Curso completo de direito constitucional

Curso completo de direito constitucional

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Curso completo de Direito Constitucional

Profª. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha

Esta apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores constitucionalistas, dentre eles Ivo Dantas, J. J. Gomes Canotilho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Celso D. de Albuquerque Mello, Luís Roberto Barroso, Walber de Moura Agra, Reis Friede, Michel Temer, André Ramos Tavares, Sérgio Bermudes, Nelson Oscar de Souza, Alexandre de Moraes, Nelson Nery Costa/Geraldo Magela Alves, Nagib Slaibi Filho, Sylvio Motta & William Douglas, Henrique Savonitti Miranda e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flávio, com os devidos acréscimos pessoais.

PONTO 1 – TEORIA GERAL DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO

Faz-se premente ao estudioso deste ramo do direito, noções prévias do Estado e seus elementos indispensáveis, para uma boa apreensão dos conteúdos do Direito Constitucional.

  1. - Conceito de Estado

1.1 -Corresponde à organização de um povo, localizado estavelmente sobre um território, sob o comando de um único poder. O Estado da idade contemporânea tem como principal característica o fato de ser um ente político com um governo institucionalizado, ou seja, politicamente organizado.

1.2 - É uma sociedade política, organizada juridicamente, com o objetivo de alcançar o bem comum.

1.3 - O Estado é uma sociedade política, organizada juridicamente, com o objetivo de alcançar o bem comum.

Costuma-se definir Estado como sociedade politicamente organizada. Fica mais fácil entender o Estado a partir do conhecimento dos elementos que o compõe. Desta forma, Estado é um ente constituído de um povo (elemento sociológico) organizado sobre um território (elemento físico), sob o comando de um governo soberano (elemento político – Poder), para fins de defesa, ordem e bem-estar.

  1. - Elementos constitutivos do Estado: Povo - Território - Governo Soberano ( a soberania é uma característica deste elemento, que se bifurca em dois tipos: soberania interna e soberania externa)

Há divergência entre autores sobre os elementos constitutivos do Estado. A maioria opta pelos três elementos acima. Quanto aos elementos povo e território há quase unanimidade. Existe alguma variação sobre o terceiro: é citada soberania, governo, poder soberano, poder estatal. Contudo optamos pelo governo soberano pois nada valeria se houvesse o Poder e ele não pudesse se impor dentro da sua circunscrição. Assim, a soberania é uma característica indispensável do elemento Poder.

. Povo: é oconjunto de pessoas unidas ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. São, no caso do Brasil, os brasileiros natos e os brasileiros naturalizados, que estudaremos adiante. A força de um Estado se faz pelo número de seus integrantes.

. Território: é o elemento físico, compreende o espaço terrestre, que estende-se ao subsolo; o mar territorial(doze milhas marítimas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental, art. 1º e 2º da lei 8.617, de 4-1-1993); o espaço aéreo(coluna de ar sobrejacente aos espaços terrestre e mar territorial); a zona econômica exclusiva (faixa das 12 às 200 milhas marítimas, nesta o Brasil exerce direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento para fins econômicos, arts. 5º e 6º, lei 8.617/93); e as aeronaves e as embarcações brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem (art. 5º, §1º do Código Penal).Embaixadas, consulados e qualquer lugar onde as leis brasileiras devam ser observadas e aplicadas. Segundo Hans Kelsen o território corresponde ao âmbito de validez da ordem jurídica.

. Governo Soberano: éo elemento político, caracterizado pelo poder que permite aos Estados conduzirem-se na escolha de seus destinos segundo a vontade de seu povode maneirasuprema na ordem interna e independente (em pé de igualdade) frente aos demais Estados. É derivada da autodeterminação dos povos. Há alguns autores que denominam este terceiro elemento de Soberania; outros Poder soberano, como já esclarecido acima, o que importa é a possibilidade de impor regras de condutas internas em prol do coletivo e ser respeitado pelos outros Estados soberanos.

  1. - O Estado e suas funções

O Poder é manifestação da soberania.Tem razão Michel Temer ao dizer que se equivocam os que utilizam a expressão "tripartição dos poderes". É que o poder tem por características a unidade, a indivisibilidade e a indelegalibilidade. A distinção que existe é entre funções e entre os órgãos que desempenham tais funções.

A vontade estatal ou governamental, segundo a teoria clássica sistematizadapor Montesquieu, manifesta-se através dos Poderes do Estado. O princípio da separação dos poderes foi inicialmente concretizado na Constituição dos Estados Unidos de 1787. Tornou-se com a Revolução Francesa um dogma constitucional, a ponto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em um de seus artigos, declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes e os Direitos do Cidadão. Montesquieu, pensador Francês, em sua obra “O Espírito das Leis” (em 1748) expõe a técnica da separação de poderes. O inovador princípio da separação dos poderes exerceu influência e ainda exerce sobre o moderno Estado de Direito, como princípio constitucional de maior importância em oposição ao antigo regime absolutista. OBS: Vale ressaltar que a idéia não foi dele, pois desde Aristóteles e depois Look, que este pensamento vinha sendo amadurecido. Montesquieu apenas sistematizou e se consagrou pela obra já citada.

Atualmente, essa teoria seria melhor denominada de separação das funções do Estado. As FUNÇÕES se constituem em especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza. Sua finalidade é limitar e controlar (uns pelos outros) o funcionamento do Poder. É o chamado mecanismo de freios e contrapesos (pode aparecer na prova : sistema de checks and balances). A partir da aplicação dos princípios gerais que regem a concepção do sistema de freios e contrapesos na Constituição da República, não é possível deduzir controles entre os poderes que não estejam expressos no texto constitucional.

  • Funções típicas (precípua) X Funções atípicas (secundária)

Órgão/Funções

TÌPICA

ATÌPICA

LEGISLATIVO

LEGISLAR e FISCALIZAR

JULGAR

ADMINISTRAR

EXECUTIVO

ADMINISTRAR

Julgar

LEGISLAR

JUDICIÁRIO

JULGAR

ADMINISTRAR

LEGISLAR

Legislar e Fiscalizar constituem funções típicas do Poder Legislativo. A Constituição brasileira prevê detalhadamente a elaboração de leis através do processo legislativo (arts. 59 a 69)e de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (arts. 70 a 75). As funções atípicas do Poder Legislativo são administrar (art. 51, IV; 52, XIII) e julgar (art. 52, I e II).

A Função Jurisdicional ou Jurisdição (dizer o direito) visa aplicar a lei ao caso concreto para solucionar litígios (conflitos de interesse caracterizados por pretensão resistida), impondo a validade do ordenamento jurídico de forma coativa, mediante provocação da parte interessada, sempre que os interessados não cumpram a lei espontaneamente. Compete ao Poder Judiciário. As funções atípicas deste Poder são as de administrar (art. 96, I, c, f) e legislar (art. 96, I , a).

A Função Administrativa, típica do Poder Executivo, diz respeito à realização de atos concretos voltados a satisfação das necessidades coletivas, tais como a gestão ordinária dos serviços públicos de interesse da coletividade. Dito de forma mais completa por José Afonso da Silva (Curso. pág. 112) o Poder executivo exerce a função executiva, que engloba as chefia de governo, de estado, de defesa e de assistência judiciária. A função de governo e a função administrativa está relacionada com atribuições políticas, co-legislativas, de decisão. as atividades de intervenção, fomento, polícia administrativa e serviço público. A função de chefia de Estado é desempenhada pelo Presidente da República sempre que houver necessidade de relacionamento entre Estados Soberanos. A chefia de Defesa se estabelece por ser o Presidente o chefe supremo das Forças Armadas Nacionais. Quanto a última chefia, de Assistência Judiciária, só até a autonomia total das Defensorias Públicas, encarregadas de exercerem este trabalho. Legislar constitui funçãoatípica deste Poder (art. 62 e 68). Outra função atípica do Executivo é a jurisdicional, quando julga seus servidores nos processos administrativos disciplinares, por exemplo.

Obs: fazer observação sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

  1. - Formas de Estado

  • Simples : ..................................... Estado Unitário

  • Compostos:..................................Confederação e Estado Federal

Os Estados, quanto a sua formação, classificam-se em simples e compostos, tal distinção surge “em função do grau de centralização e descentralização do poder político".

O Estado Unitário se caracteriza por não apresentar descentralização do poder político, que se concentra em uma única pessoa jurídica nacional. Por conseqüência, possui somente uma única ordem jurídica central, que se aplica em todo o território nacional. Possui um centro de poder que se estende por todo o território e sobre toda a população e controla todas as coletividades regionais e locais. São exemplos, entre outros: França, Inglaterra, Chile, Uruguai e Paraguai.

No Estado Unitário poderá haver descentralização (são os estados descentralizados ou regionais), no entanto, esta não se perfaz com autonomia política, através de uma repartição de competências estabelecida na Constituição, mas através de outorga legal e, portanto, por lei poderá ser revogada.

RESUMINDO: Estado Unitário Centralizado, inexiste, em sua organização interna, qualquer tipo de repartição. Nos dias atuais está em extinção. Estado Unitário Descentralizado: há efetiva repartição de atribuições entre a parte centralizada e a descentralizada, realizada através da outorga das normas às comunas, departamentos etc. Ex: França e Itália.

O Estado Federal é, por definição, aquele onde estão asseguradas, pela Constituição, autonomia político-administrativa às partes descentralizadas (Estados-Membros, Províncias, Territórios etc). É reputada pela quase unanimidade dos autores, como a forma mais moderna de Estado. São exemplos atuais praticamente todos os Estados americanos, como, Estados Unidos, Brasil, entre outros, além de alguns europeus como Alemanha.

OBS: a Federação Brasileira é a única nação que inclui os Municípios e o Distrito Federal como entes federados.

A origem do Estado Federal moderno, tal como o conhecemos na atualidade, é tipicamente norte-americana. Surgiu nos Estados Unidos, com a Constituição de 1787.

No Estado Federal há que se distinguir soberania de autonomia e seus respectivos titulares. O Estado Federal é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público Internacional, é o único titular da soberania como pessoa reconhecida pelo Direito Internacional. A União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno. Os Estados-membros são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade de Direito Público interno. Os Municípios e o Distrito Federal, também possuem autonomia e são também pessoas jurídicas de Direito Público interno.

O Brasil, após a proclamação da Independência (1822), adotou como forma de governo a monarquia e, enquanto forma de Estado, o Estado Unitário. O império do Brasil não possuía descentralização política, apenas descentralização administrativa, (Seu território foi dividido em províncias, cuja estrutura foi consolidada na Constituição de 1824). A realidade histórica da República e do Federalismo tem por origem a derrubada da monarquia, em 15 de novembro de 1889. Adotou-se então como forma de governo a República e como forma de Estado o Estado Federal. Toda esta mudança de estrutura foi definitivamente consolidada com a Constituição de 1891.

A Confederação é formada através de diversos Estados Soberanos colocados uns ao lado de outros, decorrente de um tratado internacional. Na Confederação os Estados mantêm soberania. Talvez por isto, Michel Temer não considera a Confederação como forma de Estado, haja vista que se assenta em tratado internacional entre Estados soberanos (que não abdicam de sua soberania) e não em Constituição. As 13 colônias americanas, logo após a conquista da independência da Inglaterra em 1776, formaram uma Confederação, que não mais existe. Outro exemplo seria a antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).

  1. - Formas de governo

Forma de governo diz respeito ao especial modo como se alcança o Poder e nele permanece. Pode ser definida como a maneira pela qual se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Contemporaneamente, entretanto, deve-se ressaltar que a acepção básica das formas de governo é apenas um gênero a comportar como espécie o sistema e o regime de governo.

Segundo Aristóteles, existem formas puras e impuras de governo

FORMAS PURAS

FORMAS IMPURAS

MONARQUIA (Governo de um só)

Tirania

ARISTOCRACIA (Governo de um grupo)

Oligarquia

DEMOCRACIA (Governo de todos)

Demagogia

Para os autores de forma geral, são divididas em:

  • Monarquia: hereditariedade (consangüinidade) Ex: Inglaterra, Espanha e Japão

vitaliciedade

Natureza: governo de um só, de acordo com as leis que ele mesmo elabora;

Princípio: sentimento de honra, amor às distinções e culto às prerrogativas.

  • República: eletividade (eleições livres)Ex:Brasil, Estados Unidos, Portugal

Temporariedade

Natureza: soberania nas mãos do povo;

Princípio: virtude traduzida em amor à Pátria, igualdade e compreensão dos direitos e deveres.

    1. - Sistemas de governo

Sistema de governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, especialmente os Poderes Legislativo e Executivo.

  • PARLAMENTARISMO:

  • chefia dual do Poder Executivo : há um chefe de Estado e há um chefe de Governo(primeiro ministro).

  • a permanência do chefe de governo depende da confiança do Poder Legislativo.

A esta segunda característica a doutrina denomina de responsabilidade política. No parlamentarismo a chefia de governo é exercida pelo primeiro Ministro.

O Parlamentarismo foi uma lenta criação da história política da Inglaterra, onde surgiu em 1688e, a partir desta data, passou a ser adotado por outros países da Europa.

Este sistema de governo, segundo muitos estudiosos, é o mais perfeito, pois baseia-se num sistema representativo, havendo paralelamente o exercício pleno da soberania nacional. Funda-se, assim, na existência de partidos compactamente organizados, tendo como representantes homens que lutam pela vontade soberana do povo. A vontade do povo se faz de forma tão presente, que tal sistema é denominado governo de opinião. O povo é valorizado e tem uma participação constante nos atos do governo. Apresenta os três poderes clássicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) acrescido do Poder Moderador, representado pelo Rei (em caso de Estado Monárquico) ou pelo Presidente da República (em caso de Estado Republicano)

No Brasil, o Parlamentarismo foi empregado durante o Segundo reinado, sendo, posteriormente, abolido em 1889 pela Proclamação da República, através da qual o sistema presidencialista foi implantado. Em 1961, com a renúncia de Jânio Quadros, tivemos o regresso do Parlamentarismo, sendo que, em 1963, o Presidencialismo ressurge como sistema de governo.

Obs: A Constituinte de 88 deixou ao povo brasileiro a oportunidade de escolher a forma e o regime de governo, com a regra posta no ADCT, art. 2º, que reza:

“No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”.

  • PRESIDENCIALISMO

Características:

- chefia singular do Poder Executivo: o Presidente é ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de Governo

- permanência do Presidente independe da confiança do Poder Legislativo.

O Presidencialismo foi idealizado pelos norte-americanos na Convenção da Filadélfia, e passou a constar na Constituição Federal de 1787. No Brasil, no entanto, ele só passou a viger em 1889.

No presidencialismo o Presidente da República exercerá o cargo por período fixo, não necessita da maioria parlamentar para manter-se no cargo. O Poder Legislativo só poderá afastar um Presidente da República no caso do cometimento de crime de responsabilidade ou de crime comum. Para quem tiver interessado nas regras constitucionais para se afastar o Presidente poderá encontrá-las nos artigos 85 e 86; 51, I, e 52, I, parágrafo único.

    1. - Regime político: democrático e ditatorial (totalitário)

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