Apostila de Direito Filosofia

Apostila de Direito Filosofia

(Parte 1 de 2)

Roteiro de Aula Filosofia do Direito

Aula 01 - Introdução à Filosofia do Direito

Mudança Social e Conservadorismo

“A abordagem do Direito em nossos cursos é, em geral, estática, parcial e paralisante. Estática, porque vê o Direito como um sistema completo, fechado, perfeito, sem lacunas e sem contradições. Parcial, porque só considera, no amplo campo do Direito, as normas jurídicas estatuídas pelo Estado, limitando assim o campo do Direito ao ‘Direito oficial’. E, finalmente, paralisante, porque atribui ao Direito e aos juristas uma função conservadora da ordem oficial estabelecida”. Franco Montoro, X. Estudos de Filosofia do Direito, Saraiva.

O que é Filosofia do Direito?

"Filosofia do Direito é a disciplina que, submetendo o direito a sistemático exame crítico-valorativo, integra as ciências jurídicas na unidade de seus princípios mais gerais, investiga a definição universal do direito, procura as causas remotas do fenômeno jurídico e o analisa sob o aspecto de um ideal que se pretende alcançar."

(J. CRETELLA JÚNIOR, Curso de Filosofia do Direito, 7a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 18). http://www.direito.usp.br/departamentos/filosofia/

“No entanto, se filosofia é meditação crítica sobre objetos, nada mais é a filosofia do direito do que o pensar sobre o fenômeno jurídico, em todos os aspectos com que se apresenta hoje ou se apresentou no decorrer dos tempos.”

José Cretella Júnior, Curso de Filosofia do Direito. Pg. 3-4

Filosofia do direito é a disciplina que, submetendo o direito a sistemático exame crítico-valorativo, integra as ciências jurídicas na unidade de seus princípios mais gerais, investiga a definição universal do direito, procura as causas remotas do fenômeno jurídico e o analisa sob o aspecto de um ideal que se pretende alcançar.”

José Cretella Júnior, Curso de Filosofia do Direito. Pg. 18. Forense Editora.

Importância da Filosofia do Direito

Na realidade, pode-se advogar mediocremente (e até razoavelmente) sem conhecer filosofia do direito, mas não pode haver jamais um expoente, na arte de advogar, que não conheça lógica, filosofia e filosofia do direito, porque é impossível versar grandes questões de direito com o emprego tão-só da técnica de advogar. Cretella Jr. Pg. 04.

“Nenhum ramo da Ciência vive sem respirar Filosofia, mas esta necessidade é sentida no Direito mais do que em qualquer outra. À medida que se avança pela estrada da Jurisprudência, mais e mais o problema do metajurídico desvela a sua decisiva importância; o jurista convence-se cada vez mais de que, se não sabe senão o Direito, na realidade não conhece nem mesmo o Direito”.

Miguel Reale, citando Francesco Carnelutti. Filosofia do Direito. Pg. XXVII

Tarefas da Filosofia do Direito

“Mas, então, em que consiste o seu valor ou a sua atualidade? Primeiro, despertar a dúvida sobre as ‘verdades’ jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para a realidade jurídica imperfeita, e, quase sempre injusta; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico. Serve, então, ao jurista de inspiração quando, literalmente, a lei obriga-o a praticar injustiças. Dá, também, a ilusão de ter alcançado o absoluto jurídico e de ter conseguido saber o que é o direito, independente do que, historicamente, quer o legislador.”

Paulo Dourado de Gusmão. Filosofia do Direito. Pg. 14. Forense Editora.

Exemplo de Valores pelos quais o Direito passa a ser julgado:

Valor Justiça; Democracia; Igualdade, Liberdade e Fraternidade; Isonomia, etc.

Exemplos:

a.

b.

c.

Tarefas cf. Paulo Nader

“A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia Jurídica é a de esclarecer, em seus aspectos universais e necessários, a noção do Direito. (...) A elaboração de um conceito do Direito é ato complexo, que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica. Daí por que o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a experiência jurídica e o conhecimento das alternativas filosóficas”.

Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12.

“De acordo com o paralelo afirmado por Emmanuel Kant, enquanto a Filosofia do Direito responde à pergunta ‘Quid Jus?’ (o que é o Direito?), à Ciência Jurídica compete esclarecer a indagação ‘Quid Júris?’ (o que é de Direito?). De fato, a tarefa de definir o Direito não se acha reservada às disciplinas jurídicas particulares, pos estas analisam apenas uma parcela da realidade jurídica e estabelecem os balizamentos da legalidade. A Dogmática Civil, por exemplo, define o seu próprio campo de estudo e não está em condições de definir o todo no qual se insere. A Ciência Penal enumera as suas fontes de conhecimento, mas não está credenciada a informar sobre as do Direito em geral. Como a Filosofia do Direito contempla a árvore jurídica em sua totalidade e na sua relação com as coisas em geral, a ela está reservada a missão de dizer o que é o Direito e buscar as soluções para os problemas vinculados a essa indagação”.

Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12.

O que é o Direito?

Quais são os seus elementos constitutivos?

É o Direito a expressão da vontade do Estado?

Só o Estado é fonte de Direitos?

O Direito estabelecido pelo Estado esgota o campo da realidade jurídica?

Poderíamos repetir hoje a frase de Kelsen: ‘Todo direito é direito estatal?’

A lei injusta é Direito? É obrigatória?

A efetividade é essencial à validade do Direito?

“A outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de alcance mais prático e consiste na apreciação valorativa das leis e institutos ou do sistema jurídico. A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crítica ao Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser criado. Durante esta pesquisa o pensamento iusfilosófico é norteado por princípios éticos e, fundamentalmente, pelo valor justiça, por intermédio dos quais avalia o ordenamento, para justifica-lo ou negar-lhe validade. Esta segunda parte está mais ligada aos imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciência do Direito, pois julga os critérios da lei em função dos valores humanos e sociais.”

Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 12-13.

“Alguns autores, como Icilio Vanni e Del Vecchio, apontam ainda, como parte do objeto, a pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores que determinam a elaboração do Direito e o seu desenvolvimento”.

Paulo Nader. Filosofia do Direito. Pg. 13.

“Problematizar o Direito – eis o objetivo da filosofia do Direito”. Curso de Filosofia do Direito. José Cretella Jr. Pg. 04

O que é o Direito

Observe Kant, com ironia, logo no início de sua Introdução à doutrina do direito, que os Jurisconsultos – nome dão aos conhecedores do Direito Positivo – ficam embaraçados quando se lhes pergunta ‘Que é o Direito?’, muito embora eles possam indicar ‘o que seja de Direito’ em função da lei vigente em determinada época. É verdade que Kant ameniza essa constatação lembrando que igual embaraço ocorre quando se desafiam os lógicos com esta pergunta: ‘Que é a verdade?’.

Miguel Reale, Nova Fase do Direito Moderno. Pg. 03

“A maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele é, mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel”.

Roberto Lyra Filho, O Que é o Direito. Pg. 07

O que é analisar o Direito a partir de suas dimensões?

Dimensionalidade do Direito

Miguel Reale é pai da Teoria Tridimensional do Direito. Sua teoria é considerada como um avanço, no que toca a uma interpretação reducionista do Direito, como exposta pelo Positivismo Rígido. No entanto, é passível de análise crítica, no sentido de que cai em um objetivismo estrito, reconhecendo apenas três dimensões pelas quais o Direito deva ser definido.

Diversidade de Opiniões

Que é Filosofia do Direito? Qual é o seu objeto? Quais são os seus problemas fundamentais? Montoro, 45.

Kelsen = O objeto da Filosofia Jurídica limita-se à Axiologia Jurídica (estudo do problema da justiça e dos valores jurídicos), ou ‘como deve o Direito ser’, enquanto a Ciência do Direito se ocupa do Direito tal qual ‘ele é’.

Dois problemas básicos:

  1. Idéia ou ideal do Direito, problema axiológico ou deontológico, que consiste na pesquisa do que ‘deve ser’ o Direito, em face daquilo que ‘é’;

  2. Conceito de Direito – definição lógica e caracterização dos aspectos científicos e metodológicos do Direito (epistemologia ou gnoseologia jurídica).

Sistematização segundo a maioria dos autores (Montoro, 46):

  1. Problema Ontológico: qual a realidade fundamental ou ‘ser’ do Direito?

  2. Problema Axiológico ou Deontológico: qual ‘deve ser’ a orientação do Direito?

  3. Problema Epistemológico: quais os processos de conhecimento e a natureza da ciência do Direito?

Ciência, Sociologia e Filosofia do Direito

Análise da instituição da Aposentadoria:

  1. Qual deve ser a decisão do INSS em determinado pedido de aposentadoria? = Ciência do Direito – Dogmática Jurídica (dever-ser jurídico);

  2. Qual é a realidade social dos aposentados e das aposentadorias? = Sociologia (realidade jurídica);

  3. É justa e razoável a atual legislação e a situação real dos aposentados no País? = Filosofia do Direito (dever-ser humano ou ético).

Aula 02 – AULA = Panorama Histórico do Conceito de Direito

Uma das tarefas da Filosofia do Direito é a pesquisa, crítica e elaboração do conceito de Direito. Esta tarefa ficará mais clara quando se observa uma breve panorâmica acerca do desenvolvimento do conceito no transcurso da História.

Fases e Tendências do Conceito de Direito:

I - Direito Religioso: Período que sucede o período bárbaro, caracterizado pela ausência de qualquer tipo de coesão social, sobretudo em esfera moral e jurídica. Percebe-se desde a presença longínqua da religião, e se estabelece de maneira absoluta até o surgimento da Filosofia Grega.

Observações:

  • Esta fase opera um grande processo civilizatório, a partir da elaboração de leis com fundamento religioso. Isto se dá pelo fato de que o imaginário das gentes desta época era formado em sua totalidade sob o fundo da religião. Uma ordem oriunda da divindade deveria ser obedecida de forma absoluta;

  • Justamente por estar carregado por esta legitimidade inquestionável, serviu em diversos contextos a interesses absolutistas, opressores e violentos. A religião geralmente estava sob o controle do rei, considerado seu maior sacerdote. Sendo assim, a religião servia para justificar, em grandes medidas, os interesses da corte.

II - Direito Natural: Período iniciado com o surgimento da Filosofia Grega, que opera com paralelismo ao ordenamento jurídico positivo até o início da modernidade.

Observações:

  • Direito Natural é um termo aplicado à vigência dentro de um período histórico, de um método específico de se resolver demandas jurídicas, mas também como contraposição a Direito Positivo;

  • Como método, se desdobra a partir da idéia metafísica de Justiça e Direito (Direito na Natureza, Direito Divino e Direito Racional).

III - Positivismo Jurídico: Trata-se de uma objetivação do conceito de Direito, resumido tão somente no Direito positivado. É necessário objetivar o Direito, para fornecer previsão para as partes envolvidas, acerca dos resultados prováveis de uma demanda. Esta fase é caracterizada por algumas tendências, a saber:

  • Formalismo Positivista: Trata-se da primeira fase, que procura dar forma a todo o conteúdo do Direito;

  • Positivismo e Individualismo: Trata-se da fase creditada sobretudo ao pensamento de Kant e aos desdobramentos da Revolução Francesa, que procura dar sentido aos códigos positivos, a saber, proteger as liberdades e direitos individuais. É um Direito centrado no indivíduo. É característico desta fase a proteção à liberdade de expressão, contra a coação exercida pela Igreja na Idade Média.

  • Positivismo e Direito Social: Trata-se da fase iniciada pelo reconhecimento de que a proteção aplicada apenas às individualidades colocaria em risco os direitos de grupos, classes e coletividades. É característico deste período os desenvolvimentos dos direitos de trabalhadores operários.

  • Alternativismo e Pluralismos Jurídicos: Trata-se de fase que parte do reconhecimento da insuficiência do Direito Positivo, devido à complexidade cada vez maior das sociedades. Fala-se em Direito Alternativo ao Estado, necessidade da Ética na aplicação da Lei, reforma de Códigos e até proposta de nova Constituição.

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