o talião e a composição.

Nas antigas civilizações, a sanção que predominava era a morte, e a repressão alcançava não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator.

Mesmo na época da Grécia Antiga e do Império Romano, predominavam a pena capital e as terríveis sanções do desterro, açoites, castigos corporais, mutilações e outros suplícios. Na Grécia Clássica, entre os sofistas, como Protágoras, surgiu uma concepção pedagógica da pena. Por vários séculos, porém, a repressão penal continuou a ser exercida por meio da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis, e de outras sanções cruéis.

Conceito de Pena

A pena pode ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico: formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o princípio do contraditório; e teleologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social.

Para Soler “a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consiste na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos".

Torna-se essencial diferenciar a função do conceito de pena, como hoje insistem Rodriguez Devesa e Schimidhauser, desde o Direito Penal, e Alf Ross, desde a Teoria Geral do Direito, pena é um “mal’’ que se impõe ‘’por causa de um delito”: conceitualmente, a pena é um ‘’castigo’. Porém, admitir isto não implica como conseqüência inevitável, que a função , isto é , fim essencial da pena seja a retribuição”

Munhoz Conde acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade em nossos dias, coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com qual conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens. Lembrando que o direito Penal deve ser usado de forma subsidiaria, isto é, só se recorre ao Direito Penal quando se esgota a possibilidade de se resolver por outros ramos do Direito.

As Teorias

Investigando-se o direito de punir do Estado, que nasce com a prática do crime, surgiram três correntes doutrinárias a respeito da natureza e dos fins da pena.

Teorias Absolutas ou Restritivas da Pena

As teorias absolutas, também chamadas de retribuição ou retribucionistas, têm como fundamento da sanção penal, a exigência da justiça. Pune-se o agente porque este cometeu o crime (punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, conseqüência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impões-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e se dá reparação à moral. O castigo é imposto por um exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológico nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se à sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. Verifica-se, assim, que, quando à natureza da retribuição, que se procurava sem sucesso não confundir com castigo, dava-se um caráter ora divino (Bekker, Sthal), ora moral (Kant), ora jurídico (Hegel, Pessina).

Entende-se melhor uma idéia de pena em sentido absoluto quando analisa conjuntamente com o tipo de Estado que lhe dá vida. As características mais significativas do Estado absolutista eram a identidade entre o soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religião. A idéia que então se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) cometido. De certa forma, no regime do Estado absolutista, impunha-se um pena a quem, agindo contra o soberano, rebelava-se também, em sentido mais que figurado, contra o próprio Deus.

Para a Escola Clássica, a pena era tida como puramente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente. A ausência da preocupação com a pessoa do infrator, como acentua Manoel Pedro Pimentel, foi o ponto fraco da referida escola, que a tornou vulnerável às críticas mais sérias. É atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da “substituição do divino pelo humano”.

O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento do Estado guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, na capacidade do homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual. Nas teorias absoltas co-existem, portando, idéias liberais, individualistas e idealistas. Neste posicionamento retribucista da pena está subentendido em fundo, filosófico, sobretudo de ordem ética, que transcende as fronteiras terrenas pretendendo aproximar-se do divino.

Teoria de Kant e Hegel

Os dois principais representantes da teoria absoluta da pena são Kant e Hegel. No entanto, é notória uma particular diferença entree uma e outra formulação. Enquanto em Kant a fundamentação é de ordem ética, em Hegel é de ordem jurídica.

Para Kant quem não cumpre as disposições legais nãoé digno do direito de cidadania. Torna-se obrigação do soberano castigar, até de forma impiedosa, aquele que transgrediu a lei. Ele entendia a lei como um imperativo categoria. Os imperativos encontram sua expressão no “dever-ser”, manifestando dessa forma essa relação de uma lei objetiva da razão com uma vontade que, por sua configuração subjetiva, não é determinada forçosamente por tal lei. Sejam categóricos ou hipotéticos, indicam aquilo que resulte bom fazer ou omitir, não obstante se diga “que nem sermpre se faz algo só porque representa ser bom fazê-lo. Segundo o discurso kantiano, é bom “o que determina a vontade por meio de representações da razão e, consequentemente, não por subjetivas e sim objetivas, isto é, por fundamentos que são validos para todo ser racional como tal.

Kant estabelece entre o Direito e a moral uma relação palpavel. Isso pode ser uma conseqüência da exigência moral de que o Direito seja acatado, de forma que os deveres jurídicos convertam-se em morais indiretamente. Consequentemente acontece que alguns deveres jurídicos se convertem em morais indiretamente porque a moral exige também, por sua vez essa ação que preceitua o Direito. Dentro do esquema filosófico kantiano, a pena deve ser aplicada somente porque houve infringência à lei. Seu objetivo é simplesmente realizar a Justiça porque “quando a justiça é desconhecida, os homens não têm razão de ser sobre a Terra.

Kant não ignorou um aspecto importante da pena: sua espécie e medida. Depois de se perguntar pelo grau e espécie de castigo que a justiça pública devia impor como princípio como regra, a balança de seus juízos inclinou-se pelo ius talionis. Seus argumentos eram: “o mal não merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a ti mesmo; se o desonras, desonraste a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas a ti mesmo”. Dessa forma, Kant afirma que não há nada melhor do que o ius talionis , para expressar a qualidade e à quantidade da pena, “mas com a condição, bem entendida, de ser apreciada por um tribunal (não) pelo julgamento particular).

Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinqüido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva, especial ou geral da pena. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.

A fundamentação da teoria de Hegel para a pena, ao contrário da kantiana, é mais jurí9cia, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da “vontade gera.”, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do dedinquente. Isso significa, na afirmação de Mir Puig, que, “se a vontade geral é negada pela vontade do delinqüente, ter-se-á de negar esta negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da vontade geral”. A pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, e de acordo com o quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou intensidade da nova negação que é a pena.

A racionalidade e a liberdade são, pois, para Hegel, a base do Direito. O delito, entendido como a negação do Direito, é a manifestação de uma vontade irrracional, vontade particular, configurando assim essa comum contradição entre duas vontades.

Ocorrida a vontade irreal ou nula, vontade particular ou especial, que é a do delinqüente, “o delito é aniquilado, negado, expiado pelo sofrimento da pena, que desse modo, restabelece o direito lesado”.

N idéia hegeliano de Direito Penal, é evidente a aplicação de seu método dial[ético, tanto que podemos dizer, neste caso, que a “tese” está representada pela vontade geral, ou, se preferir, pelo ordem jurídica: a “antítese” resume-se no delito como a negação do mencionado ordenamento jurídico, e, por último, a “síntese” vem a ser a negação da negação, ou seja, a pena como castigo do delito.

Aceitando que a pena venha a restabelecer a ordem jurídica abalada pelo delinqüente, igualmente se deve aceitar que a pena não é apenas um mal que se deve aplicar só porque antes houve outro mal porque seria, como afirmar o próprio Hegel, irracional querer um prejuízo simplesmente porque já existia um prejuízo anterior. A imposição da pena implica, pois o restabelecimento da ordem jurídica quebrada. A opinião de Hegel é que somente através da aplicação da pena trata[se o delinqüente como um ser racional e livre.

Como Kant, também Hegel atribui um conteúdo talional à pena. No entanto, apesar de Hegel supor que a ação realizada determina a pena, não o faz fixadoras modalidade, como ocorre no sistema talional, ,as apenas demonstra, exclusivamente, sua equival6encia. Para Hegel a pena é a lesão, ou melhor, amaneira de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido. Compreende que na hora de determinar a natureza e medida a pena, seja difícil aplicar de modo literal o princípio da lei de talião, embora isso não elimine a justiça do princípio em relação à necessária identidade valorativa da lesão do Direito, por obra da vontade do delinqüente, e da lesão do Direito, por obra da vontade do delinqüente, e da lesão da vontade do delinqüente com a aplicação da pena.

Teoria Relativas ou Preventivas da Pena

Nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas ao ocasião para ser aplicada. A pena não visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática. Se o castigo ao autor do delito se impões, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinqüiu, nas teorias relativas à pena se impões para que não volte a delinqüir.

Feurebach, pai do Direito Moderno e precursor do Positivismo, entendia que a finalidade do Estado é a convivência humano de acordo com o Direito. Sendo o crime a violação do Direito, o Estado deve impedi-lo por meio da coação psíquica (intimidação ou física (segregação). A pena é intimidação para todos, aos ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Jeremias Bentham dizia que a pena é um mal tanto par o indivíduo, que a ela é submetido, quanto para a sociedade, que se vê privada de um elemento que lhe pertence, mas que se justifica pela utilidade. O fim da pena é a prevenção particular, ao impedir que o delinqüente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo—o . Para os positivistas, com o interesse deslocado do crime para o delinqüente, intensifica-se essa proposição. Garófalo, com base em seu conceito de ternibiliddade de delinqüente, fazia depender desta a necessidade e a mediada da pena, cujo fim deveria ser a readaptação do criminoso ao meio social. Entendia que a sanção é o meio de defesa social adaptada à personalidade do delinqüente. Romagnosi também pregava o fim utilitário da pena afirmado não ser necessária a punição quando não tivesse a certeza moral de que o delinqüente não reincidiria. Roeder pregou a instituição de penas indeterminadas, pois estas são úteis apenas até a recuperação do criminoso.

A formulação mais antiga das teorias relativas ou preventivas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: “nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”.

A função preventiva da pena divide-se, a partir de Geuerbach, em duas direções bem definidas: prevenção geral e prevenção especial.

A Prevenção Geral

Entre os defensores da teoria preventiva geral da pena destacam-se Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer, e claro Feuerbach.

A teoria defendida por Feuerbach sustenta que é através do Direito Penal que se pode dar uma solução ao problema da criminalidade. Isto se consegue, de um lado, com a cominação penal, isto é , com a ameaça de pena, avisando aos membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reafirmará, e por outro lado, com a aplicação da pena cominada deixa[se patente a disposição de cumprir a ameaça realizada.

Na concepção de Feuerbach, a pena é, efetivamente, uma ameaça da leia aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos; é pois, uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo. Já não se observa somente a parte, muitas vezes cruel, da execução da pena, mas se antepões à sua execução a cominação penal.

Essa idéias prevencionistas desenvolveram-se no período do Iluminismo. São teorias que surgem na transição do Estado absoluto ao Estado9 liberal. Essas idéias tiveram, como conseqüência levar o Estado a fundamentar a pena utilizando os princípios que os filósofos do Iluminismo opuseram ao absolutismo, isto é, de Direito Natural ou de estrito laicismo: livre-arbítrio ou medo.

A prevenção geral fundamenta[se em duas idéias básicas: a idéia da intimidação ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem. Essa teoria valeu-se dessas idéias fundamentais para não cair no terror e no totalitarismo absoluto.

Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos.

Ao falarmos da prevenção geral, não podemos deixar de mencionar os problemas normativos e empíricos que sua diretrizes enfrentam. Muitas das objeções que se fazem à prevenção geral decorrem da deficiente solução dada a tais problemas. Dentre esses problemas empíricos, pode-se destacar os seguintes;

  1. Conhecimento da norma jurídica por seu destinatário

Os destinatários do Direito Penal devem conhecer os fatores que vão desencadear um efeito preventivo geral. Se não se demonstrar ao afetados os dois fatores, cominação penal e execução da pena, não poderão influenciar na formulação do processo motivador.

2) A motivação do destinatário das normas

Os destinatários da norma penal devem sentir-se motivados em seus comportamentos, sob pena de o seu conhecimento, simplesmente, ser esterío.

3) Idoneidade dos meios preventivos

Admite-se a existência de pessoal que conhecem a norma jurídico penal e sua execução, sendo também pessoas motiváveis. Fica, no entanto, sem resposta a interrogação sobre se a demonstrada conformidade com prescrito pelo Direito, isto é, a adequação dos comportamentos com os mandamentos legais, é conseqüência da cominação penal e da possibilidade de execução da pena, ou não.

A Prevenção Especial

A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a delinqüir.

A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem retribuição do fato praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinqüiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar de medidas e não de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade. Já, medida supões que o delinqüente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade. Como o castigo e a intimidação não têm sentido, o que se pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.

As contribuições da tese da prevenção especial não evitam, contudo, as argumentações contrárias que lhe são endereçadas, sob vários pontos. Os fins da prevenção especial seriam incapazes ou seriam anulados, argumenta-se, diante daquele delinqüente que, apesar da gravidade do fato delitivo por ele praticado, não necessite de intimidação, reeducação, em razão de não haver a menor probabilidade de reincid6encia, o que, nestes casos, levaria à impunidade do autor.

Teorias Mistas

Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se a teoria absoluta e a relativa. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das duas teorias. Merkel foi, no começo do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então é a opinião mais ou menos dominante. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção , mas também um misto de educação e correção. Para Pellegrino Rossi, Guizot e Cousein, a pena deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infração: punir quia peccatum ut ne pecceptur. Segundo tal orientação, a pena deve conservar seu caráter tradicional, porém outras medidas devem ser adotadas em relação aos autores de crimes, tendo em vista a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros. Seriam essas as denominadas medidas de segurança.

Em relação ao fundamento da pena, sustenta-se que a sanção punitiva não deve fundamentar-se em nada que não seja o fato praticado, qual seja, o delito.

Com o surgimento da Escola da Defesa Social, de Adolf Prins e Filippo Grammatica, e, mais recentemente, com a Nova Defesa Social, de Marc Ancel, tem-se buscado instituir um movimento de política criminal humanista fundado na idéia de que a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadora). Adotou-se, como assinala Miguel Reale Junior, outra perspectiva sobre a finalidade da pena, não mais entendida como expiração ou retribuição de culpa, mas como instrumento de ressocialização do condenado, cumprindo que mesmo seja submetido a tratamento após o estudo de sua personalidade. Esse posicionamento especialmente moderno procura excluir definitivamente a retribuitividade da sanção penal.

Segundo Mir Puig, as teorias atribuem ao Direito Penal uma função de proteção à sociedade e é a partir dessa base que as correntes doutrinárias diversificam-se. Mir Puig distingue duas direções: de um lado, a posição conservadora, representada pelo Projeto Oficial do Código Penal Alemão de 1962, caracterizada pelos que acreditam que a proteção da sociedade deve ter como base a retribuição justa, e, na determinação da pena, os fins preventivos desempenham um papel exclusivamente complementar, sempre dentro da linha retributiva; de outro lado, surge a corrente progressista, materializada no chamado Projeto Alternativo a Alemão, de 1966, que inverte os termos da relação ; o fundamento da pena é a defesa da sociedade, ou seja, a proteção de bens jurídicos, e à retribuição corresponde a função apenas de estabelecer o limite máximo de exigências de prevenção, impedindo que tais exigências elevem a pena para além do merecido pelo fato pratica.

Em resumo, as teoria unificadoras ou mistas aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além do merecido pelo fato praticado.

2-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERADE

Introdução:

As penas privativas de liberdade têm origem no século XVI, generalizando-se no século XIX. Foram de grande contribuição na extinção das penas corporais, aflitivas e das mutilações. Como o próprio nome diz, as penas privativas de liberdade, restringem o indivíduo na sua liberdade de ir e vir.

A pena privativa de liberdade, em teoria, tem como finalidade à recuperação do delinqüente. Entretanto, a mesma é fruto de diversas críticas, pois a realidade de sua aplicação, acaba sendo muito diversa de sua finalidade. Temos conhecimento, que o sistema carcerário não recupera ninguém, até porque, não oferece condições para isso. Todavia, ainda não se pode determinar outro meio eficaz para proteger a sociedade nos casos dos criminosos mais perigosos. O que ocorre, é que a pena restritiva de liberdade, embora falha na realização de seus ideais, é necessária, como sendo o único meio de repressão e conseqüente defesa social.

Reclusão e Detenção

Existe hoje, uma tendência à unificação das penas, e à individualização das mesmas. O que se busca, é que com uma unificação das penas, essas possam ser individualizadas, de acordo com a natureza do delito, a idade, sexo, etc... Enfim, é mais fácil administrar um só tipo de pena, e separar o apenado por “categorias” de forma a procurar se aproximar mais da função da pena, que é a reintegração do indivíduo com a sociedade, oferecendo maior segurança e controle.

Entretanto, a distinção entre reclusão e detenção foi mantida, embora em que praticamente tenham suprimido as diferenças entre as duas, uma vez que o art. 33 do CP apenas determina que a reclusão deve ser cumprida em regime fechado, aberto ou semi-aberto.

Pode-se dizer, portanto, que a reclusão pode ser cumprida em nos três regimes, fechado, aberto e semi-aberto; enquanto que a detenção será cumprida apenas das duas formas menos severas, aberto, e semi-aberto. Existe, entretanto, uma exceção, em que a detenção será cumprida em regime fechado, isso ocorrerá quando o apenado for reincidente.

A qualidade da pena poderá determinar duas conseqüências. A primeira, é que o juiz poderá, em caso de detenção, substituir a medida de segurança de internação hospitalar de custódia e tratamento psiquiátrico pela sujeição a tratamento ambulatorial (art.97). A segunda conseqüência, é que se ao crime praticado pelo inimputável cominada abstratamente pena de reclusão, aplica-se à medida de segurança detentiva.

As mulheres estão sujeitas a um regime especial cumprindo pena em estabelecimento próprio. São assegurados às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. Além de condições especiais para mulheres, os maiores de 60 anos também devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios e adequados a sua condição especial.

Outra conseqüência, essa a nível processual, é que em regra, os delitos punidos com pena de reclusão não admitem a fiança.

Regimes

O código Penal Brasileiro, no artigo 33, regula a execução da pena privativa de liberdade, em conformidade com três regimes: O regime fechado, com a execução em estabelecimento de segurança máxima ou média; o regime semi-aberto, com a execução em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e o regime aberto, com a execução em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

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