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FACULDADES DE CIENCIAS EXATAS E HUMANAS DO ESTADO DE RONDONIA/FARO - INSTITUTO JOÃO NEÓRICO

Prescrição da pena

Acadêmicos:

EDINALVA OLIVEIRA DOS SANTOS.

Pesquisa feita em atendimento as exigências da ementa da Disciplina Direito Penal I do Curso de Direito, Turma D 93.1 Sob a orientação da Professora- Beatriz

Prof. – Beatriz

Porto Velho/Dezembro de 2009

Prescrição da Pena no Direito Penal

INTRODUÇÃO

O processo penal e o direito penal brasileiros passam por lenta, mas inexorável, transformação, expressada pela leitura constitucional dos textos ordinários (codificados e esparsos) e, assim, encaminhando o necessário respeito aos preceitos e princípios consagrados na Carta de 1988, alimentada por influente doutrina nacional e estrangeira. Todavia, percebe-se alguma resistência para sua completa aplicação quando os juizados criminais de primeiro e segundo grau enfrentam situações jurídicas decorrentes, uma da aplicação da pena concretamente e, outra, de sua abstrata e futura aplicação, em hipóteses que resultam em ambas, em prescrição da pretensão punitiva e, via de conseqüência, na extinção da punibilidade do acusado. Usando como pretexto este resultado, perpetua-se uma situação de injustiça com o trânsito em julgado, onde se enquadra o não-conhecimento de eventual apelação defensiva pelos tribunais pátrios, impedindo o objetivo absolutório.

De todas as causas da extinção da punibilidade, a que mais nos deteremos é a prescrição, até porque ela está ligada diretamente a ação estatal. De grande relevância para o estudo do direito, este tema polêmico, por muitos estudiosos, não aceito, está presente em nosso código e ao longo dos anos este "instituto" vem sofrendo modificações. Esta perda do poder de punir do Estado, denominada prescrição, que no nosso código se apresenta em quatro modalidades, é matéria penal do entendimento desse estudo, e espera-se que essa pesquisa ilumine a luz do direito o que realmente vem a ser este instituto.entendimento, e esperamos ser convincentes neste ponto de vista no decorrer do trabalho.

Sendo científico o critério para a dosimetria e fixação da pena, conclui-se, forçosamente, pelo comando dos artigos 107, IV,109 e 110 § 2º do Código Penal, o falecimento a pretensão punitiva, pelo apenamento que seria concretizado, perdendo o feito sua finalidade, evitando desperdício de dinheiro público.

Portanto, sendo possível antever-se a prescrição da pena a ser imposta, seria salutar e também recomendável até, “... não seja instaurada a Ação Penal, por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público e pelo Juiz, a partir das considerações inerentes ao artigo 59 do Código Penal, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição."

Ainda introdutoriamente, não é demais lembrar que prescrição é a perda do direito de punir do Estado em razão do decurso de um tempo previsto em lei, conduzindo à extinção da punibilidade do acusado, baseada nesta fluência temporal. Em singelo e despretensioso registro, lembra-se que ela ocorre pelo decurso de prazos estabelecidos em lei (v.g. Art. 109, e incisos, CP) porque presume - se cessado o interesse pela punição em virtude do esquecimento e pelo interesse na harmonização social.

A prescrição, objeto de estudo do presente trabalho, se faz necessário para não atribuir ao Estado um direito ilimitado de investigar, processar, julgar e aplicar a pena ao indivíduo, impedindo assim que sejam cometidas injustiças surgidas em virtude da inércia estatal.

ORIGEM HISTÓRICA

Constitui-se a prescrição penal um dos modos de extinção da punibilidade, prevista no Código Penal, art. 107, IV.

Origina-se do termo latino praescriptio derivada do verbo prescrever, significando um escrito posto antes.

Já era conhecido no Direito Grego, mas só se tem notícia do instituto no Direito Romano, como mais antigo texto legal, a Lex Julia de Adulteriis, datada de 18 ª C. Para o Direito Romano os crimes de maior potencial ofensivo eram tidos por imprescritíveis, visto que a prescrição associava-se à idéia de perdão. Entretanto, a prescrição da condenação surgiu na França através do Código Penal de 1791, favorecido pela Revolução Francesa. Por volta dos séculos XVI e XVII a prescrição foi reconhecida pela Itália e pela Alemanha.

Nos Códigos Penais modernos, a prescrição da ação é aceita quase sem exceção, inclusive pelo Direito Eclesiástico. A prescrição da condenação, porém, é ainda repelida por algumas legislações, como a da Inglaterra.

No Brasil a prescrição da ação foi regulada no Código de Processo Criminal de 1832 e leis posteriores, considerados prazos maiores para os crimes inafiançáveis e menores para os crimes afiançáveis, influenciando-se pela presença ou ausência do réu para sua fixação. Com tal disposição, o legislador a fundamentava na presunção da negligência do Poder Público no exercício de punir. Com o advento da Lei n.º 261, de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento n.º 120, de 31 de janeiro de 1842, maior severidade abateu-se sobre a prescrição estabelecendo-se prazo único de 20 anos, ainda permanecendo hipóteses de crimes imprescritíveis e o requisito da presença do delinqüente para o reconhecimento da prescrição. Já a prescrição da condenação somente foi instituída em 1890 pelo Dec. 774, que discriminava os prazos da prescrição com base no tempo da pena. Com os Códigos Penais de 1890 e 1940 consagraram-se as duas modalidades de prescrição, assim como no Código Penal vigente, de 1984.

II – FUNDAMENTO

Hoje, todas as Cartas políticas modernas têm a dignidade do cidadão como preceito básico e fundamental de um Estado democrático de Direito. “E o Brasil não fugiu à regra.”

O legislador constituinte consagrou no primeiro artigo da Constituição Federal que está assegurado que a República Federativa do Brasil, (...) tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (inc. III), além do que a Carta garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (Art. 5º), enquanto que o sistema penal brasileiro foi enriquecido pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, quando o admitiu através do Decreto n.º 678/92, que, com eficácia de lei federal, no seu artigo 11, trouxe a certeza de que, neste país, como nos demais signatários, que toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. A leitura dos diplomas permite a identificação da orientação jurídica e sócio-filosófica em torno deste bem do homem, tornando o Estado responsável por assegurar e respeitar a aplicação do princípio, especialmente no processo penal.

Não se debate mais que o processo penal tem, na estigmatização do acusado, um subproduto psicossocial.

Para Aury Celso de Lima Lopes Junior “(...) a grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada, instrumento de perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização social, inclusive com um degenerado fim de prevenção geral”

Repete-se que, mesmo na coexistência idealizada, existe uma distinção etiológica entre o direito e a justiça, porquanto aquele surge quase sempre do sistema normativo e, esta, mais abrangente, ainda que sem força coercitiva, do consenso necessário quanto à conduta comunitária em expectativa para a consolidação harmônica das relações intersubjetivas, e a censura correspectiva e proporcional pela frustração causada pela ação do agente contra o modelo consensual.

Portanto, o Estado acusador é responsável, também, pelas conseqüências da ação penal movida contra o indivíduo e, por extensão necessária, pelo seu resgate social se fracassado na demonstração da sua culpa, pois não há como negar que, posto na Constituição e no Pacto de San José da Costa Rica, o direito existe para proteção da dignidade do cidadão, vez que esta, por expressar a imagem e o conceito do homem perante seus pares, garante-lhe o respeito da sociedade.

A vedação do conhecimento do recurso pela declaração da extinção da punibilidade pela prescrição considerando a pena in concreto e a sua declaração pela perspectiva da prescrição ante futuro apenamento, retornam o direito processual penal à contemporaneidade com um Estado autoritário, ao qual importa seu interesse expressado no discurso que defende a ‘celeridade’ou ‘economia processual’, ‘utilidade do processo’ ou, ainda, na temerária expressão de que o fenômeno extintivo da punição é similar à uma sentença absolutória. Com isto, concorrendo com o estatal, o interesse individual vai desfalecido ante a liberdade discricionária do juiz ou tribunal, que, segundo Jorge Figueiredo Dias, faz o acusado ser “visto não como sujeito co-actuante no processo, mas como mero objeto de inquisição, como algo que é afeito ao processo mas que dele não participa ativamente”

O resgate da dignidade comprometida pela força do estigma social em face do processo criminal, conduz à lembrança da teoria do garantismo penal criada por Ferrajoli por sustentar a tutela dos direitos fundamentais que devem ser obrigatoriamente satisfeitos, pois a função teleológica do direito penal é a imunidade do indivíduo face o autoritarismo oficial e a defesa dos fracos mediante a isonomia, dignidade da pessoa do imputado e, portanto, garantia de sua liberdade.

A justiça une indissoluvelmente o direito e a dignidade pessoal, e daí, a personalidade social.

Inescapável que a formação conceitual de direito deve estar atenta à ordem moral geral e, por isto mesmo, quando abalada esta – e o será sempre diante da indignidade de um dos indivíduos que integram o meio destinatário – impõe-se adequar o direito ao interesse sócio-moral.

O direito é o ordenamento das relações interpessoais (ius est ad alios), e, por conseguinte, a normatividade jurídica é aquela que defende o homem em sua absoluta individualidade, em sua distinção perante os demais pares, ao mesmo tempo que os mantém interligados.

Na coordenação dos dois pólos – individual e social – o direito estabelece a estrutura bifacial da proteção, ou seja, da comunidade e do cidadão, o que prova que o sistema jurídico e o moral objetivam a mesma coisa, qual seja, a preservação do indivíduo, sem comprometer a sua integração comunitária.

Este é um cuidado político incumbido ao Poder Judiciário no processo penal.

III - Prescrição pela pena concretizada e o não conhecimento de recurso defensivo.

III.1 - O sacrifício do exame de mérito.

A prescrição da pretensão punitiva do Estado, considerada a pena concretizada em sentença penal condenatória, tem determinado que, em caso de apelação defensiva, o órgão recursal ad quem declare extinta a punibilidade do apelante e julgue prejudicado o exame de mérito.

NATUREZA JURÍDICA

Questão importante refere-se à natureza jurídica da prescrição, objeto de grandes controvérsias na doutrina. Uns a consideram instituto de Direito Penal; outros, de Direito Processual Penal e há, ainda, os que a atribuem um caráter misto. A corrente dominante a considera como de Direito Penal, embora haja conseqüências imediatas de Direito Processual Penal. É considerada um direito do réu, direito de não ser julgado ou punido após o decurso do tempo previsto para se extinguir a punibilidade. Ressalta-se que este direito, o réu adquire por efeito da renúncia do Estado ao poder-dever de punir, que só a ela incumbe.

A prescrição penal recebe conotação diferenciada da prescrição civil, pois na penal, o Estado perde o direito de apurar e punir certa infração; na cível, perde o direito de ação apenas, subsistindo o direito material.

IMPRESCRITIBILIDADE

No ordenamento jurídico penal brasileiro, a prescrição é a regra. Entretanto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, criou dois casos em que as pretensões punitiva e executória não são atingidas pela prescrição, são eles os previstos nos incisos XLII e XLIV, definidos pela Lei n.º 771/89 e a Lei de Segurança Nacional, respectivamente. Quanto ao momento de ocorrência da infração, estabeleceu a nova Carta Magna que, sendo instituto de natureza material, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Prescrição In Genérico

Inserida no Título VIII da parte geral do Código Penal, é uma das causas da extinção da punibilidade.

A maioria dos autores (Mirabete, Damásio, Delmanto, Leal, Salles Jr, Bastos) a definem como: a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja pelo seu não exercício no prazo previsto em lei.

Beccaria sustenta que o prazo da prescrição deve ser proporcional à gravidade do delito "nos delitos mais atrozes (...)deve crescer o prazo prescricional(...)mas nos delitos menores, sendo menor o dano da impunidade será menor o prazo da prescrição". O penalista catarinense João José Leal traduz bem este pensamento beccariano ao afirmar, de uma forma poética, que o decurso do tempo que apaga da memória individual ou coletiva fatos acontecidos na vida social, também ocorre no crime: "não há dúvidas de que o decurso do tempo cicatriza chagas, enxuga lágrimas, aplaca ódios acalma revoltas e faz desaparecer sentimentos de vingança."(5)

Segundo Mirabete é "matéria criminal"(6) de ordem pública portanto deve ser decretada "ex offício" ou a requerimento de uma das partes em qualquer fase do processo como manda o artigo 61 do Código de Processo Penal (CPP).

Existem dois grandes "munus" estatais atingíveis pela prescrição: o "jus puniendi" e o "jus punitionis".

É de grande relevância para o mundo jurídico estas incidências pois afeta tanto a persecução criminal contra o autor de uma infração = prescrição da pretensão punitiva , como afeta a sanção em função do lapso temporal determinando pela obra = prescrição da pretensão executória.

A prescrição face à Legislação Penal tem como fundamentos o decurso do tempo, o desinteresse estatal em apurar fato ocorrido há anos ou punir o seu autor; a correção do condenado, decorrente do lapso temporal sem reiteração criminosa; e a negligência da autoridade, como castigo à sua inércia no exercício de sua função.

Maneira de Computar a Prescrição:

Existem duas maneiras de computar a prescrição:

1) pela pena em abstrato;

2) pela pena em concreto.

No primeiro caso, não tendo havido a condenação, inexiste pena determinada e definitiva para servir de base ao juiz ao cálculo da prescrição. Portanto, a pena máxima em abstrato prevista para o delito é utilizada. No caso de haver incidência de causa de aumento de pena, aplica-se o máximo do aumento; se houver causa de diminuição, por sua vez, aplica-se o mínimo.Por sua vez, as circunstâncias atenuantes e agravantes não serão utilizadas no cálculo. E isso se dá por uma razão muito simples: elas não majoram ou diminuem a pena, acima ou abaixo do determinado por lei.Havendo condenação com trânsito em julgado para a acusação, a pena torna-se, assim, concreta e passa a servir de cálculo para a prescrição. Nesse sentido é a Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Teorias da Prescrição.Teoria do Esquecimento: baseia-se no fato de que, após certo decurso de tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando de haver, por isso, motivo para a sua punição;Teoria da expiação moral: funda-se na idéia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer momento, descoberto, processado e punido, o que já seria a sua punição, sendo dispensado, descoberto motivo para a sua punição do delito, a lembrança do crime apaga-se dela a aplicação da pena.Teoria da emenda do delinqüente: baseia-se no fato de que o decurso do tempo, por si só, traz mudanças no comportamento do indivíduo, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da aplicação da pena.Teoria da dispersão das provas: tem por base a idéia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo. Nesse caso, haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário.Teoria psicológica: funda-se na idéia de que o decurso do tempo traz alterações no modo de ser e de pensar no criminoso, o que o torna pessoa diversa daquela que cometeu o delito, motivando a não aplicação da pena. Para NUCCI, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição, que não de deixa de ser benéfica, diante da inércia do Estado em exercer sua função, investigar e apurar o crime.

De fato, seria inadmissível que alguém, eternamente, viva sob a ameaça da ação penal, ou sujeito indefinidamente aos seus efeitos, antes ou após a prolatada a sentença.

Espécies Básicas de Prescrição

Prevê o art. 107, IV do Código Penal, duas espécies básicas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva (art. 109, CP) e a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP). Entretanto, as duas espécies de prescrição podem ocorrer de quatro formas diferentes, são elas: a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP); a prescrição subseqüente/superveniente/intertemporal à sentença condenatória (art. 110, §1º c/c art. 109, CP) antes do trânsito em julgado da sentença final; a prescrição retroativa (art. 110, §§1º e 2º c/c art. 109, CP); e a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP), com trânsito em julgado da sentença final condenatória.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO

PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA

Constitui o lapso temporal da consumação do direito até a sentença final sem efetivo exercício do poder-dever de punir do Estado. Pode ser declarada em qualquer fase do Inquérito Policial ou da Ação Penal, seja de ofício (art. 61, caput, CPP) ou a requerimento das partes, em grau de Habeas Corpus, Apelação, Recurso em Sentido Estrito, Embargos de Declaração, Embargos Infringentes, Revisão e Agravo em Execução. É irrenunciável e uma vez esgotada a sua jurisdição o Juiz não pode mais reconhecê-la. Uma vez ocorrida a prescrição, não cabe exame de mérito, impedindo, portanto, a absolvição ou condenação do réu, tanto em primeira quanto em segunda instância.

Os prazos prescricionais são regulados pelas pena em abstrato cominada no tipo legal (art. 109, caput, CP), com desprezo da pena de multa, seja ela cumulativa ou alternativamente cominada, não se distinguindo entre as penas restritivas de direitos ou privativas de liberdade (art. 109, parágrafo único, CP). O prazo é computado incluindo-se o dia do começo, mesmo que fração do dia, durante o lapso previsto em lei de acordo com a pena abstrata até as 24 horas do dia anterior do cometimento do delito, do ano fixado em lei.

Considerando os crimes de competência do Juízo Singular a prescrição punitiva pode ocorrer entre a data da consumação do crime e do recebimento da denúncia ou queixa. A eventual instauração de inquérito policial ou oferecimento da denúncia, ocorrida a prescrição devem ser rejeitados (art. 432, II,CPP). Surge também entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença final, em ocorrendo a prescrição não há julgamento de mérito.

Em relação aos crimes de competência do Tribunal do Júri, os prazos prescricionais computam-se entre a data do fato e do recebimento da denúncia; entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da pronúncia; a data da pronúncia e sua confirmação; e entre a data da pronúncia ou sua confirmação e s sentença final. Havendo desclassificação, o prazo final será regulada pela pena máxima cominada à infração para qual foi desclassificada, se ocorrida a prescrição o Juiz poderá declará-la de ofício.

Quanto aos termos iniciais, em conformidade com o art. 111 do CP, iniciam-se no dia em que o crime se efetivou, para os crimes materiais comissivos e omissivos, nos crimes preterdolosos e nos crimes de resultado. Nos crimes permanentes, da data da cessação do comportamento delituoso. Nos crimes de mera conduta, inicia-se na data do comportamento. No crime habitual, da data do último ato delituoso. No crime continuado, da data da realização de cada crime, considerado individualmente; e no crime condicionado, da data em que se verificar a condição. No caso de tentativa, do dia em que cessou o comportamento delituoso, ou seja, do último ato executório.

Com relação à aplicação, as causas de aumento alteram o prazo prescricional. Incidindo causa de aumento de pena de quantidade variável considera-se a que mais agrava. Se de diminuição da pena a que menos diminui. Nos casos de tentativa a pena será reduzida de 1/3 (art. 14, parágrafo único, CP). Exceção se faz nos casos de concurso formal e do crime continuado (art. 70 e 71, CP), no sentido de não tornar mais gravosa a sanção do que a estabelecida no concurso material.

Existindo circunstâncias legais genéricas, sejam agravantes ou atenuantes (art. 61 e 62; art. 65, CP) não influem na fixação do prazo prescricional. Excetuam-se a menoridade relativa (18-21 anos) e amaioridade senil (maior de 70 anos), casos em que o prazo prescricional reduz-se pela metade (art. 115, CP), exigindo-se comprovação através do registro de nascimento, ainda que não haja contestação pela acusação.

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