Constitucionalismo e Jurisdio

Constitucionalismo e Jurisdio

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George Salomão Leite – Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Constitucional do UNIPÊ em João Pessoa. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Constitucional da Escola Superior da Advocacia – ESA/PB. Presidente da Escola Brasileira de Estudos Constitucionais – EBEC.

“A Constituição emerge do constitucionalismo. Mas que coisa é o constitucionalismo? Neste lugar, devemos contentarmo-nos com afirmar que é um produto perfeito do racionalismo jurídico, social e político.” (Jorge Miranda, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.31).

1. Introdução

O presente trabalho tem por objeto realçar o papel da jurisdição constitucional em face da consolidação daquilo que se chama constitucionalismo. Não se trata de uma análise envolvendo todos os defensores da Constituição, o que poderia ensejar, com base no art. 23 da CF e art. 1º do ADCT, considerações sobre a função do executivo e do legislativo em manter e zelar pela guarda da Lei Fundamental. Aqui, nossos olhos estão voltados exclusivamente para a atividade jurisdicional consistente em aplicar e dizer a Constituição.

Constitucionalismo significa um ideal de Constituição. A vontade dos povos de serem regidos por uma norma fundamental que consagrem em seu seio todos os anseios, todas as aspirações, sejam políticas, ideológicas, valorativas, prevalecentes em um dado momento histórico. Contudo, não revela apenas esta intenção de regência por uma Norma Escrita Fundamental, mas sobretudo que suas disposições sejam plenamente eficazes, venham a se concretizar no plano social. O querer constitucional de uma sociedade não depende apenas dela, mas de vários outros fatores. Não adianta uma Constituição ser posta em vigor, refletindo toda uma realidade constitucional, se aquela não é cumprida, efetivada e concretizada.

A jurisdição constitucional exercerá uma função importante no que diz respeito à consolidação deste ideal de Constituição. Somos cientes que a concretização constitucional não depende apenas dos órgãos que exercem a justiça constitucional, mas queremos evidenciar que dentre os poderes constituídos, no Brasil, o Judiciário é o encarregado de ser o guardião da Constituição, ou seja, de tentar implementar, desde que possível, o ideal de Constituição pretendido pelo povo Brasileiro e consignado em uma norma de caráter fundamental.

1. Constitucionalismo e Constituição

Cuida-se, neste momento, em estabelecer a relação existente entre

Constitucionalismo e Constituição. Firmar a compreensão em torno do Constitucionalismo implica em determinar qual o significado que uma Constituição deve revestir. Portanto, ao longo da evolução histórica, tais conceitos caminharam e caminham lado a lado.

O termo Constitucionalismo não comporta um único significado. Ao revés, podemos encontrar no âmbito doutrinário várias acepções emprestadas ao referido vocábulo. Para Canotilho, o constitucionalismo revela o movimento gerador do conceito moderno de Constituição, que possui raízes em vários momentos e lugares diferenciados. Assim, encarado o constitucionalismo como um movimento constitucional ocorrido em épocas e locais distintos, conclui-se rigorosamente que não se pode falar de um único constitucionalismo, mas de vários movimentos constitucionais, tais como o Inglês, Francês, Norte-Americano, Alemão etc. O mestre português define o constitucionalismo como “a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.” Em síntese, seria a “teoria normativa da política”.1 Vale ressaltar que quando se diz que o constitucionalismo é um movimento constitucional, tal noção implica dizer que se trata de uma ideologia constitucional, pois por trás de cada movimento social há uma ideologia que o mesmo pretende implantar tendo em vista o seu desenvolvimento e bem estar. Ao versar sobre as três notas comuns dos grupos sociais, como essência do poder político, assevera Goffredo Telles Junior, verbis:

A primeira nota comum é uma idéia: a idéia de um objetivo, de um fim, de um bem, para cuja consecução ou realização o grupo se forma. De fato, todo grupo social se constitui por força de um projeto ideal, cuja execução é a razão-de-ser e a causa final da associação. Os seres humanos não agem sem motivos. Eles não se agrupariam se a associação não fosse considerada necessária, ou útil, para a efetiva realização de uma idéia. Esta idéia, representação mental de um bem a atingir, de um objetivo a alcançar, e o desejo de vêlo assegurado, é o que suscita a formação e a permanência da comunidade, onde a conjugação dos esforços é capaz de produzir o que ninguém, agindo isoladamente, teria meios de obter. Tal idéia, pois, é o objeto provocador da associação. Chega a ser sua causa principal, porque, na formação do grupo, ela é a causa que move todas as outras causas, e constitui a força organizadora da vida social. A idéia atua, congrega, impulsiona, dirige, provoca a organização de meios para a organização do fim que ela representa. Ela tem a vocação de positividade: não lhe basta ser idéia, anseia ser realizada.2

1 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 47. Afora esta idéia de constitucionalismo moderno, Canotilho expõe uma outra sobre constitucionalismo antigo, sendo este “o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores de seu poder.” Ob. cit., p. 48. 2 O povo e o poder – O Conselho do Planejamento Nacional, p. 23-24.

Todos os movimentos constitucionais, constitucionalismo para muitos, foram impulsionados por uma idéia constitucional, idéia esta que se concretiza no momento em que se torna realidade, é dizer, no momento em que reveste a forma de Constituição.

Ao versar sobre o conceito moderno de constitucionalismo, afirma

Santi Romano que tal palavra “designa as instituições e os princípios que são adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do século XVIII, têm um governo que, em contraposição àquele ‘absoluto’, se diz ‘constitucional’”.3 Deste modo, constitucionalismo indica uma ideologia institucionalizada consistente em romper com o antigo regime, é dizer, em limitar o exercício da atividade política conferida ao Senhor Absoluto, transformando, conseqüentemente, o Estado Absoluto em Estado Constitucional.

Consoante André Ramos Tavares, podemos encontrar ao menos quatro acepções sobre o constitucionalismo, verbis:

Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.4

É de se ver que há um ponto em comum entre as várias definições supra mencionadas: a tendência em limitar a atividade política por parte dos detentores do poder; a busca por um governo moderado. Neste sentido, assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o constitucionalismo, enquanto movimento político e jurídico, colima

3 Princípios de Direito Constitucional Geral, p. 42. 4 Curso de Direito Constitucional, p. 01. Nesta obra, o autor tece considerações sobre o constitucionalismo antigo; da idade média; moderno e; contemporâneo.

implementar em todos os Estados regimes constitucionais, ou seja, governos exercidos dentro dos limites fixados por uma Constituição escrita. Em resumo, pretende o constitucionalismo a instituição de Estados Constitucionais.5

Em linha semelhante de pensamento com o que acima se expôs, sustenta Pedro de Vega que o “constitucionalismo, até a primeira pós-guerra, aparece fundamentalmente como instrumento de limitação e controle do poder, cujos limites estabelecem com precisão as novas Constituições escritas.”6

Verifica-se do exposto que o constitucionalismo é uma ideologia.

Esta é cambiante em face da evolução da sociedade, de modo que a cada momento histórico nos podemos falar de um novo movimento constitucional, ou, não seria equivocado dizer, de uma nova ideologia constitucional. Esta ideologia constitucional refletirá certamente nas várias concepções e nos vários modelos de Constituição que surgiram ao longo da história. Para tanto, basta comparar as Constituições do Estado liberal em face das Constituições do Estado Social.

Cabe aqui, trazer à luz as idéias expostas por Celso Ribeiro Bastos e

André Ramos Tavares que, com base nos ensinamentos de José Roberto Dromi, falam de um constitucionalismo do por vir7. De acordo com estes renomados constitucionalistas, em razão das idéias e experiências que passamos, é natural que neste novo milênio novos valores surjam, projetando-se, portanto, ao longo deste século. Assim, as Constituições do por vir devem revelar seis idéias fundamentais: verdade, solidariedade, continuação, participação, integração e universalidade.

A Constituição da verdade deve corresponder integralmente aos anseios e valores presentes na sociedade subjacente que ela pretende disciplinar, ou seja, deve ser um texto normativo íntegro e veraz, onde haja uma identidade entre o que se

5 Curso de Direito Constitucional, p. 07. 6 Estudios Político-Constitucionales, p. 173. 7 As Tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio, p. 54 e s. V. tb. André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, p. 14.

escreve e o que se faz. Lembrando as idéias de Lassale, deve haver uma correspondência entre a Constituição Jurídica em face da Constituição Real. A solidariedade corresponde a uma nova concepção de igualdade, fundada na dignidade da pessoa humana e na equidade.

No que se refere à continuidade, Roberto Dromi afirma o seguinte, verbis:

Reformar a Constituição não é destruí-la, pelo contrário, reformar uma Constituição é atualizá-la. Não é desfazer o caminha andado, senão avançar sobre ele.8

Deste modo, as reformas constitucionais não devem ser mecanismos de rompimento com a ordem constitucional até então em vigor, mas meios de atualização formal das Constituições em razão da dinâmica social, mantendo-as estáveis no sistema sócio-normativo. Em outras palavras, devem ser evitas fraudes à Constituição.9

Deve, por fim, ser a Constituição integracionista e universal. A Lei

Fundamental deve refletir uma integração ética, moral, espiritual e institucional, tendo em vista o desenvolvimento de funções com fins comuns. Universalista no sentido de conferir uma maior proteção aos direitos fundamentais, cujo fim maior será propiciar a todos uma existência digna.

Tais idéias em torno do constitucionalismo, e conseqüentemente da

Constituição, irão culminar em uma análise sobre a Jurisdição Constitucional, pois, se o primeiro é visto como um movimento constitucional, como uma ideologia que se plasma inicialmente em uma Constituição, mas que a ela não se limita, a Justiça Constitucional exerce uma função importante como fio condutor entre o Ideal Constitucional e a Constituição Concretizada.10

8 La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “porvenir”. In: El Derecho Público de Finales de Siglo: Una Perspectiva Iberoamericana. Madrid: Fundación BBV, 1997. apud Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares, ob. cit, p. 5. 9 Sobre o tema, v. Walber de Moura Agra, Fraudes à Constituição: um atentado ao Poder Reformador. 10 Os termos Justiça Constitucional e Jurisdição Constitucional estão sendo aqui empregados como sinônimos.

2. Da Jurisdição Constitucional 2.1 Em torno do conceito de Constituição: a fixação do ponto de partida

“O que é uma Constituição?”1 Eis a indagação formulada por

Ferdinand Lassale em palestra realizada na antiga Prússia no ano de 1863, de muita utilidade ao presente trabalho.

Imprescindível abordar tema relacionado à Jurisdição Constitucional sem antes delimitarmos qual o nosso conceito de Constituição. Invertendo a expressão de W. Kägi, firmamos a seguinte: diz-me a tua posição sobre a Constituição e eu digo-te que conceito de Jurisdição Constitucional tens.12 Hodiernamente, Constituição e Jurisdição Constitucional caminham lado a lado, de modo que não podemos compreender adequadamente o exercício da atividade voltada para a defesa da Lei Fundamental, sem antes analisarmos o próprio objeto defendido por quem detém de legitimidade para tanto. Há uma conexão necessária entre ambas13.

São inúmeras as concepções que gravitam em torno do mesmo conceito, qual seja, Constituição. Segundo José Adércio Leite Sampaio14, “a palavra ‘Constituição’ apresenta uma variedade de significados, afirmado-se hoje que há um conceito de Constituição em meio a várias concepções ou, em sentido diverso, uma apresentação tipológica mais que conceitual.” Tal constatação implica, conseqüentemente, que dependendo do sentido de Constituição adotado pelo estudioso do Direito, todo o discurso desenvolvido há de estar necessariamente vinculado a este ponto de partida, é dizer, a teoria constitucional concebida por quem utiliza de um sentido material de Constituição segue rumo distinto daquele que emprega uma concepção formal. Portanto, fixar o sentido de Constituição é tarefa que não se pode por de lado neste trabalho.

1 A essência da Constituição, p.23. 12 A expressão original é: “diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu digo-te que conceito de constituição tens”. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, p. 147, apud J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 828. 13 “No constitucionalismo recente parece defender-se, em geral, a conexão necessária entre constituição e jurisdição constitucional”. J. J. Gomes Canotilho, ibidem. 14 A Constituição reinventada pela Jurisdição Constitucional, p. 9.

Não interessa aqui incursionar por todos os significados de

Constituição formulados pelos doutrinadores, sequer realizar uma análise histórica sobre tal conceito. Aliás, com apoio em Nelson Saldanha, a noção de Lei Fundamental – texto normativo regulador das atividades políticas de um Estado – resulta do constitucionalismo surgido no século XVIII. Consoante o renomado autor pernambucano, “o pensamento constitucional em suas fases iniciais, anteriores aos séculos ditos modernos e contemporâneos, não girou em torno de preocupações conceituais ou metodológicas. Não houve, na literatura política grega e romana, como tampouco na medieval, um exemplo específico em situar e nomear categorias fundamentais. Como ficou dito, a idéia de um ‘pensamento constitucional’ corresponde a experiências modernas e contemporâneas, e o termo constituição, de uso tão corrente nos séculos mais recentes, encontra como seus antecessores na antiguidade vocábulos que tinha acepção algo diferente.”15

Nesta ordem de idéias, a Constituição há de ser compreendida como um conjunto de normas jurídicas, supremas e últimas, que tem por finalidade estabelecer limites à atividade exercida pelos Poderes Constituídos, como meio de assegurar o respeito e a garantia aos direitos fundamentais de uma determinada sociedade.

Assim, interessa-nos a idéia de uma Constituição formal, rígida, cuja matéria essencial seja a regulamentação da atividade política exercida pelo Estado, definidora, portanto, da forma de governo e da forma de Estado, vindo a fixar as atribuições e competências dos Poderes Constituídos como forma de evitar o arbítrio e a tirania, resguardando os direitos fundamentais da coletividade. Portanto, é Constituição a expressão jurídica de um sistema de valores aos quais se pretende dar um conteúdo histórico e político.16

2.2 Notas sobre a Jurisdição Constitucional

15 Formação da Teoria Constitucional, p. 1. 16 Pedro de Vega, ob. cit., p. 285.

A Jurisdição Constitucional emerge historicamente como um instrumento de defesa da Constituição. Esta, sendo a Lei Fundamental e suprema de um dado ordenamento jurídico, consagradora dos valores mais caros de uma sociedade, deve conceber em seu bojo mecanismos que visem sua própria proteção em face de atos emanados dos Poderes Constituídos. Ou seja, deve haver um órgão que defenda e atualize as idéias constantes na Lei Maior.

A defesa da Constituição, atribuída com predominância no Brasil ao

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