(Parte 1 de 3)

A TEORIA DO CRIME Márcio R. Marques1

Nesta pesquisa são objetos cognoscíveis as principais teorias da ação, por isso, é importantíssimo realizar uma perscrutação sobre as principais existentes na doutrina, como por exemplo: a teoria finalista da ação, elaborada por Hans Welzel no início do século X e que hodiernamente é a adotada; a teoria naturalista-causal da ação, de Franz von Liszt e Ernest von Beling e fundamentado por Radbruch, no século XIX e que atualmente está superada; e a teoria da socialista da ação que tivera como seus principais teóricos, Jescheck, Wessels, Maihofer, Schmidt, Bocklmanm, Engisch, Maurach, e que também teve o seu desenvolvimento histórico no século X, porém, nunca fora adotada no ordenamento jurídico brasileiro. É importante deixar claro que, no conceito analítico existem várias concepções, sendo elas a bipartida (tipicidade e ilicitude) a tripartida (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) e uma outra que inclui a punibilidade como um quarto caractere no conceito analítico de crime, e logicamente, sendo a concepção tetrapartida (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade). Outrossim, a teoria bipartida e a teoria tripartida acerca de crime, delito e contravenção, serão as primeiras a serem analisadas e que não podem haver qüiproquó com as concepções tratadas acima.

1 Graduando da Faculdade de Direito de Campos; pesquisador no Grupo de Pesquisa Interinstitucional de Desenvolvimento Municipal/Regional – UNIFLU/FDC/Mestrado; discente da Fundação de Apoio, Ensino e Pesquisa de Desenvolvimento da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro – FAEPOL; associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI e inscrito no Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq.

A THEORY OF CRIME Márcio R. Marques2

tetrapartite (typical characteristics, unlawful, guilt and criminality)

In this poll, is the main object hidden theories of action, therefore, is very important hold a research on the major in the doctrine, eg the theory finalist of action drawn up by Hans Welzel; at the beginning of the twentieth century, and that in this day and age is adopted, the naturalist causal theory of action, by von Franz Liszt and Ernest von Beling and reasoned by Radbruch, in the nineteenth century and which is currently overcome, and socialist theory of the action that had as its main theorists, Jescheck, Wessels, Maihofer, Schmidt, Bocklmanm, Engisch, Maurach, which also had its historical development in the twentieth century, however, never was adopted in the Brazilian legal system. It is important to make clear that the concept analytical several concepts, and they bipartite a (typical characteristics and unlawful) a tripartite (typical characteristics, unlawful and guilt) and another that includes criminality as a fourth character in the analytical concept of crime, and logically, and the design Also, the theory bipartite and tripartite theory about crime, crime in contravention, which will be the first to be reviewed and that there can be no confusion dealt with the concepts above.

2 Graduating from the School of Law Field; researcher at the Group of Search Inter-municipal Development / Regional - UNIFLU / FDC / Master. Student the Foundation for Support, Education and Research for Development of the Civil Police of the State of Rio de Janeiro – FAEPOL. Associate at the National Council of Research and Post-Graduate Studies in Law - CONPEDI and subscribed to the National Council for Scientific and Technological Development - CNPq.

A teoria do crime na verdade é o alicerce do Direito Penal, no entanto, ter conhecimentos sobre a sua origem, isto é, sua história, como também os seus principais doutrinadores, faz o sujeito cognoscível ter uma base e ter mais segurança e entendimento ao abordar os conceitos, as teorias, os caracteres e os elementos do delito.

Por isso, antes de serem investigados os caracteres e elementos do conceito analítico de crime, far-se-á uma análise sobre os principais conceitos, sendo eles o conceito material, formal e analítico ou estratificado e neste caso, há divergências doutrinárias.

Por isso, serão expostas as três principais correntes sendo elas a corrente da concepção bipartida (tipicidade, ilicitude), pois para os que adotam esta concepção a culpabilidade é um mero pressuposto de aplicação da pena, logo, não fazendo parte do conceito analítico de crime, sendo esta adotada pelos doutrinadores Damásio de Jesus, Fernando Capez, Celso Delmanto, Renê Ariel Dotti, Julio Fabbrini Mirabete entre outros.

A corrente da concepção tripartida, que é majoritária, (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), adotada pelos doutrinadores Rogério Greco, Hans Welzel, Luis Regis Prado, Cezar Bitencourt, Francisco de Assis Toledo, Edgard Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Aníbal Bruno, Nélson Hungria, Guilherme Nucci, Fernando Galvão, Juarez Tavares, entre outros.

E a corrente da concepção tetrapartida (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e a punibilidade), sendo adotada pelos doutrinadores Basileu Garcia, Claus Roxin, entre outros.

O que também causa grande confusão são as teorias bipartidas e tripartidas do conceito de infrações penais, no entanto, não tem nada haver com as concepções tratadas acima, pois aquelas são pertinentes aos caracteres do crime e estas são pertinentes às modalidades de infrações penais, sendo elas o crime, o delito e a contravenção penal, no entanto, há países que distingue o crime, do delito; e outros, como é o caso do Brasil, que conceituam o crime e o delito como sinônimos, de maneira que, mais adiante serão pesquisados.

Não obstante, será analisado também o elemento da punibilidade, que é sustentado por alguns autores da concepção tetrapartida como: Basileu Garcia e Claus Roxin, entendendo que este quarto caractere faz parte do conceito analítico de crime e que já no ponto de vista de Assis Toledo é rechaçado.

Antes da reforma de 1984 do decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940, o Código Penal, isto é, do ano de 1940 à 10 de julho de 1984, o código adotara a teoria naturalista-causal da ação que tinha sido idealizado no século XIX, por Franz von Liszt e Ernest von Beling, entretanto, com a reforma do código em 1 de julho de 1984, pela lei ordinária de nº 7.209, passou-se a adotar a teoria finalista da ação, que fora idealizado por Hans Welzel no início do século X, logo, o artigo 14, incisos I e I, corrobora que o atual diploma penal fita a finalidade do agente, por isso, que a sua conduta ao praticar uma infração penal somente poderá ser consciente e voluntária na modalidade dolosa ou culposa.

Por conseguinte, existem outras teorias, mas, a pesquisa vai ser ater tão-somente acerca das mais importantes, porque estas são as que causam seriíssimas dúvidas.

1. EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME

Neste ponto da pesquisa, será o momento para obter conhecimentos dos conceitos sobre o Direito Penal, isto é, dirimir as dúvidas que não podem permanecer, porque serão imprescindíveis as seguintes noções básicas.

No entanto, com uma pequena digressão ao tema, é bom ressaltar que para alguém ser considerado autor de um crime, é sabido que, deve-se respeitar o princípio previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, sobre a anterioridade da lei penal previsto no artigo 5ª, inciso XXXIX, 1ª parte,3 “não há crime sem anterior que o defina(...).”

1.1 CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS

É importante frisar que infração penal, é gênero, ou seja, é hiperônimo de crime e contravenção, já estes são os específicos, isto é, são os hipônimos de infração penal.

O Código Penal adotou a teoria bipartida ou dicotômica, tendo em vista que, com fulcro no Decreto-lei nº 3.914 de 9 de dezembro de 19414 que é a Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais, em seu artigo 1º, descreve a distinção entre elas.

Em nosso país, as infrações penais são divididas em duas partes: os crimes ou delitos, que são sinônimos; e as contravenções ou crime anão, segundo a definição de Nélson Hungria. Para o jurista Cezar Bitencourt, ontologicamente não há diferença entre crimes e contravenções, pois estas apresentam menor gravidade em relação aos crimes, logo, o fundamento da distinção é puramente político-criminal.5

Todavia, em outros países como França, Alemanha e Rússia, adotaramse a teoria tripartida, porque, para eles, o crime, o delito e a contravenção, são infrações penais distintas, conforme a sua gravidade, como trata o catedrático em direito penal da Universidade Pablo de Olavide, o jurista Francisco Muñoz Conde:

3 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 5ª ed. Rio de Janeiro: Roma Victor. 2004. p. 18. 4 BRASIL, Decreto-lei nº 3.914 de 09 de dezembro de 1941, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3914.htm , acessado em 04/04/2008. 5 BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 25.

“Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga com pena grave; son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga com pena menos grave; son faltas las infracciones que la Ley castiga com pena leve.” 6

1.2 CONCEITO DE DIREITO PENAL

Para o intróito deste tema, pode-se citar este conceito conforme preleciona Mezger: “O direito penal é um conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando o delito, como pressuposto, a pena como conseqüência.”7

Quando se toma conhecimento desse conceito, o que leva a entender, é que o jus puniendi é do Estado, de maneira que, a maioria dos crimes previstos no Decreto-Lei nº 2.848/408 , o Código Penal, são de ação pública, por conseguinte, cabe ao Estado por meio do seu órgão oficial competente, que o Ministério Público, o oferecimento da denúncia, sendo esta, a peça exordial para o início da ação penal pública. No livro, Dereccho Penal Aleman, de Hans Welzel, define o Direito Penal da seguinte forma:

“El Derecho Penal es aquella del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y lê impone penaso medidas de seguridad. La funcion ético-social del derecho penal es proteger los elementales de la vida en comunidad.”9

6 BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 24-25. 7 MEZGER. Tratado de Derecho Penal, v. 1. p. 27-28 In Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt. Elementos de Direito Penal, parte geral. Coleção resumos n.º 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 17. 8 BRASIL, Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940, São Paulo: Saraiva. 2008. 9 WELZEL, Hans. Derecto Penal Aleman, traducción del alemán por los professores Juan Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez, 4ª edicion castellana. Editorial Jurídica de Chile. Santiago – Chile. 1993. p. 1.

1.3 CONCEITO DE CRIME

Na obra de Franz von Liszt, verifica-se o seguinte conceito de crime:

“Crime é o injusto contra o qual o Estado comina pena e o injusto, quer se trata de delicto do direito civil, quer se trate do injusto criminal, isto é, do crime, é a ação culposa e contraria ao direito.” (sic)10

A doutrina debita a Tiberio Deciano, jurisconsulto italiano, a primeira formulação sistemática do delito, em 1590, em que definira o crime como: “fato humano proibido por lei, sob ameaça de pena, para o qual não se apresentava justa causa para a escusa.” 1

Como forma de reprimir o crime, sempre fora imposta leis que definira as respectivas limitações e proibições; a pena tinha sido o meio usado pelas autoridades em nome do Estado para impor contra àqueles que cometessem um delito.

Podem ser citadas como exemplo, as Leis das XII Tábuas, na Tábua 2, no artigo 6º que dizia: “Se o ladrão durante o dia defender-se com arma, que a vítima peça socorro com altas vozes e se, depois disso, matar o ladrão, que fique impune.” 12O Código de Hamurabi, no artigo 6º que dizia: “Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto.” 13

Como antítese ao exposto anteriormente e idealizando a finalidade de buscar meios de prevenir o crime, Cesare Beccaria traz em sua obra “Dos delitos e das penas”:

10 LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. Traduzido por: José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Editora F. Briguret & C. 1899. p. 183. 1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 15 In Fernando Galvão e Rogério Greco, Estrutura Jurídica do Crime. Belo Horizonte: Mandamentos. 1999. p. 46. 12 PRADO, Antônio Orlando de Almeida, (organizador). Código de Hamurabi, Leis da XII Tábuas, Manual dos Inquisidores, Lei de Talião. São Paulo: ed. Paulistanajur. 2004. p. 57. 13 Ibidem. p. 10.

“É preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que recuperá-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência. Contudo, os processos até hoje utilizados são geralmente insuficientes e contrários à finalidade que se

Logo, a partir do momento em que alguém pratica uma conduta tipificada como crime, e não haja nenhuma excludente de ilicitude e nenhuma dirimente da culpabilidade, essa pessoa será considerada criminosa.

No entanto, fazendo uma pequena digressão, a respeito do sujeito ativo criminoso, César Lombroso, na Itália, por meio de seus estudos, dera início a um movimento científico que considera criminoso um ser humano atávico, e a Antropologia Criminal fora responsável pelas modificações de referenciais quando da análise do delito.

A Sociologia Criminal, de Enrico Ferri, e a Criminologia, de Garofalo, logo depois, deram prosseguimento nos passos exordiais de Lombroso e firmaram como um fundamento da responsabilização penal o fato de que o delinqüente vivera em sociedade. 15

1.3.1 CONCEITO MATERIAL

O conceito material do crime é a violação de um bem jurídico penalmente protegido, e alguns destes bens jurídicos tutelados estão positivados em títulos no Código Penal, como por exemplo: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio, dos crimes contra os costumes, dos crimes contra a administração pública, entre outras.

14 BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e Delle Pene.1764. Traduzido pela editora Martn Claret. São Paulo: 2007. p. 101. 15 GALVÂO, Fernando; GRECO Rogério, Estrutura Jurídica do Crime. Belo Horizonte: Mandamentos. 1999. p. 40-41.

Edgard Magalhães Noronha, afirma a melhor orientação do conceito material: “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.” 16

O mesmo conceito no ponto de vista de Giuseppe Bettiol: “Crime é qualquer fato do homem, lesivo de um interesse, que possa comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da

Para Jiménez de Asúa:

“Crime é a conduta considerada pelo legislador como contrária a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos, procedente de um homem imputável que manifesta com sua agressão perigosidade social.”(sic)18

1.3.2 CONCEITO FORMAL

(Parte 1 de 3)

Comentários