Direito Penal

Direito Penal

(Parte 1 de 2)

Instituto Palmas de Ensino Superior

IPES/FAPAL

Curso de Direito Penal

Síntese histórica do pensamento jurídico: Direito Penal Romano, Germânico, Comum e Canônico.

Escolas e tendências penais: Escola Clássica, Primitiva e Técnico-juridico.

Evolução histórica do direito penal Brasileiro o período colonial, império e republicano.

Palmas-TO

2009

Acadêmico (a): Elielma dos Santos Silva

Turma:DR2B57 RA: 452134-0

Profº Mauricio Kramer

Síntese histórica do pensamento jurídico: Direito Penal Romano, Germânico, Comum e Canônico.

Escolas e tendências penais: Escola Clássica, Primitiva e Técnico-juridico.

Evolução histórica do direito penal Brasileiro o período colonial, império e republicano.

Trabalho apresentado a disciplina Direito Penal,

como parte das atividades avaliativas da turma DR2B57,

sob a orientação do profº Mauricio Kramer.

Palmas-TO

2009

Introdução

O presente trabalho possui por finalidade apresentar, de forma resumida, uma sintese historica do pensamento juridico, do direito penal romano, direito penal germanico, direito penal camum, direito penal canonico, escolas penais: classicas, possitivas e tecnico-juridico. Evolução historica do direito penal brasileiro o perido coloninal, imperial e republicano.

O Direito Penal Romano de inicio, em Roma, a religião e o direito estavam intimamente ligados, o Pater Famílias consistia no poder de exercitar o direito de vida e de morte sobre todos os seus dependentes, inclusive mulheres e escravos.Com a chegada da Republica Romana ocorreu uma ruptura e desmembramento destes dois alicerces, a vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal.

O Direito Penal Germanico constituido apenas pelos costumes, era ditado por caracteristicas acentuadamente de vingaça privada. O tom religioso, que certamente impregava os primitivas reaçoes anticriminais germanicas, nos primeiro tempos, dentro dos grupos gentilicio vigoram a disciplina do chefee a perda da paz. Eram admitidas também as ordálias ou juízos de Deus, assim como os duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.

O Direito Penal Comum surgui a partir a fragmentação do poder político que surgiu com o termino da dinastia coralíngia, observou-se um retrocesso no desenvolvimento do Direito Penal. É nessa época que inicia a luta da igreja, a principio pela independência e logo pelo predomínio do poder espiritual.

O Direito Penal Canônico é o período em que o cristianismo influenciava decisivamente a legislação penal, essa influencia começou com a proclamação da liberdade de culto, pelo imperador Constantino e, mais propriamente, quando Constantino foi declarado a única religião do estado, sob o imperador Teodosio I.O direito canônico tem origem disciplinar, sendo sua fonte mais antiga os Libri penitenciasses.

Escolas e Tendências Penais Escola Clássica encontra a semente na filosofia racionalista do século XVIII e nas idéias políticas que proclamavam os direitos do homem e do cidadão contra a prepotência do Estado absolutista. A Escola Clássica foi um nome criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que atualmente serve para reunir os doutrinadores da época em que as idéias fundamentais do Iluminismo foram expostas magistralmente por Beccaria e que estão na obra de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX. Este século marca o surgimento de inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, conforme determinados princípios fundamentais.

Escola Positiva se dizia socialista e se ergueu contra o Iluminismo da Escola Clássica. Enquanto para a clássica, ela preexistia ao homem, para os positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução. A moral e o direito são produtos da cultura social do homem, sujeitos as variações no espaço e tempo, sob a lei inexorável da evolução. Foi um movimento naturalista do séc. XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciando no direito penal. A Escola Positivista surgiu na época do predomínio do pensamento positivista no campo da filosofia das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark e das idéias de John Stuwart Mill e Spencer.

Escola Técnico-Jurídica um dos seus maiores precursores foi Arturo Rocco com o seu famoso discurso “Il problema ed il 4étodo della scienza del diritto penal” proferida na Universidade de Sassari em 1910. Para os adeptos dessa nova orientação, a ciência criminal deveria preocupar-se com o Direito Penal vigente, com o estudo da lei positiva, abstraindo-se o criminalista das indagações de natureza filosófica. Era considerado por muitos como uma escola neo-clássica na parte em que se assemelha à Escola de Carrara em relação à delimitação do seu objetivo e no seu método de trabalho.

A História do Direito Penal Brasileiro Período Colonial em período anterior ao Brasil colônia os povos que aqui habitavam viviam rudimentarmente, eram pouco evoluídos e de uma cultura atrasada se comparado aos povos europeus. As regras de convivência social eram transmitidas verbalmente e sempre impregnadas de misticismo. Nesta sociedade primitiva, antes do domínio Português, imperava a vingança privada, sendo que as formas de reação contra condutas ofensivas não possuíam qualquer gradação. Quanto às punições, predominavam as penas corporais, mas não existia tortura. Quando do descobrimento do Brasil, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, que eram tidas como o primeiro código europeu completo. Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que vigoraram até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes de Leão.

Código Criminal no Império proclamada a Independência, a necessidade de substituírem-se as velhas e antigas Ordenações, por outras de caráter atual e inovador, fez com a Constituição de 1824, no seu art.179 parag. 18 determinassem expressamente a criação de uma nova legislação no âmbito punitivo.

O Código Penal brasileiro, com características baseada no pensamento liberal e no princípio da utilidade pública, teve como influência as idéias de Bentham, Beccaria e Mello Freire, bem como dos Códigos franceses de 1810 e 1819 (também conhecido de Napoleônico), do Código da Baviera e do Código da Lousiana.

O Período Republicano Batista Pereira, o mesmo encarregado de analisar os projetos de reformas após a Lei Áurea, foi nomeado pelo então Ministro - Campos Sales – para encarregar-se de elaborar o novo Código Penal. Convertido em lei em 11 de outubro de 1890, o novo Código Penal não teve tanto êxito como o seu antecessor, pelo contrário, foi alvo de severas críticas. José Frederico Marques proferiu as seguintes palavras-O Código de 1830 é um trabalho que depõe a favor da capacidade legislativa nacional mais do que o de 1890, ora em vigência. Superior a este pela precisão e justeza da linguagem, constitui para época em que foi promulgado, um título de orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face da cultura jurídica.

Direito Penal Romano

Inicialmente, á época da fundação da cidade de Roma (753 a. C), direito e religião se confundiam. A pena era aplicada para aplacar a ira dos deuses.

O pater familias conservava ilimitado poder sobre seus dependentes, incluindo mulheres e escravos. Sobre eles podia exercitar o jus vitae et necis( direito de vida e de morte).

Instalada a Republica (509 a.C.), separa se a religião do Estado.A lei valeria(500.a C.) submeteu as condenações capitais ao juízo do povo, reunido em comícios.

Pode-se dizer que o direito penal público surgiu com a essa lei.

No final da republica, surgiram as leges corneliae eas leges juliae.Diante as primeiras, as mais importante foi a sicariis et venififiis(sobre assassinos e envenenadores), que puniam as assaltos nas estradas, latrocinilose envenenamentos.

Nesse período a vingança privada desapareceu por completo, sendo o magistério penal exercido pelo estado. Somente a disciplina domestica foi mantida, com reserva, o cargos do pater familias.

O direito penal romano encontra-se no corpus juris civilis de Justiniano, principalmente nos ditos libri terribili.

Direito Penal Germânico

Nos costumes germânicos primitivos, o problema penal resolvia-se pela vingança ou a perda da paz. Formas primarias da reação anticriminal; formas que se encontram ainda bem definidas nas velhas leis germânicas do norte, nas que vigoraram primitivamente na Islândia, como nas da Suécia, Noruega e Dinamarca.

O tom religioso, que certamente empregava as primitivas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nas fontes. Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentílico vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz, em que os violados e posto fora da proteção jurídica do grupo, podendo ser perseguido e morto por qualquer um. De modo que a Friedlosigkeit se torna uma modalidade da pena de morte, a mais velha e persistente das formas de reações anticriminal-também a mais absurda, nas condições do direito penal moderno.

Entre os grupos é a vingança de sangue, que se apresentava mais como um dever do que como um direito; posição fácil de compreender, não só diante dos sentimentos de solidariedade e coesão da comunidade parental, como pela necessidade de segurança, que levava o grupo procurar a fazer-se respeitar e temer.

Depois da vingança de sangue foi superada pela composição, voluntária a principio e finalidade legal, e mesmo a Friedlosigkeit veio a ser resgatada pelo pagamento de um preço da paz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder publico representante da vontade coletiva, e da consolidação da sua autoridade. A porção penal das leis gernamicas-leges barborarum, da época franca, e outras posteriores a essa compilação-tornaram-se, na sua maior parte, um minucioso tabelamento de taxas penais variáveis segundo a gravidade das lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a sua idade ou sexo. Naturalmente, o sistema da composição fae constituindo progressivamente. Por fim veio compreender o Welrgeld, que embora pudesse ter tido o caráter de uma indenização de dano devido a vitima ou ao seu grupo agredido; a Busse, que era a verdadeira pena equivalente ao preço pelo qual o agente se libertava da vingança pago também ao ofendido, e finalmente o Friedgeld(frdeus), devido a comunidade, em participar ao rei, pela violação da paz.

Mas o uso primitivo de resolver pela força as questões criminais não desapareceu: a pratica da vingança recrudeceu com c queda a monarquia franca, quando a influencia de direito romano, novamente passo aos velhos costumes germânico, sendo preciso para combatê-la a instituição das tréguas de deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Penetrou mesmo nas praticas do processo penal. Depois da ordalia, o juízo de deus acabou prevalecendo sob a forma do duelo jurídico, que reaparece, levando o julgador a reconhecer a razão do mais forte, na realidade tornando a sorte dos ormos e, portanto a força como prova do direito. Era uma conseqüência, talvez, da predominância do individual no direito germânico, que levou a fazer persistir nos regimes jurídicos sob a sua influencia, como o dominante no maior trecho da Idade Media, a vingança privada e a composição entre as partes, ou acentuando a pena pecuniária e tornando em consideração, na apreciação do crime, mais o dano do que o elemento subjetivo do agente.

Direito Penal Comum

Com a fragmentação do poder político que surgiu com o término da dinastia carolíngia, observou-se um retrocesso no desenvolvimento do Direito Penal, pois ressurgem o direito consuetudinário da época anterior, deixando de ser observadas as leis escritas da época franca. Penetramos no regime feudal. Em conseqüência, reaparece a concepção privada da justiça punitiva, com a vingança privada e o pagamento do preço da expiação tomando o posto das penas públicas. É nessa época que se inicia a luta da Igreja, a princípio pela independência e logo pelo predomínio do poder espiritual.

O Direito Penal dessa época resulta de uma combinação entre o direito romano, o germânico e o canônico, com prevalência do primeiro, que é a fonte a ser consultada nos casos omissos.

Com o fortalecimento do poder político entre os povos germânicos, a partir do século XII, readquire relevo o sentido público do crime e da pena, recrudescendo a luta contra a Faida e a vingança privada. Aparecem então as leis de paz territorial, nas quais são previstos crimes e penas. São muito numerosas tais leis, que resultam da estipulação feita entre o imperador dos diversos Estados. A violação dessas leis, ora é considerada uma infração penal em si, ora é circunstância agravante. Entre as mais importantes estão a Constitutio Moguntina, de Frederico II e a paz territorial perpétua de Worms, na qual se descreve definitivamente o direito da Faida. Na Alemanha esta evolução terminou com o aparecimento da legislação criminal de Carlos V, a Constitutio Criminalis Carolina que sucedeu à Constitutio Criminalis Bamberguensis. A importância da Carolina reside no fato de atribuir definitivamente ao Estado o poder punitivo, dando firmeza ao Direito. Apesar da fragmentação do império, na época posterior, a Carolina permanece por longo tempo como fonte do direito comum na Alemanha, praticamente até o século passado.

Direito Penal Canônico

A influência do Cristianismo na legislação penal foi extensa e importante. Essa influência começou com a proclamação da liberdade de culto, pelo imperador Constantino e, mais propriamente, quando Constantino foi declarado a única religião do Estado, sob o imperador Teodósio I. O Direito Canônico tem origem disciplinar, sendo sua fonte mais antiga os Libri penitenciasses. Em face da crescente influência da igreja sob o governo civil, o Direito Canônico foi aos poucos se estendendo às pessoas não sujeitas à disciplina religiosa, desde que se tratasse de fatos da natureza espiritual.

Com a conversão de Clodoveu, penetra o Cristianismo na monarquia franca, aí surgindo então a repressão penal de vários crimes religiosos e a jurisdição eclesiástica. Desde o século IX inicia-se a luta metódica e triunfadora do Papado para obter o predomínio sobre o poder temporal, pretendendo impor leis ao Estado, como representante de Deus. Assim, o poder punitivo da igreja protege os interesses religiosos de dominação. Surge daí o Corpus Juris Canonici, que se compõe do Decretum Gratiani, das Decretais de Gregório IX, do Liber Sextus, de Bonifácio VIII e as chamadas Clementinas, Constituições do Papa Clemente V. As disposições legislativas estabelecidas pelos papas são Decretais; as que se originam dos Concílios, chamam-se Canons. É dessa última expressão que deriva o Direito Canônico, também chamado de Direito Penal da Igreja.

O Direito Canônico dividia os crimes em delicta eclesiastica (de exclusiva competência dos tribunais eclesiásticos); delicta mere secularia (julgados pelos tribunais leigos) e delicta mixta, os quais atentavam ao mesmo tempo contra a ordem divina e a humana e poderiam ser julgados pelo tribunal que primeiro deles conhecesse. As penas distinguem-se em espirituales (penitências, excomunhão, etc) e temporales, conforme a natureza do bem a que atingem. As penas eram, em princípio, justa retribuição, mas dirigiam-se também ao arrependimento e à emenda do réu.

Trouxe a humanização, embora politicamente a sua luta metódica visasse obter o predomínio do papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos de dominação. Proclamou a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime, opondo-se, assim ao sentido puramente objetivo da ofensa, que prevalecia no direito germânico. Favorecendo o fortalecimento da justiça pública, opôs-se à vingança privada decisivamente, através do direito de asilo e da trégua de Deus. Por força desta última, da tarde de Quarta-feira de manhã à manhã de Segunda-feira nenhuma reação privada era admissível, sob pena de excomunhão. Opôs-se também o Direito Canônico às ordálias e duelos judiciários e procurou introduzir as penas privativas de liberdade, substituindo as penas patrimoniais, para possibilitar o arrependimento e a emenda do réu.

Os tribunais eclesiásticos nunca aplicavam a pena de morte, entregando o réu que deveria sofrê-la aos tribunais seculares. Parece certo que em seu ulterior desenvolvimento, afirmou-se a maior severidade dos tribunais eclesiásticos, especialmente com a Inquisição, que fez largo emprego da tortura, escrevendo negra página na história do Direito Penal. O processo inquisitório surgiu com o Concílio de Latrão e possibilitava o procedimento de ofício, sem necessidade de prévia acusação, pública ou privada.

Está em vigor hoje o Codex Juris Canonici, promulgado pelo Papa Bento XV, em 1917.

Escolas e Tendências Penais

Escola Clássica

Encontra a semente na filosofia racionalista do século XVIII e nas idéias políticas que proclamavam os direitos do homem e do cidadão contra a prepotência do Estado absolutista.

A Escola Clássica foi um nome criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que atualmente serve para reunir os doutrinadores da época em que as idéias fundamentais do Iluminismo foram expostas magistralmente por Beccaria e que estão na obra de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX. Este século marca o surgimento de inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, conforme determinados princípios fundamentais. São as escolas penais, definidas como “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a matéria do delito e sobre o fim das sanções”.

Elas contêm tendências diversas, apresentam mudanças e matrizes próprias, advindas da natural influência da personalidade de quem as defendia do país que eram expostas... Essa doutrina de conteúdo heterogêneo se caracterizava por sua linha filosófica, de cunho liberal e humanitário.

Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmação da justiça, no contratualismo e, contudo no jusnaturalismo. Os sistemas contratual e natural “estão” acordes na necessidade de considerar o Direito Penal não tento em função do Estado, quanto em função do indivíduo, que deve ser garantido contra toda intervenção estatal não predisposta em lei e, consequentemente, contra toda limitação arbitrária da liberdade, exigência que hoje dispensa maiores comentários e explicações, mas que se apresentam como uma conquista capital em relação ao Estado absoluto até então dominante.

Nesta escola, podemos distinguir dois grandes períodos:

a) filosófico ou teórico: destaca-se como figura de incontestável realce, bastando para isso ter sido o iniciador, Cesare e Beccaria. Beccaria proclama a necessidade de se atribuir um novo fundamento à justiça penal, um fundamento essencialmente utilitário, político, que deve, sem embargo, ser modificado e limitado pela lei moral.

O contrato social é a posição de sua inspiração: a sociedade é o fruto de um pacto livre estabelecido pelos cidadãos que abdicam de uma parcela da sua liberdade e a depositam na mão do soberano, cedendo este o direito de punir os atos atentatórios ao interesse geral, mas somente na medida em que as restrições à liberdade sejam necessárias à mantença do pacto. Segundo o pensamento beccariano, a pena é tanto mais justa quanto menos exceda os limites do estritamente necessário e quanto mais se concilie com a máxima liberdade dos cidadãos.

Proclama como princípios limitadores da função de punir do Estado: só a lei pode fixar legitimamente a pena para cada delito; a lei não deve considerar nenhum caso especial, mas somente estabelecer as penas para as várias espécies de delitos; as penas excessivas e cruéis devem ser abolidas, como inumanas e inúteis; ao juiz corresponde unicamente ajustar o caso à letra da lei, sem interromper o espírito da lei que poderá conduzir ao arbítrio e ao personalismo; abolição da tortura aplicada para obter a confissão do indiciado; abolição da pena de morte.

b) Jurídico ou prático: seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental Programa Del corso di diretto criminale (1859). É a sua maior obra, onde expõe seu pensamento e que remarcada influência logrou, a ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constituírem ponto de partida obrigatório para o estudo e a compreensão de institutos jurídicos penais.

Também temos que lembrar o nome de J. A. Carmignami, antecessor de Carrara na cátedra da Piza, seu professor e que sobre ele exerceu grande influência. Para Carrara (mestre de Piza), o delito é um "ente jurídico" impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade consciente do criminoso. A essência do delito reside na violação de um direito, cumpre que este se defenda contra o delito e para isso é necessário que, no seu próprio conteúdo, se encontre a faculdade da sua defesa, pois, ao contrário, não seria um direito, mas sim uma irrisão. O criminoso é portador de direitos e, portanto, submetido ao juízo penal, ele só pode ser condenado quando se reconhece a sua culpa e não pode sofrer um mal maior que o exigido pela necessidade da tutela jurídica, calculada sobre a exata verificação do fato criminoso.

O eixo do sistema carriano é o livre arbítrio como pressuposto de afirmação da responsabilidade da aplicação da pena. Entre suas obras, podemos ainda citar Opuscoli, heminiscenge di catedra e foro.

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