Apostila de Direito Penal Militar

Apostila de Direito Penal Militar

(Parte 2 de 5)

Novatio Legis in Pejus: A terceira hipótese refere-se à Lei nova mais grave que a anterior (Lex Gravior). Vige, no caso, o princípio da irretroatividade da Lei Penal mais severa. Exemplo: Lei 9.839, de 27.12.9, que passou a impedir a aplicação da Lei 9.09/95 (que criou os Juizados Especiais Criminais) na Justiça Militar e, de seqüência, afastou do âmbito da Justiça castrense os institutos despenalizadores da suspensão condicional do processo e da exigência de representação do ofendido nas lesões corporais de natureza leve e nas culposas.

Novatio Legis in Mellius: A última hipótese é de Lei nova mais favorável que a anterior.

Além da Abolitio Criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias maneiras, seja cominando pena mais branda em qualidade (detenção, em vez de reclusão), ou quantidade (de um a quatro anos, em vez de dois a oito), eliminando circunstâncias qualificadas ou agravantes previstas anteriormente etc.

Sílvio Martins TEIXEIRA lecionava que: de diversas formas pode uma nova Lei beneficiar o agente de um crime. Assim por exemplo: o fato não é mais considerado crime, passando a ser classificado como contravenção ou deixando de ser punido; circunstâncias perdem o caráter de agravantes; são admitidas outras excusativas de responsabilidade ou novas justificativas dos fatos considerados crimes, é diminuído o prazo para a prescrição.

Competência para aplicação da lei nova DELMANTO enumera duas hipóteses a considerar para a aplicação da lei nova, dependendo de já ter sido ou não julgado o caso em definitivo. 1ª Hipótese: Se a condenação já transitou em julgado, a aplicação da lei posterior compete ao juiz da execução.

Em se tratando de crime militar, a execução da sentença e os incidentes de execução devem ser resolvidos pelo Juiz-Auditor da Auditoria por onde correu o processo ou, nos casos de competência originária do Superior Tribunal Militar, pelo seu Presidente, nos termos dos arts. 588 e590 do Código Penal Militar.

Ao preso provisório ou condenado da JUSTIÇA MILITAR, aplicar-se-ão igualmente a disposições da Lei 7.210, de 1/07/74, Lei de Execução Penal, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição originária, nos termos do parágrafo único do seu art. 2º.

Jurisprudência

Maurício KUEHNE apresenta as seguintes decisões:

Execução Penal: Réu condenado pela Justiça Militar por crime de roubo a estabelecimento bancário. Competência do Juízo da Execução Penal – o suscitado – para prosseguir na execução (STJ – C 7.309-SP – J. em 27.03.89, DJU 16.03.90, p. 3.075)

Conflito de competência. Execução da pena. Juízo competente. 1. Os sentenciados recolhidos a estabelecimento penal sujeito à administração estadual, ainda que condenados pela Justiça Eleitoral, Militar ou Federal, terão suas penas executadas pelo Juízo de execução comum do Estado.

Penal Militar. Execução da pena. O militar condenado, com sentença transitada em julgado, se cumpre a pena em estabelecimento militar, sujeita-se ao regime ao regime de cumprimento da legislação especial e não à de que trata a Lei de Execuções Penais (LEP, art. 2º, parágrafo único).

2ª Hipótese: Se o processo ainda está em julgamento, dependendo da fase em que se encontrar, caberá ao juiz, ou ao tribunal com que o processo estiver, a aplicação da nova lei.

Se for militar federal, ao Juízo de qualquer uma das doze Circunscrições Judiciárias

Militares enunciadas pelo art.2º da lei 8.457, de 04.09.92 – Lei da Organização Judiciária Militar da União, ou Superior Tribunal Militar; se MILITAR ESTADUAL, pela Auditoria Militar do seu Estado, ou Tribunal de Justiça.

É a conclusão a que se chega à vista dos arts. 124, parágrafo único e art. 125, § 3º e 4º da Constituição Federal.

Apuração da maior benignidade O Código Penal Militar manda que se considerem a lei posterior e a anterior, separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato para definir a de maior benignidade.

Segundo Álvaro Mayrinck da Costa: “cabe ao juiz, a análise do caso in concreto, à luz de uma e de outra, visto que pode ocorrer que convenha a aplicação da primeira ainda que em pena mais grave que a segunda que apresenta pena menos severa.”

Para DELMANTO, “há casos em que a opção entre a lei nova e a velha só pode ser decidida por uma apreciação subjetiva e não objetiva.Em tais hipóteses, pode-se e deve-se aceitar que o próprio réu, por intermédio do seu defensor, aponte qual das leis aplicáveis lhe parece ser a mais favorável”.

Habeas corpus. Exigência de representação nos crimes de lesões corporais leves ou de lesões culposas (Lei 9.099/95, art. 8). Incidência residual no âmbito da Justiça Militar, em face da superveniência da Lei 9.839/9. Consumação da decadência. Extinção da punibilidade. Pedido deferido. São ainda aplicáveis à Justiça Militar, para efeito do que determina o art. 5º da Constituição, os institutos de direito material previstos na Lei 9.099/95, especialmente as medidas despenalizadoras pertinentes à exigência de representação nas hipóteses de lesões corporais leves ou de lesões corporais culposas (art. 8) e à suspensão condicional do processo penal (art.89), desde que os delitos militares tenham sido praticados antes da vigência da Lei 9.839/9. Se o ofendido, no prazo legal, deixa de formular a representação a que se refere o art. 9 da Lei 9.099/95, opera-se, em conseqüência da sua inércia, a decadência do direito de postular a instauração da persecutio criminis, circunstância esta que enseja o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

A Lei 9.839/9 – que torna inplicável à Justiça Militar a Lei 9.09/95 – não alcança, no que se refere aos institutos de direito material, os crimes militares praticados antes da sua vigência, ainda que o Inquérito Policial Militar ou o processo penal sejam iniciados posteriormente.

O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquela que afastam a existência de causas extintivas da punibilidade, a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da lei mais severa.

3.3. MEDIDAS DE SEGURANÇA “Art. 3º - As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.”

O Código Penal Militar em vigor inclui, neste artigo, as medidas de segurança no Título I

– Da Aplicação da Lei Penal Militar.

Embora haja quem as considere como sanção penal, as medidas de segurança não são penas, não têm o caráter retribuitivo do mal com o mal, não significam repressão pela infração de leis penais vigentes na época em que o fato foi praticado. São medidas necessárias à garantia social e do próprio indivíduo que se torna perigoso. Diferente do crime, que é punido de acordo com a lei vigente na data em que foi cometida a infração, as medidas de segurança nada têm a ver com a lei que existia à época em que o ato foi praticado, pois sendo o seu objetivo a segurança atual, a lei aplicada é a que vigora na data em que é determinada a sentença. Se a lei se modifica depois que foi decretada a medida, mas antes de ser posta em execução, ela será aplicada de acordo com a modificação, ou seja, de acordo com a lei vigente na época em que se executa.

Pena é a que o Código relaciona como Principais (art. 5) ou Acessórias (art. 98), não se fazendo menção, nos referidos artigos, às medidas citadas.

Por outro lado, quando o código afirma que tais medidas são reguladas pela lei em vigêncka ao tempo da sentença, ou pela existente no momento da execução, se diferente da anterior, está afirmando que a nova lei retroage, o que é inconcebível, visto que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, declara taxativamente em termos gerais que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, a lei vigente ao tempo da sentença só retroagirá se for mais benéfica.

3.4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA “Art. 4º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período da sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

Segundo DELMANTO, o princípio da retroatividade benigna não é aplicável em casos de leis excepcionais ou temporárias. As leis excepcionais são as promulgadas para vigorar em situações ou condições sociais anormais (ex. guerra, estado de sítio, epidemia etc.), tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou. Leis temporárias são as que têm tempo de vigência determinado em seus próprios dispositivos.

Ambas têm Ultratividade, que é a capacidade de aplicarem-se ao fato cometido sob seu império, ainda que revogado pelo decurso do tempo ou uma vez superado o estado excepcional que as originou. O que possibilita a punição, segundo MIRABETE, é a circunstância de ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que ela era exigida e a norma necessária à salvaguarda dos bens expostos naquela ocasião especial. Esta ultratividade visa a frustar o emprego de expedientes tendentes a impedir a imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram.

3.5. TEMPO DO CRIME “Art. 5º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado.”

O Código Penal Militar determina o tempo do crime de acordo com a Teoria da

Atividade, a qual, segundo MIRABETE, é aquela que o considera como sendo o momento da conduta (ação ou omissão). Assim, teríamos, por exemplo, o momento em que o agente efetua os disparos contra a vítima ou atropela o ofendido (no homicídio doloso ou culposo), ou ilude o ofendido, com manobra a fraudulenta, para obter vantagem ilícita (no estelionato), ou deixa de prestar socorro ao ferido (omissão de socorro), pouco importando a ocasião em que o sujeito passivo venha a morrer, ou o agente obtenha a vantagem indevida etc. O fundamento desta teoria é a de evitar a incongruência de o fato ser considerado crime em decorrência da lei vigente na época do resultado, quando não o era no momento da ação ou omissão.

Análise separada merecem os crimes permanentes como a deserção (CPM, art. 187) e o seqüestro ou cárcere privado (CPM, art. 225), em que, tanto a ação como a consumação, prolongam-se no tempo enquanto o agente estiver ausente de sua Unidade ou privando a vítima de sua liberdade. Incidindo lei nova mais severa durante o tempo da privação da liberdade ou da ausência do militar, a lex gravior (a lei mais grave) será aplicada, pois o agente ainda está praticando a ação na vigência da lei posterior. Idêntico raciocínio deve ser feito ao crime continuado (CPM, art. 80) quando um ou mais dos delitos componentes forem praticados na vigência da lei posterior mais severa.

Como exceção à regra Celso DELMANTO cita a prescrição, que segue normas próprias especiais (CPM, art. 125, §2º). A regra incidirá, entretanto, com relação à redução do prazo prescricional para o agente menor (CPM, art. 129).

3.6. LUGAR DO CRIME “Art. 6º - Considera-se praticado o fato no lugar onde se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob a forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida.”

Quando a conduta típica (ação ou omissão) e o resultado danoso ocorrem num mesmo lugar, não existem dificuldades na fixação do lugar do crime. Entretanto, nos chamados crimes a distância ou de longa mão, que são as infrações em que a conduta típica se dá em um país e o resultado ocorre em outro, a questão merece análise mais apurada.

Por exemplo, A dispara, através da fronteira, contra B, que cai morto no país vizinho; ou

C induz D em erro num país, a fim de que este realize em outro, ato de disposição patrimonial prejudicial a seus interesses; ou E se apodera de um avião que sobrevoa o território de um Estado, obrigando seu piloto a variar o rumo e a aterrissá-lo em outro, solicitando, com êxito, o resgate de uma terceira nação. Onde foi cometido o homicídio, o estelionato e o seqüestro aéreo, respectivamente em cada um desses casos?

Existe três Teorias que podem explicar tais situações: 1. Teoria da Atividade, pela qual lugar do crime é aquele em que se iniciou a execução da conduta típica, que é a posição do nosso Código, em relação aos crimes omissivos, já que considera praticado o fato no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida; 2. Teoria do resultado, pela qual lugar do crime é aquele em que se produziu o evento;

3. Teoria da Ubiqüidade, pela qual é tido como lugar do crime tanto aquele em que se iniciou sua execução, como aquele em que ocorreu o resultado, que é a posição do nosso Código, em relação aos crimes comissivos.

Nos casos dos crimes a distância, envolvendo países diferentes, resulta um conflito de jurisdição, de caráter internacional que será resolvido pelo art. 8º do CPM, que estabelece que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

3.7. TERRITIRIALIDADE – EXTRATERRITORIALIDADE “Art. 7º - Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.

Território nacional por extensão

§1º - Para os efeitos da Lei Penal Militar consideram-se como extensão do Território

Nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada.

Ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros §2º - É também aplicável a Lei Penal Militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar e o crime atente contra as instituições militares.

Conceito de navio

§3º - Para efeito da aplicação deste Código, considera-se navio, toda embarcação sob comando militar.”

(Parte 2 de 5)

Comentários