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No caso de emprego de termos, cláusulas ou formulários usados no comércio, sua interpretação se faz segundo o sentido que os meios comerciais interessados têm o hábito de adotar.

A lex mercatoria é, dessarte, o terreno fértil onde encontraremos regras anacionais em abundância, cujo conhecimento, evidentemente, depende da especialização das partes e dos árbitros que são, em geral, aqueles capazes de indicar com maior precisão a normatividade a ser empregada na elucidação do caso, a latere do direito comum. CAPÍTULO 1 DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

Art. 3° As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Tomando-se como parâmetro a Lei-Modelo da UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o desenvolvimento do comércio internacional sobre arbitragem comercial internacional), teremos exata noção do que significa no texto legal a expressão "mediante convenção de arbitragem". Com efeito, o art. 7°- da mencionada lei assim se refere ao assunto:

" 1. Convenção de arbitragem' é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma.

2. A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito. Considera-se que uma convenção tem forma escrita quando constar de um documento assinado pelas partes ou de uma troca de cartas, telex, telegramas ou qualquer outro meio de telecomunicação que prove a sua existência, ou ainda da troca de alegações referentes à petição e à contestação na qual a existência de uma tal convenção for alegada por uma parte e não seja contestada pela outra. A referência num contrato a um documento que contenha uma cláusula compromissória equivale a uma convenção de arbitragem, desde que o referido contrato revista a forma escrita e a referência seja feita de tal modo que faça da cláusula uma parte integrante do contrato".

Não é incompatível com uma convenção de arbitragem a solicitação de medidas provisórias ou conservatórias feita por uma das partes a um tribunal antes ou durante o processo arbitral, bem como a concessão de tais medidas pelo tribunal.

Na redação da disposição do art. 3°-, em exame, existe na verdade uma claudicação técnica, pois o compromisso não é entendido como convenção arbitral, mas como um instrumento que habilita a arbitragem depois de instaurado o litígio. É preciso que se consigne, a bem da fidelidade aos princípios técnicos da arbitragem, que se assinale essa impropriedade. O que se verificava anteriormente no ordenamento do "Juiízo Arbitral" era a ausência de referência à cláusula compromissória, partindo-se desde logo para o compromisso com indicação dos árbitros, etc. Contudo, essa orientação possível, mas não recomendável, tornava desapropriada a convenção de arbitragem, agora corrigida em parte, pois envolver nesse conceito o compromisso é um erro de colocação.

Para confirmar a crítica basta ler o teor das disposições seguintes, principalmente, o art. 5°, sobre o qual falaremos adiante.

Art. 4°A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Vejamos, nesse particular, o que se deve entender por cláusula compromissória e compromisso, que são duas entidades jurídicas da maior importância na formação do procedimento arbitral, cujo bom desempenho depende fundamentalmente de adequado preparo das condições presentes e futuras que irão presidiras diferenças porventura surgidas entre as partes.

Bem por isso delineamos comentários que possam contribuir para o alcance desse propósito, invocando ensinamentos de doutrinadores estrangeiros e a experiência arbitral alienígena.

Todos esses subsídios constituem o cerne da arbitragem e explicam sua consolidação a cada dia maior.

Os contratos, sejam eles nacionais ou internacionais, adquirem a natureza que suas estipulações induzem. Nominalmente a identificação jurídica se fará pelo conteúdo de suas cláusulas, nas quais encontramos o objeto estabelecido pelos contratantes, e, em conseqüência, a tipificação contratual de que se trata.

Seja, porém, qual for o contrato em causa, sua classificação como arbitral depende unicamente de ajuste nesse sentido.

É preciso, contudo, distinguir a cláusula compromissória do contrato principal, porque sua autonomia nasce de obrigação que não faz parte das relações preexistentes, constituindo-se em convenção que tem a natureza de contrato com efeitos processuais, oriundo de ajuste segundo o qual as controvérsias eventuais sejam decididas por arbitragem.

A cláusula compromissória, que também pode intitular-se de convenção de arbitragem, é a chave mestra da arbitragem comercial internacional. Entre as diversas funções da cláusula compromissória ressalta a de constituir-se prova de que as partes admitiram submeter-se ao regime arbitral para solver suas pendências na execução de contrato. Esse é o elemento consensual, sem o qual a arbitragem não pode existir validamente. O procedimento arbitral é considerado, assim, como expressão da vontade das partes, e, com base no fundamento da autonomia da vontade, muitos sustentam que a arbitragem comercial deveria ser liberada das constrições do direito nacional e admitida como desnacionalizada, o que na hipótese ocorre com a aplicação do disposto no § 2° do art. 2° da nova lei.

É condição imperativa dessa cláusula que as partes, uma vez que a tenham estipulado, não possam unilateralmente renunciar a esse propósito.

Como já foi acentuado, desde que inserida no corpo do contrato original, se este chegar ao seu termo, a arbitragem sobrevive, sendo, portanto, obrigação independente, separável do resto do contrato.

Genericamente, a convenção de arbitragem é concluída sob forma de cláusula compromissória. Esta refere-se sempre a divergências futuras que podem nascer de uma determinada relação de direito.

Renê David, ao discorrer sobre o assunto, mostra que a arbitragem, na prática atual, é fundada não sobre um compromisso, mas sobre um pacto compromissório, geralmente inserido no contrato.

As partes, antes que sobrevenha entre elas alguma dissidência, convencionam que, se qualquer divergência ocorrer na execução do contrato, recorrerão, para resolvê-la, à arbitragem.

Como no direito positivo anterior do Brasil que disciplinava essa matéria, em numerosos países compromisso e cláusula compromissó- ria se submetem, no que concerne à forma e sua prova, a um mesmo regime, que vale para toda convenção de arbitragem. É o caso particular da Alemanha, Grécia, Bélgica e Suíça, estas últimas em recentes legislações. Encontra-se, igualmente, nos países da common law, apesar de que na Inglaterra a Arbitrafion Act 1950, rompendo com a prática anterior, quando se falava em todos os casos de submission to arbitration, deu-se especial realce à cláusula compromissória, como agreement to reter.

Em certos direitos, ao contrário, o compromisso é regulamentado mais ou menos estritamente, ao passo que a cláusula é liberada desse rigor.

É ainda Renê David quem assinala que na França, até há pouco, nenhuma condição especial de forma ou de prova era prevista para a cláusula compromissória à diferença do compromisso; a situação modificou-se com o novo código que exige seja a cláusula compromissória estipulada por escrito, sob pena de nulidade. Em Zurique é o contrário: enquanto o compromisso deve ser concluído por escrito sob pena de nulidade, a lei concede à cláusula compromisssória a forma do contrato principal em que esta cláusula está inserida.

Interessante colocação foi firmada pela Corte de Paris declarando que a cláusula compromissória, em matéria internacional, é um contrato sem lei.

A cláusula compromissória tem como característica preencher, no seio do contrato, função particular que interessa a todas as outras cláusulas e, particularmente, às cláusulas substanciais: submete, outrossim, à arbitragem, as contestações que possam ser levantadas a seu respeito. Para que essa função se torne plenamente segura, deverá estender-se às objeções relativas à existência e à validade do contrato, pois, se o vício que afeta as cláusulas substanciais não atinge diretamente a cláusula compromissória, deverá esta permanecer intata.

A solidariedade que liga normalmente as cláusulas de um contrato, no qual umas não podem subsistir sem as outras, cessa diante da cláusula compromissória, como diante da cláusula de escolha da lei, porque a função dessa o comanda.

Do mesmo modo, a cláusula compromissória sobrevive à cessação do contrato, pois perderia grande parte de sua utilidade se deixasse escapar os litígios que aparecessem depois da superveniência de resilição ou a ocorrência de termo extintivo, ou durante período de suspensão.

A sustentação de que a cláusula compromissória é acessória das cláusulas substanciais não poderia ir ao ponto de submeter-se ao princípio accessorium sequitur principale, pois este só deve ser respeitado na medida em que não afete a cláusula compromissória, tomando-a inaplicável ao litígio ao qual as partes quiseram ou pretendem submeter-se.

A partir de conceitos da jurisprudência internacional é possível registrar que a cláusula compromissória inserida em um contrato tem validade e eficácia próprias, que admitem estender sua aplicação às partes diretamente implicadas na execução do contrato e nos litígios que dali possam resultar, desde que esteja estabelecido que sua situação contratual e suas atividades presumem aceitação da cláusula arbitral, cuja existência e alcance conhecem, mesmo que não signatários do contrato que a estipula.

A fecundidade do comércio internacional leva, a cada momento, os estudiosos a defrontar problema novo, quase sempre gerador de extensas e profundas controvérsias, surgindo recentemente a discussão em torno da autonomia da cláusula compromissória.

A referência acima, a respeito da vinculação arbitral dos não-signatários de um contrato, é algo que vem merecendo dos autores especializados a maior atenção, pois essa nova disputatio comporta o exame de questões eminentemente práticas, visto que é bastante comum um contrato concluído por telex, fax ou qualquer outro meio de comunicação de um acordo admitir por estipulações não formais contidas na avença principal e, especialmente, pela cláusula de arbitragem, reenvio a documentos anexos, tais como contratos-tipo, usos codificados ou condições gerais emanadas de determinada empresa, através de exigências gerais particulares, com ampla vocação, isto é, aplicável a todos os contratos passados pela empresa, com não importa qual parceiro, mas particulares, pois são próprias à entidade da qual emanam.

Encontramos tais evidências detidamente formuladas por Bruno Oppetit, em minuciosa apreciação doutrinária que faz sobre "a cláusula arbitral por referência", na qual explica que o problema reduzido ao essencial se exprime em termos simples:

"Convém admitir a validade e, sendo o caso, em que limites, da cláusula compromissória não figurante formalmente em contrato, mesmo concluído entre as partes e resultante de referência a um documento separado? Quais constrangimentos, ou quais facilidades, decorrem dos princípios governantes tanto de direito dos contratos, como o da arbitragem, em face de documentos anexos utilizados na prática contratual?".

O entendimento prevalecente na matéria suscitada por essas indagações é de que o debate deve situar-se no plano de influência de forças antagônicas do consensualismo e do formalismo, pois a avalia- ção feita das duas correntes é de natureza a infletirem direções opostas o sentido da resposta a ser dada.

Por esse motivo - explica, ainda, Bruno Oppetif- no plano dos contratos em geral, se a primazia geralmente reconhecida ao consensualismo é traduzida, segundo a análise mais corrente, pela indispensável citação à solenidade (entendida como exigência de elemento ma- terial exterior ao consentimento das partes, na ausência do qual o contrato é inquinado de ineficácia, total ou parcial, absoluta ou relativa), estaríamos diante de uma renovação do formalismo que, circunscrito a limites e componentes exatos, se relativiza.

Convém, entretanto, salientar que o formalismo renovado, quando se tratar de formas verdadeiramente solenes exigidas ad validifatem, ou formas puramente probatórias habilitantes, não é o mesmo que nos vem do direito romano, mas bem mais atenuado.

Ocorre, ainda, que a jurisprudência se orientou no sentido de interpretar as disposições legais impondo a redação escrita, como simples exigência, de prova. E a doutrina, constatando essa proliferação de formas no direito moderno dos contratos, amenizou o alcance, tanto prático como teórico, do fenômeno, pois hoje em dia, como no passado, a forma não apareceria jamais, a não ser na condição de selo da vontade jurídica retida; por conseguinte, um elemento protetor das partes e dos terceiros, e um vetor da segurança jurídica, e não à maneira de um absoluto ou de um objetivo perseguido por ele próprio, em nome do dirigismo contratual a serviço de fins puramente dogmáticos.

No plano do direito da arbitragem, poderíamos experimentar a sensação de um formalismo, tomando como parâmetro a Convenção de Nova York, de 10 de junho de 1958, sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras e outras legislações que requerem ad validifafem a redação de um escrito, cuja inexistência faria a cláusula compromissória incorrerem nulidade. Contudo, essas exigências não estão mais conformes aos requisitos dos usos atuais do comércio internacional e somente interpretação liberal respeitaria o espírito, senão a letra da Convenção, como assinala Berthold Goldman.

No direito francês, segundo alude Boisséson, o formalismo está, paradoxalmente, no coração do consensualismo que inspira a nova definição da cláusula compromissória: a vontade das partes de regular por via da arbitragem as divergências futuras deve exprimir-se com clareza e certeza.

Deduz-se daí que a idéia do formalismo contratual não é imposta pelo direito positivo como fim em si mesmo, mas responde aos objetivos de segurança e de proteção. Nesse sentido, pode falar-se de preeminência de consensualismo, porém, naturalmente, sem fixar nesse vocábulo a significação de consentimento que produzirá suas próprias regras e que se fundará somente na força da obrigação contratual.

Continuando com a lição de Bruno Oppetit, verifica-se que, tratando-se, especialmente da referência operada pelo documento contratual principal a documentos anexos, notar-se-á que ela não é, por si mesma, fonte de ineficácia, por suspeita de não ter entrado no campo convencional suficientemente, como à semelhança se passa em matéria de proteção dos consumidores contra as cláusulas abusivas.

Em verdade, a referência a documentos contratuais anexos não significa haver qualquer efeito automático em decorrência. Sua eficácia supõe que o contratante, ao qual se opõem esses documentos anexos, tenha tido conhecimento de sua integração no corpo do contrato e que tenha, igualmente, acesso ao seu conteúdo.

A jurisprudência, de modo geral, se caracteriza nessa matéria por seu liberalismo. Sem desconhecer a preeminência do caráter contratual da arbitragem ou a necessidade de acordo inequívoco entre as partes, os tribunais têm sido suficientemente atentos às necessidades do comércio e às práticas da vida dos negócios na conclusão dos contratos, para não paralisar a execução das sentenças, acedendo às freqüentes alegações de existência de convenção arbitral, privilegiando os usos e o profissionalismo dos operadores.

A despeito do grande respaldo jurídico que se dá à cláusula compromissória e sua autonomia, surgem com relativa freqüência situações que facultam a discussão em torno da validade do acordo. É o caso, por exemplo, de cláusula que designa organismo de arbitragem não identificável denominada patológica ou cláusula branca, quando se limita a apontar a arbitragem como solução da controvérsia, sem identificação ou designação de árbitros.

Segundo a definição de Eisemann, é patológica toda cláusula que não preencha uma das quatro funções que ele considera essenciais:

1. produzir efeitos obrigatórios sobre as partes;

2. descartar a intervenção de tribunais estatais, ao menos antes da prolação da sentença arbitral; 3. dar aos árbitros poder de regular os litígios;

4. permitir a formação de procedimento que conduza nas melhores condições o pronunciamento de uma sentença eficaz. As conseqüências por que podem passar as cláusulas patológi- cas são de duas ordens. Em certos casos, a arbitragem de qualquer modo se realiza, apesar dos defeitos da cláusula compromissória. Em outros, a arbitragem não terá condições de efetuar.

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