Direito penal-Damásio

Direito penal-Damásio

(Parte 1 de 7)

1.ART. 1.º DO CP

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

1.2. Princípio da Legalidade

Previsto também na CF em seu art. 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão; garantia contendora do poder políticoestatal, contra a arbitrariedade. Compreende dois princípios:

1.2.1. Princípio da reserva legal

Não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal, ou seja, somente a lei poderá descrever crimes e cominar penas.

a) Aspectos

Formal:

• reserva absoluta da lei (somente a lei poderá veicular matéria penal).

Segundo a doutrina dominante, somente a lei, em sua concepção formal e estrita, pode criar tipos e impor penas.;

• taxatividade (necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores); proibição da analogia (não é admitida analogia em normas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente).

Material:

• tipo penal que exerce também uma função seletiva, que consiste em o legislador, por meio do tipo, selecionar, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não pode constar condutas positivas, não perniciosas à sociedade.

b) Princípios

• Adequação social:de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, ou seja, as condutas que são aprovadas pelacoletividade não podem ser consideradas criminosas pelo legislador. Existem alguns obstáculos:

-costume não revoga lei, ou seja, ainda que o costume leve a norma penal ao desuso, ele não poderá revogá-la (art. 2.º da LICC);

-nãocabe ao Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.

• Insignificância:aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”.

Assenta-se no princípio de minimis non curat pretor (o pretor não cuida de crimes insignificantes). O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão, portanto, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. Há, no entanto, que se entender que, nestes casos, apesar do delito ser insignificante, o fato é inadequado à sociedade.

• Alteridade:não podem ser punidas condutas puramente internas, que não transcendam a figura do infrator.

1.2.2. Princípio da anterioridade

Não há crime sem lei “anterior” que o defina nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, a lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.

2. IRRETROATIVIDADE

“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A conseqüência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente.

Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.).

Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.

A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”).

“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fato anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” A lei nova que for mais benéfica retroage em favor do agente.

2.3. Extratividade

É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência.

Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade.

Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência.

“A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

As leis acima citadas são auto-revogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies:

• leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei.

• leis excepcionais: aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada.

Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (ex.: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.

“Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Trata do tempo do crime, ou seja, quando o crime reputa-se praticado. Existem três teorias sobre o tempo do crime:

• teoria da atividade: o tempo do crime é o tempo da ação, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vão configurar o crime;

• teoria do resultado: o tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação;

• teoria mista ou da ubiqüidade: o tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado.

A teoria utilizada pelo CP é a teoria da atividade. Na teoria da atividade, seja em crime permanente, seja em crime continuado, o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não.

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O conflito ocorre quando existir: pluralidade de normas, unidade de fato, aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato e efetiva aplicação de somente uma das normas. O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicada. Estes conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação de seus princípios, que são os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

4.1. Princípio da Especialidade

Lex specialis derrogat generali (lei especial derroga a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que a norma especial contém todos os elementos da norma geral com mais alguns elementos denominados especializantes.

4.2. Princípio da Subsidiariedade

Lex primaria derrogat subsidiariae (lei primária derroga a subsidiária).

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