Pablo Stolze - Apostila de Dir

Pablo Stolze - Apostila de Dir

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Não devemos pedir a Deus fardos mais leves, mas ombros mais fortes” (Santo Agostinho).

PERSONALIDADE JURÍDICA

Conceito: Lembra-nos Clóvis Beviláqua que a personalidade para o direito não é apenas um processo de atividade psíquica, mas sim uma criação social moldada pela ordem jurídica. Para o direito, a personalidade é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.

Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica? Em uma interpretação literal, à luz do art. 2º do CC (1ª parte), a personalidade civil é adquirida a partir do nascimento com vida (resposta ideal para uma prova objetiva).

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

OBS: Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-nascido (ver resolução nº 1/88, do CNS).

OBS: Diferentemente do art. 30 do CC da Espanha, o direito brasileiro, à luz do princípio da dignidade humana, não exige do recém-nascido forma humana nem tempo mínimo de sobrevida.

Teorias explicativas do nascituro: Em princípio, são três teorias explicativas do nascituro.

  1. Teoria natalista (majoritária – a exemplo de Vicente Ráo, Sílvio Rodrigues e Eduardo Espínola): Para esta primeira teoria o nascituro é apenas um ente concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro não é pessoa, gozando apenas mera expectativa de direitos.

  2. Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes): Para esta segunda teoria, o nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal, permitindo-lhe gozar de direitos personalíssimos. No entanto, só viria a adquirir direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida.

  3. Teoria concepcionista (Pablo Stolze, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato): Essa terceira teoria é a mais defendida pela corrente moderna. O nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extra-patrimoniais desde a concepção.

OBS: Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos (de caráter patrimonial), além do sagrado direito à vida (personalíssimo). Lamentavelmente, a maioria da jurisprudência brasileira ainda não adota esta teoria, não reconhecendo ao nascituro direito aos alimentos, dentre outros. Mas, já há algumas decisões judiciais que homenageiam a teoria concepcionista.

Também com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ já admitiu inclusive, no RESP 399028/SP, dano moral ao nascituro.

OBS: Não podemos confundir nascituro, embrião e natimorto. Nascituro é o ente concebido no ventre materno. O nascituro é um embrião com vida intra-uterina, ou seja, o embrião produzido em laboratório não é nascituro, mas mero embrião. Já o natimorto é o nascido morto. O enunciado nº 1 da 1ª jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange ao nome, à imagem e à sepultura.

Qual das três teorias é adotada pelo CCB? Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua, o codificador, ao afirmar que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, pretendeu abraçar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca influência da teoria concepcionista.

CAPACIDADE CIVIL

Conceito: Fundamentalmente, no direito, a capacidade se desdobra em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito, segundo Orlando Gomes, confunde-se com o próprio conceito de personalidade, ou seja, é a capacidade jurídica genericamente reconhecida a qualquer pessoa. Ao lado dela, temos a capacidade de fato, que é a capacidade de, pessoalmente, exercer os atos da vida civil (é a chamada capacidade de exercício). A soma da capacidade de direito com a capacidade de fato gera a chamada capacidade civil plena (que em geral é adquirida aos 18 anos).

OBS: Não podemos confundir capacidade com legitimidade. A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa está impedida por lei de praticar determinado ato (exemplo: os irmãos não podem se casar, mesmo que capazes).

Todo mundo tem capacidade de direito. A falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos (menores impúberes);

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamentea certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores púberes);

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Considerações importantes acerca das incapacidades (absoluta e relativa):

O absolutamente incapaz deverá ser interditado (procedimento judicial) e dever-se-á nomear-lhe um curador.

OBS: O ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental e desprovida de discernimento ainda não interditada pode ser invalidado? Com base na doutrina italiana, Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz ainda não interditado pode ser invalidado, desde que concorram três requisitos:

  1. A incapacidade de discernimento;

  2. O prejuízo ao incapaz;

  3. A má-fé da outra parte (que pode ser presumida das circunstâncias do negócio).

O art. 503 do código da França, na mesma linha, admite que os atos anteriores à interdição possam ser invalidados se a incapacidade já existia.

OBS: É bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentença, o interditado não poderá praticar atos jurídicos sem o seu curador, mesmo em momentos de lucidez.

OBS: Onde está o surdo-mudo que não tenha habilidade para manifestar sua vontade? O NCC não trouxe inciso específico para o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade, mas ele pode estar subsumido implicitamente na previsão do inciso III do art. 3º.

OBS: A senilidade (idade avançada) não é causa de incapacidade absoluta no direito brasileiro!

OBS: Os absolutamente incapazes são representados, ao passo que os relativamente incapazes são assistidos.

OBS: Lembra-nos Alvino Lima que a teoria da actio libera in causa, adotada em países como a Bélgica, a Alemanha e a Suíça, também pode ser aplicada ao Direito Civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica não está isenta de responsabilidade civil sob a alegação de incapacidade.

OBS: A prodigalidade é um conceito técnico. Pródiga é a pessoa que desordenadamente dilapida seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria. O sistema jurídico brasileiro permite a interdição do pródigo, de maneira que seu curador irá assisti-lo em atos de natureza / repercussão patrimonial (art. 1782).

Justifica a interdição do pródigo, além do interesse público, a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin. Para essa doutrina, em uma perspectiva civil-constitucional, e em respeito ao princípio da dignidade humana, as normas em vigor devem resguardar um mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.

OBS: O pródigo, para casar, precisa da manifestação do seu curador? O curador do pródigo deve se manifestar quanto ao regime de bens adotado, pois há efeitos patrimoniais. Mas, não deve se manifestar sobre a questão meramente afetiva.

O NCC não regula a capacidade do índio. Esta é regulada pela Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio).

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

OBS: No campo da proteção do incapaz, é aplicável o benefício de restituição (restitutio in integrum)? Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do benefício reconhecido ao incapaz para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Esse benefício continua proibido em respeito à boa-fé e à segurança dos negócios. Mas, caso exista conflito de interesses entre o representante e o incapaz, pode-se invocar o art. 119 do CCB.

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

EMANCIPAÇÃO

É a cessação da incapacidade do menor antes do momento oportuno. Permite a antecipação da capacidade plena. Terá repercussões civis, ou seja, não pode responder penalmente e administrativamente. O emancipado também não pode tirar carteira de habilitação.

Existem três tipos de emancipação: voluntária, judicial ou legal.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

  1. Voluntária (art. 5°, I, 1ª parte, CC) – ato concedido pelos pais (ou um deles, na falta do outro), mediante escritura pública. É irrevogável e independe de homologação do juiz. Só é possível se o menor tiver, pelo menos, 16 anos completos. A doutrina brasileira é no sentido de que, em respeito à vítima, a emancipação realizada pelos pais não os isenta de uma futura responsabilidade civil por ato ilícito causado pelo filho emancipado – os pais permanecem responsáveis pelos atos que o menor emancipado praticar até os 18 anos de idade. A responsabilidade é solidária. Caio Mário diz que a vontade não pode sobrepor-se à lei.

  2. Judicial (art. 5°, I, 2ª parte, CC) –É a concedida por sentença em procedimento de jurisdição voluntária, ouvindo-se o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.O juiz ouve a opinião do tutor e concede a emancipação – em geral, é concedida a órfãos ou cujos pais estejam destituídos do poder familiar. E os pais ausentes? Tem que ter pelo menos 16 anos completos. O juiz analisa o caso concreto para saber se tem condições de ser emancipado.

  3. Legal (art. 5°, II a V, CC) – Hipóteses mais cobradas em prova! Não é necessário sentença, a emancipação decorre da lei. Por questão de segurança jurídica pode entrar com ação declaratória, inclusive pedindo tutela antecipada. Hipóteses:

  • Casamento – pode aos 16 anos de idade. Veja que a lei não diz “união estável”. O menor adquire capacidade plena. A separação e o divórcio, por terem efeitos para o futuro, não prejudicam a emancipação decorrente do casamento. OBS: o art. 1520 admite o casamento abaixo dos 16 anos.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

OBS: Invalidado o casamento, a emancipação é mantida? É forte a doutrina no Brasil (a exemplo de Pontes de Miranda) no sentido de que a sentença que invalidada o casamento tem eficácia retroativa, com o condão de cancelar o registro matrimonial. Assim, é lógico concluir que a emancipação perderá a eficácia, ressalvada a hipótese do casamento putativo.

  • Exercício de emprego público efetivo (emprego público ou cargo público) – Não tem idade mínima para o CC, entretanto o estatuto do servidor diz que a idade é de 18 anos. Não vale cargo em comissão. A hipótese de emancipação legal, por exercício de emprego ou cargo público efetivo é de difícil ocorrência, podendo se apontar como exemplo a assunção de função pública em carreira militar – há carreiras militares que começam aos 17 anos de idade, incidindo nessa hipótese.

  • Colação de grau em curso de ensino superior –Cuidado!Aprovação no vestibular não emancipa. Não importa a idade.

  • Estabelecimento civil (realiza uma atividade técnica, artística, intelectual. Ex. dar aulas de violão, artesão, prestar serviço) ou estabelecimento comercial (empresarial. Ex.: compra e revenda de gado, quitanda) ou existência de relação de emprego (Novidade. É provado com base na CTPS) DESQUE QUE, em função deles, o menor tenha economia própria – desde que ele tiver 16 anos completos e economia própria (conceito aberto/indeterminado que será analisado pelo juiz – ver Box abaixo – princípio da operabilidade). Preenchido no caso concreto – não há conceito estabelecido. Ex: Se o menor de 17 anos, “pobre”, que trabalha numa loja no shopping, está emancipado por força de lei. Agora, se o mesmo caso, o menor for de uma família “rica”, não poderá se sustentar com o salário que ganha então não será emancipado. Vale acrescentar que, à luz do princípio da segurança jurídica, caso um menor emancipado seja demitido, ele não deve retornar à situação de incapacidade.

OBS: PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

  1. Princípio da eticidade – o código civil se preocupa com valores éticos. Ex.: boa-fé objetiva.

  2. Princípio da socialidade – o CC se preocupa com a função social.

  3. Princípio da operabilidade – o CC consagrou um sistema aberto de normas com conceitos indeterminados e cláusulas gerais a serem construídos ou complementados pelo juiz no caso concreto.

OBS: para concurso de Procurador Federal – no RGPS há um detalhe estranho – O emancipado, nos termos do art. 16, I da L. 8213/91, não tem direito ao benefício previdenciário.

Não podemos olvidar que a emancipação não antecipa a imputabilidade penal, que só advém aos 18 anos. Prova: MAS O MENOR EMANCIPADO PODERÁ SER PRESO CIVILMENTE!

OBS: Repercussão jurídica da redução da maioridade civil:

A doutrina penalista (Marcus Viveiros Dias e Luiz Flávio Gomes) sustenta que os benefícios penais em favor do réu entre 18 e 21 anos continuam em vigor, à luz do princípio de individualização da pena.

Os atos processuais praticados por pessoa maior de 18 anos não exigem mais assistência.

No campo previdenciário, com a redução da maioridade, o enunciado 03 da 1ª Jornada de D. Civil e nota 42/03 da Casa Civil do governo federal, determinam que os benefícios previdenciários devem acompanhar o limite etário da lei previdenciária, e não do Código Civil. Então será até os 21 anos de idade. No âmbito do direito da infância e da juventude prevalece a orientação de que, em havendo conflito com o CC prepondera o ECA (STJ). Art. 121, § 5°, ECA (não foi revogado pelo CC).

No direito de família, o STJ já pacificou (ver informativo 232 – STJ e acórdãos constantes do material de apoio no sentido de que a redução da maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia. A justiça brasileira prevê que vai até o fim da faculdade). A pensão alimentícia deve continuar a ser paga até o término da faculdade – em regra aos 24 anos.

Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.

OBS: o STJ tem reafirmado o entendimento de que o Ministério Público não tem legitimidade para interpor recurso da decisão que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do credor (RESP 982410 DF – 2007).

OBS: eu me tornei maior de 18 anos no primeiro instante do dia do aniversário (segundo Washington de Barros Monteiro. Trata-se de entendimento pacificado).

Extinção da pessoa física ou natural / morte presumida / morte simultânea (ou comoriência)

Morte:

Morte: Tradicionalmente, a extinção da pessoa física opera-se em virtude da parada total do aparelho cardiorrespiratório. No entanto, a comunidade científica mundial, assim como o Conselho Federal de Medicina tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extinção da pessoa física é a morte encefálica, inclusive, para efeito de transplante. Isso porque a morte encefálica é irreversível. Resolução 1480/97 – Conselho Federal de Medicina. OBS.: Em medicina legal, quem estuda a morte é a tanatologia. OBS.2: A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausência deste, nos termos da lei 6015/73 (L. de registros públicos), a declaração de óbito possa ser feita por duas testemunhas. Então, excepcionalmente, não havendo declaração médica, ela poderá ser feita por duas testemunhas.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Morte presumida: pode se dar em duas situações: ausência ou nas hipóteses do art. 7º, CC. Em relação ao instituto da ausência, o professor falou que não vale a pena estudar pela doutrina, pois está tudo na lei.

CAPÍTULO IIIDA AUSÊNCIA

Seção IDa Curadoria dos Bens do Ausente

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Seção IIDa Sucessão Provisória

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Seção IIIDa Sucessão Definitiva

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Ausência: é um procedimento. Foi tratada pelo legislador como situação de morte presumida, a partir do momento em que é aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente (ver apostila no material de apoio). O sujeito desaparece do domicílio sem deixar paradeiro, sem deixar procurador. É registrada em livro próprio (e não no registro de óbito). A ausência tem duas fases:

  1. Provisória – é provisoriamente transmitida ao herdeiro;

  2. Permanente – abre-se a sucessão definitiva dos bens do ausente.

Pela lei brasileira (art. 6º, CC) no momento em que se abre a sucessão definitiva do ausente, ele é considerado presumidamente morto.

OBS: Na forma do § 1º, art. 1.571, CC, aberta a sucessão definitiva e considerado morto o ausente, resulta rompido o vínculo matrimonial (viúva presumida ou viúvo presumido).

OBS: Mesmo a ausência sendo uma morte presumida, o registro da ausência é feito no livro de ausentes, não no de óbito.

Existem hipóteses de morte presumida que não se confundem com a ausência e estão prevista no art. 7º, CC.

Depois de cessada as buscas, o juiz começa o procedimento de justificação. Esse procedimento ocorre nas hipóteses do art. 7º. O juiz declara o óbito e fixa a data do falecimento. Esta sentença não é de ausência; é de declaração de óbito.

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