INTENSIVO 1 Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 02 Prof.: Fernanda Marinela Data: 05 e 07/08/2008

Índice do material

A) O Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa B) O Princípio da Eficiência no Direito Administrativo C) Jurisprudência Correlata

A) O Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa por Dayse Coelho de Almeida

1. GENERALIDADES O constitucionalismo marcou o despontar da vontade humana de comandar seu próprio destino, participando da vida política do Estado. Galgou espaço até suplantar as formas, por vezes tirânicas, de governo sem iniciativa nem participação popular. O regramento mínimo de direitos, como forma de proteger contra o arbítrio era o ideal perseguido pelos constitucionalistas. Esse rol de direitos ou garantias mínimas está intrinsecamente ligado com a proteção dos cidadãos frente ao Estado, limitando o campo de atuação e intervenção na seara privada, criando instrumentos de defesa. O povo é o titular do poder e sua Constituição é a manifestação básica e essencial desta titularidade (Barthelémy). Esta é colocada em risco inúmeras vezes, eis que é submetida a processos legislativos, reveses políticos e as mais esdrúxulas interpretações pelos operadores do direito. Somente através da instauração de princípios podemos assegurar um caminho interpretativo a ser seguido, de modo a cristalinizar e discutir a disparidade do ser com o dever ser (Miguel Reale), tornando possível observar o fenômeno intrínseco axiológico de uma Constituição e de corretamente utilizá-la. Miguel Reale exara seguinte pensamento "o Estado e o Direito não são fins, mas apenas meios para a realização da dignidade do Homem, que é o valor-fonte do ordenamento". Essa visão torna o Homem o epicentro do ordenamento jurídico-constitucional, colocando-o como um valor superior ao Estado, a fim de que as necessidades e anseios dos cidadãos sejam atendidos. Isso ocorre para evitar interpretações nocivas ao cidadão, através dos princípios constitucionais. Para garantir a proteção contra abusos e arbitrariedades, o povo representado pelo Poder Constituinte Originário elencou princípios norteadores da Administração Pública. Os principais princípios balizadores da conduta do Administrador Público são descritos no art. 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estes tem como finalidade imediata a consecução do bem comum, mister do Estado. Hely Lopes Meirelles lista doze regras de observância para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Esta listagem, sem dúvida, quando obedecida atinge o mister do Estado que é o bem comum, além de fornecer uma ampla e sistemática visão dos primordiais princípios do Direito Administrativo e do nosso regime político. 2. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Todo princípio além de viga-mor do sistema jurídico é também pressuposto de validade. Neste prisma podemos caracterizar o princípio da moralidade como pressuposto de validade dos atos da Administração Pública em geral. O brocardo romano "nom omne quod licet honestum est" (nem tudo que é lícito é honesto) pode conceder-nos a visão lógica que o princípio da moralidade administrativa não está contido no princípio da legalidade, nem aquele é desdobramento deste. O princípio em tela reporta-se a moral jurídica descrita por Maurice Hauriou, na acepção de ética superior que orienta as atividades públicas, perpassando pela moral comum, sem no entanto com ela confundir-se.

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Ulpiano definiu direito como "viver honestamente, a ninguém ofender e dar a cada um o que é seu". No mesmo caminho enveredou o legislador na lei 9.784/9, abraçando valores como a probidade, decoro e boa-fé, valores referidos anteriormente no Direito Natural e considerados como jurídicos apenas quando expressamente citados em texto legal pela escola positivista. Essa tendência positivista parece adentrar no espírito dos aplicadores do direito, porque só os abraçam quando estão expressamente no texto de lei. Esta idéia deve ser combatida, porque antes dos valores positivados hão os valores sociais, construídos sob o manto da vivência humana e na luta dos povos pelo desenvolvimento. De outro modo, também existem os princípios subentendidos ou não expressados de maneira clara, que nem por isso deixam de ser princípios a serem observados. O Direito e a Moral guardam pontos de convergência e divergência, estando pacífico que ambos caminham na direção do ideal de Justiça. Jeremy Bentham (jusfilósofo inglês - 1748-1838) entendia o Direito como elemento inserido na Moral e foi ele o idealizador da Teoria do Mínimo Ético, posteriormente desenvolvida por Georg Jellineck (jusfilósofo alemão - 1851-1911) que acatava a teoria de que o Direito seria um produto de uma reunião de todos os deveres morais necessários a manutenção da ordem social, ou seja, a Ética abrangeria a Moral e o Direito. Embora o Direito moderno em sua teoria geral não seja entendido hodiernamente como parte da ética e da moral, nosso ordenamento via de regra acolhe algumas diretrizes morais oriundas da ética, haja vista que os elementos da boa-fé e má-fé são encontrados em qualquer campo do direito e, mais objetivamente podemos citar o princípio da moralidade como exemplificação. A deontologia (do grego deontos=dever e logo=estudo, ou ainda estudo do que deve ser) busca o aperfeiçoamento do caráter humano, procurando fixar normas de conduta baseadas no bem comum. Nisto interliga-se com a Administração Pública que tem como objetivo/finalidade o alcance do bem comum, que é atingido pela boa administração. No dizer do romano Marco Antônio "o mal que os homens fazem vive depois deles. O bem é quase sempre enterrado com seus ossos". É nesse sentido que o legislador originário resguardou os interesses do povo, colocando na posição privilegiada de princípio da moralidade administrativa. No filme O Gladiador, o general do exército romano Maximus disse a sua tropa pouco antes da batalha "o que se faz na vida ecoa na eternidade", da mesma forma podemos entender a atuação do Administrador Público, porque seus atos escapam da seara administrativa para interferir no cotidiano de cada cidadão brasileiro, acarretando problemas ou impondo soluções a depender da atuação administrativa do Estado. A função precípua do Administrador é atingir a finalidade do Estado, ou seja, promover o bem comum. Para tanto, um conjunto de características básicas são essenciais, talvez abstratas ou apenas agraciadas nos conceitos jurídicos indeterminados dos códigos. Porém, de observância prática visceral para a boa consecução da finalidade do Estado, eis que o Administrador agindo fora da moralidade administrativa está lançando mão de mais poderes do que lhes foi conferido, interferindo na seara privada e atingindo todos os cidadãos direta ou indiretamente. O ato administrativo em desapego ao princípio da moralidade agride, ainda que legal o seja, eis que o senso comum de normalidade, ética, probidade, boa-fé e moral fica prejudicado em sua fundação basilar. Maria Sylvia Zanella di Pietro faz referência ao afrontamento do senso comum de honestidade, retidao, equilíbrio, justiça e ética das instituições como marco definidor para a infringência do princípio da moralidade administrativa, aduzindo que relação custo-benefício também é termômetro para auferir a observância do princípio, ora tratado. Dentre todos os fatores relevantes para definir o alcance do princípio em tela, a conjugação com o princípio da razoabilidade nos parece o mais acertado, sendo inclusive o norte adotado pelo Supremo Tribunal Federal. A correlação entre a moralidade e a probidade também é bem vinda, pois a conduta que desrespeita o princípio da moralidade é enquadrado nos atos de improbidade do art. 37, parágrafo 4o da Constituição Federal, como realça Alexandre de Moraes. 3. CONCLUSAO Para a doutrina dominante a moral administrativa deve ser entendida como mínimo que se espera do Administrador Público na sua conduta interna, segundo as normas da instituição, devendo obedecimento a lei ética da instituição. Creditamos acertado o posicionamento, porém essa

INTENSIVO 1 Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 02 Prof.: Fernanda Marinela Data: 05 e 07/08/2008 acepção jurídica institucional não existe na maioria das instituições de forma normatizada, ficando ao alvedrio dos administradores, dentro de seu âmago, suas convicções e formação humanística decidir o que é moral administrativamente compreendido. O legislador constitucional certamente quis dar maior alcance e efetividade ao princípio de forma a evitar que houvesse subterfúgios para o mau administrador esquivar-se de suas obrigações. A forma positivada do princípio da moralidade administrativa em nosso olhar tem dois aspectos: a ética interno-administrativa e o senso comum de moral e ética que pertinem ao cidadão médio, de acordo com o princípio da razoabilidade. Não basta que a Constituição abrace princípios e os diga obrigatórios. É preciso nasces em cada cidadão a consciência de que é preciso fiscalizar, cobrar, exigir e estar atento a todos os atos da Administração Pública. O povo é titular do poder e o exerce por meio de representantes eleitos direta ou indiretamente (art. 1, parágrafo único da Constituição) que são nada mais que funcionários transitórios do povo para promover o bem comum. A partir da conscientização do povo e o pleno exercício da cidadania é que será possível que a finalidade do Estado seja atingida e os princípios norteadores da Administração Pública deixem de ser apenas texto de lei, para transmutar-se em realidade viva, assim como os demais princípios constitucionalmente implícitos e explícitos. Ex positis, a interpretação ampla do conceito jurídico indeterminado de moralidade administrativa interessa a toda a sociedade, de modo a coibir os abusos e pontificar limites objetivos na seara da Administração Pública. O entendimento de que o princípio da moralidade administrativa apenas esteja relacionado ao caráter ético interno da instituição abre uma leque de entraves a aplicação prática do princípio que só interessa ao mau administrador público, haja vista as inúmeras possibilidade de esquivar-se face a ausência de regulamentação interna específica. No seio da sociedade brasileira é preciso formar cidadãos, moldados para encaixar-se perfeitamente nos ditames da ética, moral, humanidade, solidariedade e acima de tudo capazes de tornar-se ativos socialmente através da análise crítica de sua realidade, buscando a prática constante de seus direitos, já que o primeiro passo foi dado pelo legislador ao garantir estes direitos na Constituição, agora falta o passo maior: o despertar da consciência cidada no povo brasileiro. INFORMAÇOES ADICIONAIS Título do Trabalho: O princípio constitucional da moralidade administrativa. Autora: Dayse Coelho de Almeida Função: Academica do 10o período de Direito da Universidade Tiradentes - UNIT e estagiária do Projeto Reformatório da Universidade Tiradentes em convênio com a 7a Vara de Execuções Penais do Estado de Sergipe. Aracaju/Sergipe Telefone: (79) 2315495 Data do artigo: 15 de Agosto de 2003. Endereço: Avenida Beira-Mar, no 1656, apto 1002, Maison Place Vendôme. Bairro Treze de Julho. CEP 49025-040 Aracaju/Sergipe e-mail: dca@brabec.com.br Observação: Artigo inscrito no I Congresso Brasileiro de Direito Constitucional Aplicado e no I Encontro Brasil-Portugal de Direito Constitucional ocorrido em Salvador/Bahia na data de 28, 29 e 30 de Agosto de 2003. Referências Bibliográficas BARRACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituição. São Paulo, USP, 1979. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1999. CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1995. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.ed., São Paulo: Atlas, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed., São Paulo: Malheiros, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8.ed., São Paulo: Atlas, 2000. MOTTA, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional. 8.ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2001. REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 26.ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

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Fonte: http://www.juristas.com.br/a_79~p_4~O-Princípio-Constitucional-da-Moralidade-Administrativa

B) O Princípio da Eficiência no Direito Administrativo

Prof. Antônio Carlos Cintra do Amaral

Consultor e Parecerista em Direito Administrativo, Ex-professor de Direito Econômico na

Faculdade de Direito da PUC/SP. Diretor e Coordenador-Geral do CELC – Centro de Estudos sobre Licitações e Contratos.

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- 10 – Fonte: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-5-MAR%C3%87O-2006-CARLOS%20CINTRA.pdf

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C) Jurisprudência Correlata

1. RMS 2.209/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 208 (STJ) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTROS PÚBLICOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. EDITAL 001/9. PROVA DE TÍTULOS. OMISSÃO. DATA-LIMITE PARA OBTENÇÃO DOS TÍTULOS. SUPRIMENTO. COMPETÊNCIA DA COMISSÃO EXAMINADORA. CONCEITO DE CARREIRAS JURÍDICAS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ESCLARECIMENTO APÓS ANÁLISE DOS TÍTULOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. 1. A interpretação restritiva de "carreira jurídica", após a divulgação do resultado das provas escritas e da apresentação dos títulos pelos candidatos, afronta os princípios administrativos da moralidade e impessoalidade, consoante os precedentes desta Corte: RMS 16.929/MG, DJ de 24.04.2006; RMS 17878/MG; DJ de 14.06.2004; RMS 16733/MG, DJ de 14.1.2003; RMS 17875/MG, Relator Ministro Félix Fischer, DJ de 08.1.2004; RMS 18420/MG, DJ de 29.1.2004; RMS 18022/MG, DJ de 05.09.2005 e RMS 18050/MG, DJ de 05.09.2005. 2. Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado e classificado no Concurso para provimento do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Belo Horizonte, contra ato dos Presidentes do Conselho de Magistratura e da Comissão Examinadora, objetivando a pontuação de títulos relacionados com três aprovações em anteriores concursos públicos para provimento de cargos de serventias do foro extrajudicial (Serviços Notariais e de Registros Públicos). 3. Na hipótese sub examine a definição acerca dos títulos considerados pela Comissão foi realizada posteriormente à publicação do edital (24.12.1999), que conferia inicialmente 01 ponto para cada aprovação em concurso público para carreira jurídica. 4. O impetrante, consoante se infere documentação trazida aos autos, especialmente, as certidões de fls. 25, 26 e 27, logrou aprovação nos concursos para atividades Notariais e de Registro, privativos do bacharel em direito, conforme exigência contida nas Leis nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. 5. Ad argumentadum tantum, o fato de não constar das referidas certidões, à exceção da de f. 27-TJ, que o concurso para delegação dos Serviços Públicos Extrajudiciais de Notário e Registrador é privativo de bacharel em direito, não tem relevância, notadamente pela expressa disposição inserta no art. 14, inciso V, da Lei 8935/94, verbis: "Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos: I - habilitação em concurso público de provas e títulos; I - nacionalidade brasileira; II - capacidade civil; IV - quitação com as obrigações eleitorais e militares; V - diploma de bacharel em direito; VI - verificação de conduta condigna para o exercício da profissão. (...)" 6. A 5º Turma desta Corte no julgamento de hipótese análoga - legalidade das decisões proferidas pela Comissão Examinadora do Concurso de Ingresso nos Serviços Notariais e de Registros Públicos do Estado de Minas Gerais (Edital 1/9), publicadas em 6/2/2002 – que passou a considerar válidos somente os títulos obtidos até 15/2/2000, data de encerramento das inscrições provisórias no referido certame – e em 19/4/2002 – que restringiu, para efeitos de pontuação na aferição de títulos, o conceito de "carreiras jurídicas" apenas as de Magistrado, Ministério Público, Defensor Público, Advogado/Procurador aprovado em concurso público e Delegado de Polícia - decidiu que as mencionadas exigências afrontam os princípios administrativos da moralidade e impessoalidade, máxime porque editadas após a divulgação do resultado das provas escritas e da apresentação dos títulos pelos candidatos. Precedente desta Corte: RMS 16.929/MG, Relator originário Ministro Arnaldo Esteves de Lima, Relator p/ acórdão Ministro Gilson Dipp, DJ de 24.04.2006. 7. In casu, mercê de omisso o Edital, a especificação das carreiras jurídicas adveio somente após a divulgação da primeira fase do certame, sendo certo que o impetrante, anteriormente já havia sido aprovado em carreira para a qual por lei e pela práxis são exigíveis conhecimentos jurídicos.

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8. Deveras, a natureza do concurso, vale dizer, concurso para provimento do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Belo Horizonte, torna inequívoco que os certames dos quais o impetrante participou têm relevância para a pontuação. 9. Recurso ordinário provido para que seja atribuída ao recorrente a pontuação referente à sua aprovação nos concursos públicos indicados na petição inicial, na forma do Edital 1/9.

2. REsp 42.350/PE, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 01.03.1994, DJ 28.03.1994 p. 6350 (STJ) RESP - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PUBLICO - APROVADOS - CLASSIFICAÇÃO - O INGRESSO NO SERVIÇO PUBLICO DEPENDE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PUBLICO DE PROVAS E TITULOS. PRINCIPIO DEMOCRATICO, VOLTADO PARA CONCRETIZAR A IGUALDADE DE TODOS PERANTE A LEI. SUPERA O NEPOTISMO, NEGATIVA EVIDENTE DA ISONOMIA. ALÉM DISSO, URGE PRESTIGIAR A CLASSIFICAÇÃO DOS APROVADOS.

3. RMS 19.091/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 17.10.2007 p. 268 (STJ) ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PERMISSÃO TÁXI – AUSÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste o alegado direito líquido e certo, porquanto não comporta dúvida alguma sobre a necessidade de licitação para permissão da atividade de prestação de transporte por taxímetro. 2. A atividade de prestação de transporte por taxímetro é um serviço público e, como tal, necessita, para ser delegado ao particular, licitação, nos moldes previstos na Lei n. 8.987/95. 3. In casu, não se pôde delegar diretamente, sem licitação, a atividade de exploração de transporte por taxímetro sem licitação ao particular, como fez in casu, sendo nula a transferência assim realizada. 4. Como muito bem pontuou o parecer do MPF: Com efeito, consoante o art. 175 da Constituição Federal/8, 'incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos'. Na mesma esteira, a Lei de Regência das Concessões e Permissões (Lei nº 8.987/95) também impõe a realização de licitação para a ocorrência de permissão. Ora, a redação do art. 175 da CF/8 não abre espaço para a almejada permissão do serviço de transporte para a exploração de táxi SEM o prévio procedimento licitatório; ao contrário, a convalidação de tais permissões SEM observância das formalidades exigidas, pela Administração Pública (que, frise-se, deve compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência), vem justamente de encontro à finalidade constitucional conferida ao regime da licitação pública, que visa propiciar igualdade de condições e oportunidades para todos os que querem contratar obras e serviços com a Administração, além de atuar como fator de transparência e moralidade dos negócios públicos. 5. Precedentes: AROMS 15688/RJ Rel. Min. Francisco Falcão, DJ. 20.10.2003 e REsp 623197/MG Rel. Min. José Delgado, DJ 8.1.2004. Recurso ordinário improvido.

Julgamento: 28/09/2005

4. MS 23780 / MA – MARANHÃO (STF) Relator: Min. Joaquim Barbosa Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 03-03-2006 P-00071 EMENT VOL-02223-01 P-00109 RB v. 18, n. 509, 2006, p. 21-2 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 145-152 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 145-147 IMPTE.: TEREZINHA DE JESUS CUNHA BELFORT ADVDOS.: PEDRO LEONEL PINTO DE CARVALHO E OUTROS IMPDO.: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO IMPDO.: PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO

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EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado. Decisão O Tribunal, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie e Carlos Britto. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 28.09.2005.

5. REsp 984.028/PB, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.1.2007, DJ 26.1.2007 p. 149 (STF) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N. 01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ARESTO A QUO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC REPELIDA. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DA ANATEL NA LIDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. Matéria jurídica abordada no acórdão, cobrança de "assinatura mensal básica" para prestação de serviços telefônicos, amplamente debatida. 2. O Julgador não tem o dever de discorrer exaustivamente sobre os regramentos legais existentes e nem está obrigado a responder a todos os questionamentos apontados pelas partes se já encontrou motivo suficiente para fundamentar a sua decisão. Verifica-se que a matéria atinente à assinatura mensal foi amplamente e explicitamente enfrentada na Corte de origem, porém, com conclusão em sentido oposto ao almejado pela recorrente, o que não conduz à hipótese de omissão. Violação do art. 535 do CPC que se afasta. 3. Tratando-se de relação jurídica instaurada entre empresa concessionária de serviço público federal e usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortiori, competência à Justiça Federal. Precedentes: REsp n. 947.191/PB, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 21.08.2007; REsp n. 900.478/RS, Rel. Min. Francisco Facão, DJ de 16.02.2007; REsp n. 904530/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 16.02.2007. 4. Merece prosperar o apelo em relação ao afastamento da multa por litigância de má-fé imposta pelo Tribunal a quo em sede de embargos de declaração. Inteligência da Súmula 98/STJ. 5. A tarifa, valor pago pelo consumidor por serviço público voluntário que lhe é prestado, deve ser fixada por autorização legal. 6. A remuneração tarifária tem seu fundamento jurídico no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, pelo que a política adotada para a sua cobrança depende de lei. 7. O art. 2º, I, da Lei n. 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência. 8. Os participantes de procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos das tarifas que irão cobrar dos usuários pelos serviços prestados.

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será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação”.

9. As tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento. 10. O artigo 9º da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido 1. No contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a concessionária exigir do usuário o pagamento mensal da tarifa de assinatura básica. 12. A permissão da cobrança da tarifa mencionada constou nas condições expressas no Edital de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações (Edital MC/BNDES n. 01/98) para que as empresas interessadas, com base nessa autorização, efetuassem as suas propostas. 13. As disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de suas propostas. 14. No contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há cláusula expressa afirmando que, “para manutenção do direito de uso, as prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos. 15. Em face do panorama supradescrito, a cobrança da tarifa de assinatura mensal é legal e contratualmente prevista. 16. A tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros para garantir a sua eficiência. 17. Não há ilegalidade na Resolução n. 85, de 30.12.1998, da Anatel, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura – valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”. 18. A Resolução n. 42/05 da Anatel estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura mensal”, segundo tabela fixada. 19. A cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, como é o caso dos autos. 20. A obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, tudo amparado no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, § 3º e 4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 21. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários. 2. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, possibilitadora de vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boafé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame. 23. O STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa quantificação. 24. Precedentes do STJ garantindo o pagamento de tarifa mínima: REsp 759.362/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/06/2006; REsp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23/09/2002; REsp 209.067/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 08/05/2000; REsp 214.758/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/05/2000; REsp 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ

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27/04/1998, entre outros. Idem do STF: RE 207.609/DF, decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19/05/1999. 25. Precedentes do STJ sobre tarifa de assinatura básica em serviço de telefonia: MC 10235/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ 01.08.2005; REsp 911.802/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção. 26. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para permitir a cobrança mensal da tarifa acima identificada e repelir a imposição de multa por litigância de má-fé.

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