LEI 8.666 Comentada - Manual De Licitações E Contratos Administrativos

LEI 8.666 Comentada - Manual De Licitações E Contratos Administrativos

(Parte 1 de 8)

LEI No 8.6, DE 21 DE JUNHO DE 1993

REGULAMENTA O ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE INSTITUI NORMAS PARA LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

CAPÍTULO 1CAPÍTULO 1CAPÍTULO 1CAPÍTULO 1CAPÍTULO 1

Art. 1º.Art. 1º.Art. 1º.Art. 1º.Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

• COMENTÁRIOS:• COMENTÁRIOS:• COMENTÁRIOS:• COMENTÁRIOS:• COMENTÁRIOS: Da inconstitucionalidade existente no artigo 1º

Respaldado na previsão constitucional do art. 2, inciso XXVII, a Lei 8.6 trata das normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Todavia, deve ser ressaltado que o legislador caminhou além da previsão constitucional, pois que além das normas consideradas gaerais, incorporou regras específicas no texto legal. Deveria se restringir àquelas normas estabelecedoras de um corpo estrutural, de um arcabouço de princípios, de maneira tal que fixando os parâmetros conceituais proprocionaria aos demais entes políticos, o efetivo exercício de sua autonomia legislativa nesta matéria.

A Lei 8.6, ao regulamentar longa e detalhadamente a matéria e, ao definir em seu artigo 1º, tratar-se de normas gerais, de fato, afrontou a autonomia legislativa dos Estados e Municípios, pois que a competência da União definida no artigo 2 é restrita à seara das normas gerais, estas serão atendidas, respeitadas, acompanhadas pelos demais entes políticos. Quanto às demais regras, estas específicas ou especiais, são da competência dos Estados e Municípios.

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O artigo 1º sem dúvida não preza pela melhor técnica jurídica e, por isso, afronta a determinação constitucional.

Buscando talvez atenuar esta imperfeição mas não a eliminando, prevê o art. 115 que os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem obeservados na execução das licitações, no âmbito de sua competência. Normas da Administração, não são normas legislativas, jamais a ela se equivalem, a capacidade dos Estados e Municípios é legislativa, a sua autonomia é de definir lei própria, sobretudo no campo da operacionalidade da matéria de que trata a Lei 8.6. Esta é a direção constitucional, e o artigo 115 não reduz em nada a inconstitucionalidade que reside no artigo 1º, ao contrário, com ela se coaduna pois leva ao entendimento, quando trata dos demais órgãos, de desconhecer que a capacidade é do Legislativo, é legiferante, e não de atos da Administração.

Corrobora o erro do primeiro artigo, pois que, de fato permite a inteligência de que endossa ser todo o texto legal, normas gerais e, como atributo da Administração, a competência normatizadora dos procedimentos especiais, ou segundo a norma do artigo 115, operacionais. Sem dúvida afasta, rejeita, afronta, enfim desrespeita a competência legislativa constitucional conferida aos Estados e Municípios de legislarem sobre as normas operacionais relativas a matéria das licitações e dos contratos administrativos.

Da Administração Pública

Art. 37.Art. 37.Art. 37.Art. 37.Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

5 NOTNOTNOTNOTNOTA: CONSTITUIÇÃO FEDERALA: CONSTITUIÇÃO FEDERALA: CONSTITUIÇÃO FEDERALA: CONSTITUIÇÃO FEDERALA: CONSTITUIÇÃO FEDERAL Da Organização do Estado

Art. 2. Art. 2. Art. 2. Art. 2. Art. 2. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, I;

Da Ordem Econômica e Financeira Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica

Art. 173.Art. 173.Art. 173.Art. 173.Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA –A –A –A –A – Composta de todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União – soberana –, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) e Entidades Estatais; todos possuem autonomia política, financeira e administrativa.

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• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRET• COMENTÁRIO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A A A A ––––– Compostas das pessoas jurídicas de direito público ou privado, instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei: Entidades Autárquicas; Entidades Paraestatais; Sociedade de Economia Mista, Empresas Públicas, Serviços Sociais Autônomos (SESI, SENAI, SENAC); e fundacionais.

• COMENTÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 19• COMENTÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 19• COMENTÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 19• COMENTÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 19• COMENTÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 19

Reforma Administrativa

Com o advento da Reforma Administrativa materializada com a reforma constitucional, através da Emenda 19, as empresas estatais estão sujeitas ao instituto da licitação, todavia, tal sujeição restringir-se-á, às normas gerais, assim entendidos, os princípios comuns, os conceitos essenciais, os parâmetros norteadores, os elementos substanciais, as caracterísitcas fundamentais da Administração Pública. A reforma constitucional, destarte, permite uma maior dinâmica no procedimento licitatório destas empresas, capacitando-as de competência para a adoção de instrumentos de decisão administrativos e financeiros, comuns aos empreendimentos da iniciativa privada, que permitirão a obtenção de maior velocidade nas decisões, maior autonomia nas contratações, eliminação de procedimentos burocráticos comuns à administração pública, permitindo, com esta maior liberdade de ação, a obtenção do melhor negócio, o fechamento da melhor compra, assim entendida a melhor mercadoria ou o melhor serviço pelo menor preço.

Certamente que estaremos convivendo com dois regimentos normativos de licitação, ambos lastreados nos mesmos princípios, todavia diferenciados em suas derivações próprias.

Ressalta-se, por fim, que a Emenda Constitucional não é auto-aplicável e demanda a promulgação de lei própria normatizando o estatuto das empresas estatais. Na sua falta mantém-se a eficácia da Lei 8.6/1993.

Estão subordinados à Lei nº 8.6/93, apenas, os órgãos e entidades mencionados no art. 1º, parágrafo único. Entretanto, a entidade particular que vier a receber subvenção deverá prestar contas regularmente, ao órgão concedente, que, por sua vez, prestará contas ao Tribunal de Contas competente.

NOTNOTNOTNOTNOTA: RE-224428 / MA RECURSO EXTRAORDINARIO DJA: RE-224428 / MA RECURSO EXTRAORDINARIO DJA: RE-224428 / MA RECURSO EXTRAORDINARIO DJA: RE-224428 / MA RECURSO EXTRAORDINARIO DJA: RE-224428 / MA RECURSO EXTRAORDINARIO DJ DADADADADATTTTTA-29.09.98 P-00053 SUPREMO TRIBUNAL FEDERALA-29.09.98 P-00053 SUPREMO TRIBUNAL FEDERALA-29.09.98 P-00053 SUPREMO TRIBUNAL FEDERALA-29.09.98 P-00053 SUPREMO TRIBUNAL FEDERALA-29.09.98 P-00053 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DECISÃO: “Interpôs-se recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, I, “a” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado, verbis: “PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. ANULAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. 01. O Ministério Público Federal, a teor do art. 129, I, da Constituição Federal, é o titular da ação civil pública que visa à proteção ao patrimônio público. A contratação de rede hospitalar privada, no âmbito do SUS, sem processo licitatório pode acarretar lesão ao patrimônio público, circunstância que estaria a autorizar a atenção e a tutela do direito ameaçado pelo Ministério Público Federal. Agravo improvido”. 02. Sustenta o Estado do Maranhão, ora recorrente, que foi violado o art. 129, I, da Carta Magna, por não ser o Ministério Público Federal parte legítima para a propositura da presente Ação Civil Pública, pois o patrimônio público defendido, in casu, não tem caráter difuso ou coletivo, uma vez que a ação em referência está voltada para defesa do interesse pecuniário da União Federal. 03. Segue aduzindo que o patrimônio público e social, ao qual se refere o dispositivo supramencionado (art. 129, I, CF/8), não pode ser aquele individualizado (ex.: o da União Federal), pois esse patrimônio deverá ser de caráter difuso ou coletivo, em lei especificamente identificado, agindo o Ministério Público Federal na qualidade de substituto processual. 04. Sustenta, ademais, que a União Federal possui defensor próprio, e, por isso mesmo, o patrimônio público por ela representado perde o caráter de ser difuso ou coletivo. 05. O Ministério Público Federal, em contra-razões (fls. 90), afirma que os contratos do SUS – Sistema Único de Saúde – são de interesse difuso, assim considerado o correto funcionamento do sistema de saúde como um todo. 06. Admitido o recurso extraordinário na origem (fls. 102), subiram os autos a esta Corte, manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (fls. 114). 07. O recurso não tem condições de êxito. Estabelece o inciso I do art. 129 da Constituição Federal que compete ao Ministério Público

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“promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. 08. A previsão acima é a mais genérica possível no que concerne ao interesse da coletividade e dela presume-se que a defesa do interesse público não tem caráter individualizado. 09. O Sistema Único de Saúde é mantido por recursos provenientes da União Federal, recursos públicos, portanto. Seu universo é indeterminado, mas determinável, pois abrange toda a população que necessita dos seus serviços, bem como atinge aquelas instituições privadas que almejam participar do SUS, mediante contrato ou convênio. 10. Se os recursos são públicos, impõe-se a tutela do patrimônio público, daí a legitimação do ora recorrido para propor a Ação Civil Pública em comento, pois o ato que ora se questiona é o da contratação de rede hospitalar privada, no âmbito do SUS, sem o devido procedimento licitatório. 1. No caso presente, o Estado contratou o estabelecimento hospitalar privado sem a devida observância ao disposto no art. 24 da Lei nº 8.080/90, que assim estabelece, verbis: Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. 12. A contratação de rede hospitalar privada sem licitação, , , , , além de ilegal é ato ofensivo à moralidade administrativa. Ante o exposto, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso. Intime-se. Brasília, 27 de agosto de 1998.

Ministro Maurício Corrêa, Relator

Art. 2º.Art. 2º.Art. 2º.Art. 2º.Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

•••••COMENTÁRIO: CONTRACOMENTÁRIO: CONTRACOMENTÁRIO: CONTRACOMENTÁRIO: CONTRACOMENTÁRIO: CONTRATOS ADMINISTRATOS ADMINISTRATOS ADMINISTRATOS ADMINISTRATOS ADMINISTRATIVOS DA LEITIVOS DA LEITIVOS DA LEITIVOS DA LEITIVOS DA LEI 8.6/19938.6/19938.6/19938.6/19938.6/1993

Também chamado de Contrato Público, o Contrato Administrativo é o vínculo jurídico materializado pelo acordo de vontades entre o ente administrativo e terceiros, nos termos da lei, particulares, sujeitos a aplicação desta Lei. Não contempla a letra legal, e portanto, não serão regidos pela Lei 8.6/1993, aqueles outros contratos, também típicos da Administração Pública, onde não se identifica a manifestação da vontade da parte “particular”, tais como, os que regem a desapropriação, a tributação dentre outras situações em que se relaciona a Administração Pública.

Nas relações de Direito Privado, via de regra bilaterais, as partes contratantes situam-se em um mesmo patamar, um mesmo nível, em um status jurídico equivalente. No Direito Público todavia, esta equivalência jurídica não se materializa, o Direito Público tem a Administração com supremacia. A verticalidade marca o Direito Público. Há desigualdade jurídica. Há posição de realce para a Administração. Há a supremacia da Administração. A Administração atua com autoridade.

Não se trata de prepotência, mais de supremacia, conseqüente do fato de que reside na essência da Administração Pública a representatividade do bem da sociedade, do direito da coletividade. Se há interesse da maioria, se o interesse é geral, ninguém mais o representa senão a Administração. O particular, por seu turno, defende os seus próprios interesses, sempre busca o proveito pessoal, individual, o qual por maior que seja, por mais relevante que possa ser aquilatado, sempre será inferior ao direito da maioria, ao direito da coletividade

O Poder Público sempre perseguirá, pois é de sua essência, a finalidade pública, e, por isso mesmo, a relação dos contratos firmados será sempre de desigualdade.

Os atos administrativos presumem-se legítimos. É exclusivo da Administração praticar seus atos dispondo da conveniência e oportunidade. Poderes discricionários permitem decidir no caso concreto com valores subjetivos, preenchendo conteúdo normativo. Há situações em que só o administrador poderá decidir. Só ele vai valorar o caso concreto, em vista do poder discricionário de que dispõe.

10MANUAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ver comentários adicionais no artigo 58 desta lei.

Nos termos do artigo 175 da Constituição, tanto a permissão quanto a concessão de serviço público, são contratos, e sujeitos à licitação.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

I – os direitos dos usuários; I – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Entende-se como concessão de serviço público, nos termos da lei em vigor (Lei 8.987,13.02.1995), a delegação de sua prestação desta modalidade de serviço, feita pelo poder concedente, mediante regime de licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

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