Teoria Geral do Processo, Resumos de Direito Processual

Baixe Teoria Geral do Processo e outras Resumos em PDF para Direito Processual, somente na Docsity! www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Apostila de Direito Assunto: TGP – TEORIA GERAL DO PROCESSO Autor: PROFº OTACÍLIO JOSÉ BARREIROS 1 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros TEORIA GERAL DO PROCESSO Prof.: Otacílio José Barreiros I - A SOCIEDADE E A PROTEÇÃO JURÍDICA 1. A Sociedade e o Direito O estudo da história das civilizações tem demonstrado que a sociedade, em seus vários graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos, sempre esteve erigida segundo regras de convivência. O ser humano possui uma vocação, que lhe é imamente, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie. Como observou Aristóteles: “o h. é um animal político, que nasce com a tendência de viver em sociedade”. É, portanto, predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus (onde está a sociedade, está o direito). Ao lado dos que assim pensam, formam ainda os autores que sustentam ter homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica. Mas, sem divergência, os historiadores reconhecem que a sociedade e o direito nasceram e caminham lado a lado. Da mesma forma que não há sociedade sem direito, a recíproca também é verdadeira, não há direito sem sociedade: ubi jus ibi societas; e nesse particular, sustenta-se que não haveria, assim, lugar para o direito, na ilha do solitário Robinson Crusoé, até a chegada do índio Sexta-Feira. A razão dessa correlação entre a sociedade e o direito está na função ordenadora que este exerce naquela, representando o canal de compatibilização entre os interesses que se manifestam na vida social, de modo a traçar as diretrizes, visando prevenir e compor os conflitos que brotam entre seus membros. A tarefa da ordem jurídica é, pois, a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a realização do máximo de satisfação na usufruição dos bens da vida com o mínimo de sacrifício e desgaste aos usufrutuários desses bens-interesses. E o critério que deve nortear essa coordenação ou harmonização na busca incessante do bem-comum é o do "justo e o eqüitativo", vigente em determinado tempo e lugar. 1.1. Conflitos de interesse. Pretensão, resistência e lide - desde os primórdios fala-se dos conflitos intersubjetivos, como aqueles capazes de pôr em risco a paz social e os valores humanos juridicamente relevantes, designando, assim, os desejos, as exigências e as pretensões que o ser humano procura satisfazer, individualmente ou em grupo, por necessidade ou por espírito de emulação. Quando esses interesses se contrapõem, conduzindo à disputa, à violência e à desordem, ingressam no campo da patologia social. Esses conflitos emergem do seio social quando uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – ou porque (a) aquele que poderia satisfazer a pretensão reclamada não a faz, ou porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex. a pretensão punitiva estatal que não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso). 2 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão (autotutela ou autodefesa). Até mesmo a repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado atraiu para si o jus puniendi, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a participação de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. Hoje, podemos sentir o quão precário e aleatório era o regime da AUTOTUTELA ou AUTODEFESA, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais humilde. São, pois, fundamentalmente, dois os traços característicos da Autotutela: a) ausência de julgador distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra. Além da autotutela ou autodefesa, outra solução possível, nos sistemas primitivos, era a autocomposição: uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mão do interesse ou parte dele. Essa espécie, representava (e ainda hoje representa) meio dos mais democráticos de resolução de conflitos, pois prestigia a vontade, a espontaneidade de decisão dos próprios titulares do direito disputado, independente da força ou da solução da pendência por terceiro desinteressado. São três as formas de autocomposição: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a característica de serem parciais, no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. Aos poucos, foi-se percebendo que esses sistemas não atendiam plenamente as exigências do justo e do eqüitativo, enfim, daquele sentido maior de justiça, de que cada um ficasse com o que realmente era seu. Os indivíduos, dessas sociedades ainda primitivas, ávidos por soluções mais eqüânimes para seus conflitos que se apresentavam cada vez mais complexos, começaram a preferir, ao invés de uma solução parcial de suas demandas, uma decisão amigável e imparcial através de árbitros, escolhidos entre pessoas de confiança mútua em que as partes se louvavam para a solução das pendências. Essa tarefa, em geral, era conferida aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas e incontestáveis, de comum acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciões, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. A decisão dos árbitros pautava-se nos padrões escolhidos pela consciência coletiva, inclusive pelos costumes. Surge, daí, historicamente, o juiz antes do legislador. À medida que o Estado foi-se firmando, como longa manus da sociedade, passou a se impor aos particulares mediante a invasão de sua antes indiscriminada esfera de liberdade; nascia, também, para ele, gradativamente, a tendência de absorver o poder de ditar as soluções para os dissídios individuais. A História mostra que das origens do direito romano até o século II antes aC, sendo dessa época a Lei das XII Tábuas, o Estado já participava dessas atividades destinadas a indicar qual o comando do direito para o caso concreto de conflito de interesses. Os cidadãos em litígio compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; o processo civil romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in jure - nesse primeiro estágio, aquele compromisso das partes em aceitar a indicação do decisor, 5 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros chamava-se litiscontestatio), e perante o árbitro ( apud judicem - para o julgamento). Vê- se que, nesse período, o Estado, timidamente, já tinha alguma participação na solução dos litígios. Com o passar dos tempos, para facilitar a sujeição das partes às decisões de um terceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata, através de regras destinadas a servir de parâmetro objetivo e vinculativo para tais decisões, buscando, assim, impedir os julgamentos arbitrários e subjetivos. Surge, então, o legislador (a Lei das XII Tábuas, no ano 450 aC, é um marco histórico fundamental dessa época). Depois desse período arcaico, veio um outro, em que o pretor, contrariando a ordem estabelecida, passou a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença, inclusive, ao invés de nomear ou de aceitar a indicação de um árbitro que o fizesse. Essa nova fase, iniciada no século III dC, é, por isso mesmo, conhecida por período da cognitio extra ordinem. Através dela, completou-se o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública: o Estado, suficientemente fortalecido, sobrepunha-se à vontade dos particulares, e, prescindindo-se da voluntária submissão destes, impingia-lhes autoritariamente a sua solução para os conflitos de interesses. Surge, assim, a jurisdição, nome que se dá à atividade, através da qual, os juízes estatais resolvem os conflitos de interesses, agindo em substituição às partes envolvidas, que não podem mais fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa, como regra); às partes, que não podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. Assim, segundo os historiadores, antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela ou autodefesa ( O Estado, ainda em fase embrionária, não tinha poder de solucionar os conflitos) - os particulares resolviam suas próprias querelas, através da força. Fácil perceber quão precária e aleatória era essa forma de solução de conflitos, pois não garantia justiça, mas a vitória do mais forte, do mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco, o mais humilde ou o mais tímido  período primitivo: lex actionis; b) arbitragem facultativa (numa fase mais avançada da civilização, sempre em busca de meios alternativos à autotutela)  as partes compareciam perante um pretor (órgão do Estado) comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da época repudiava ainda qualquer ingerência do Estado, ou de quem quer que fosse, nos negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome de litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a lide. Aqui o Estado já tinha alguma participação na solução do conflito  (esse sistema perdurou durante todo o período clássico do direito romano  período formulário : O magistrado estava autorizado a conceder fórmulas de ações que fossem aptas a compor qualquer lide que se apresentasse: havia a intervenção de advogados (séc. II aC a séc. III dC); c) arbitragem obrigatória (substitui a anterior arbitragem facultativa - nessa fase a nomeação inicialmente do árbitro cabia às partes, competindo ao magistrado apenas a outorga ao árbitro de poderes para a solução do conflito) - vedada que era, agora, a autotutela, o sistema então implantado consistia numa arbitragem obrigatória. Surge, então, o 6 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros legislador, tendo como marco histórico fundamental dessa época a Lei da XII tábuas, no ano 450 aC. Depois dessa fase que englobava os períodos arcaicos e clássicos, conhecida por ordo judiciorum privatorum, veio outra que se caracterizou pelo crescimento dos poderes pretor que passava a ocupar espaço que não lhe pertencia: rompendo com a ordem preestabelecida, o funcionário do Estado passou a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre particulares, proferindo ele mesmo sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de árbitro que o fizesse. Essa nova fase, conhecida por período da cognitio extra ordinem, teve início no séc. III dC, completando o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública: o Estado, já suficientemente organizado e fortalecido, impõe-se aos particulares, prescindindo da voluntária submissão destes, impondo-lhes autoritativamente sua decisão. À atividade, através da qual, os funcionários estatais (juízes) resolvem as lides dá-se o nome de jurisdição. E, como essa atividade se exerce através do processo, pode-se conceituar este como método ou instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para fazer cumprir preceito jurídico (vontade da lei) válidas para os casos concretos litigiosos que lhes são apresentados para solução. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição só depois, no sentido como a entendemos atualmente. 7 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros a) impossibilidade física do Estado-juiz estar presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição. A própria autocomposição, que nada tem de anti-social, é medida salutar, e que por isso tem siso estimulada pela lei. A CF. imperial (1.824), já falava da conciliação, exigindo que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para a sua realização e julgamento da causa. A CLT, nos arts. 7645, 8466 e 8507 . No mesmo sentido o CPC impõe ao juiz a obrigação "tentar a qualquer tempo conciliar as partes" (art. 125, inc. IV), e em seu procedimento ordinário incluiu-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação), através da qual, tratando-se de causas versando direitos disponíveis, o juiz tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados e decididos (art. 3318). Frustrada a conciliação, nessa audiência específica, toda vez que se vislumbrar a possibilidade de acordo, o juiz, em atendimento ao comando do art. 125, IV, do CPC, deverá concitar as partes à conciliação. Tentará, ainda, a conciliação, ao instalar a audiência de instrução e julgamento, antes de iniciar a colheita de provas (CPC, art. 448). Ainda, visando uma solução para o impasse, através de concessões parciais, unilaterais ou recíprocas, o juiz tem a faculdade de, a qualquer tempo, notificar as partes para comparecerem à sua presença para interrogá-las sobre os fatos e, inclusive, tentar conciliá-las (art. 342/CPC). A Lei que instituiu o juizado de pequenas causas (Lei 7244/84), substituída, recentemente, pela Lei 9099/95, é particularmente norteada à conciliação como meio de solução de conflitos, dando a ela especial relevo ao prever uma autêntica fase conciliatória no procedimento que disciplina: só se passa à instrução e julgamento da causa se, após reiterada tentativa, não for possível a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral (art. 22/28). Em matéria criminal, por versar a lide sobre direitos indisponíveis, a conciliação, como regra, não tem sido admitida. Entretanto, nova perspectiva se abriu com a CF de 88, ao prever a instituição de juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução ... de infrações penais de menor potencial ofensivo ... permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau" (art. 98, I), matéria atualmente regulamentada pela Lei 9.099/95 que disciplinou a infração de menor potencial ofensivo e seu julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, permitida as transações civil 5 CLT, art. 764: “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre à conciliação”. 6 CLT, art. 846: “Aberta a audiência, o Juiz ou Presidente proporá a conciliação” (red. L. 9.022/95). 7 CLT, art. 850: “ .... Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação ...”. 8 Art. 331: “se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes (Da Extinção do Processo e Do Julgamento Antecipado da Lide), o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores”.(redação dada pela Lei 8.952, de 13/12/94). 10 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros e criminal como formas de indenização do dano ex delicto e extinção da punibilidade, através da imposição imediata de pena alternativa. 3.1 A autocomposição pode ser extraprocessual e endoprocessual A endoprocessual é prevista na lei em suas três formas de autocomposição (submissão, transação e desistência). São contempladas no art. 269, II, III e V, as quais, uma vez, conseguida, têm o condão de pôr fim ao processo, com julgamento de mérito. Por sua vez, a autocomposição extraprocessual foi largamente utilizada no Brasil, pela atuação dos antigos juízes de paz, assim como pela atuação dos promotores de justiça, principalmente, nas comarcas do interior, ganhando proeminência a solução das causas de pequeno valor, abarcada pela denominada litigiosidade contida, que tanto desprestígio acarreta ao Judiciário, considerado, ainda, um Poder altamente elitista. A já mencionada Lei de Pequenas Causas (L. 7244/85 e agora a L. 9099/95) estabeleceu em seu sistema a atuação desses e de outros órgãos conciliadores extrajudiciais: os Juizados Informais de Conciliação, têm como função tentar somente a conciliação de pessoas em conflito sem nada julgar, caso frustrado o acordo, aí, sim, faz-se o processo. Em seu art. 57, da atual LPC estabelece que “o acordo extraprocessual, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial”; já no § único desse artigo, o legislador prescreve que “valerá como título executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão do Ministério Público.” 3.2 Autocomposição no Direito Penal Submissão à pena pecuniária (alguns países admitem-na); o direito norte-americano prevê a transação (bargaining) entre a acusação e a defesa para a imposição referente a delito de menor gravidade que aquele imputado ao réu. No Br., cumprindo o permissivo constitucional (art. 98, I), recentemente foi editada a Lei de Pequenas Causas, contendo seção penal específica, na qual o dispositivo constitucional foi regulamentado, é possível a autocomposição entre o Ministério Público e o réu, em versando a lide sobre infração penal de menor potencial ofensivo, através da qual o acusado, por proposta do órgão acusador, para evitar ser processado e condenado, pode submeter-se espontaneamente ao cumprimento de penas não-privativas de liberdade, com a solução imediata do conflito, através da homologação do juiz se atendidos os pressupostos e requisitos legais. 3.3 A Arbitragem A arbitragem, atualmente, está disciplinada pela Lei 9.307/96, que faculta às pessoas capazes de contratar, valer-se dela para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Essa lei substituiu o antigo juízo arbitral, disciplinado pelos revogados arts. 1072 a 1102 do CPC, que nunca produziu os resultados desejados, talvez porque o laudo arbitral, pare ter eficácia, dependia de homologação do juiz togado. 11 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros A nova lei, procurando instituir produtivo meio alternativo de solução de conflitos, atribui eficácia própria à sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença judicial, e, sendo condenatória, força de título executivo. Pode-se afirmar que a nova arbitragem representa uma abertura no monopólio estatal da jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo judicial. É o começo da desestatização dos litígios, pelo caminho da deformalização das controvérsias. Prima a arbitragem pela agilidade e eficácia, deixando a cargo do Judiciário apenas aqueles litígios que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares. 4. Controle Jurisdicional Indispensável (nulla poena sine judicio). Em determinadas matérias existem exceções à regra da proibição da autotutela, nem é, em princípio, permitida a autocomposição para imposição da pena. É o que acontece de modo absoluto no direito penal e excepcionalmente no direito privado (anulação de casamento, suspensão e perda do pátrio poder etc.). Em casos como esses, o processo é o único meio de se obter a efetivação dos efeitos ditados pelo direito material (imposição de pena, dissolução do vínculo matrimonial etc., enfim, a solução dos interesses conflitantes ou convergentes). Em suma, nessa categoria se inserem todos aqueles direitos regidos pelo ordenamento jurídico como de extrema indisponibilidade, como os penais e aqueles não-penais de interesse público. É a importância desses direitos, sobretudo a liberdade, que transcende a esfera de disponibilidade do indivíduo, que conduz a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensável controle jurisdicional. Nos primórdios, não havia distinção entre ilícito civil e penal. O Estado, ainda embrionário e impotente perante o individualismo dos cidadãos, não tinha como distinguir entre os atos que, além do dano que causa às partes conflitantes, comprometem o equilíbrio grupal, na medida em que põe em risco a paz social. Na medida em que o Estado foi se conscientizando de sua missão perante o indivíduo é que foi surgindo a idéia da infração penal, no sentido em que hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o aspecto do dano causado à comunidade). E como corolário da proteção a esses valores sociais relevantes, surgem a pena e o direito de punir, conferido ao Estado. Ao cabo de uma longa evolução, chegou-se à mais absoluta vedação da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo, com a mais ampla defesa (nulla poena sine judicio). II – O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL 5. O Estado moderno e sua função jurídica. – Por suas ordens distintas de atividades, o Estado moderno, no exercício de sua função jurídica, disciplina as relações intersubjetivas. Com a primeira, que é a legislação, estabelece as normas de convivência que, segundo a consciência reinante, devem reger as mais variadas relações, nos mais diversos campos de atividades dos administrados. 12 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros f) DIREITO PROCESSUAL: cuida da distribuição da Justiça, constituindo-se no conjunto de leis que disciplinam a atuação do Poder Jurisdicional e dos que a ele recorrem, tendo por escopo a resolução dos conflitos intersubjetivos O Direito Privado, por seu turno, subdivide-se em Direito Comum e Direito Especial. Pertencem ao Direito Especial o Direito do Trabalho e o Direito Comercial. Aquele é composto de leis que regulam as relações entre empregado e empregador. E este (Comercial) é representado pelo conjunto de normas que tratam das relações entre Comerciantes ou entre estes e o particular. Já o Direito Comum é representado pelo Direito Civil. 5.3 Direito Material e Direito Processual. Direito material é o conjunto de princípios e normas que disciplinam os fatos e relações emergentes da vida; ou seja, é o corpo de normas que regulam as relações referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc.). Por outro lado, chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. O que distingue fundamentalmente o direito material do direito processual é que este trata das relações entre atores processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de proceder os atos processuais, sem se preocupar a priori com o bem da vida que é o objeto do interesse primário das pessoas, por elas disputado, e que dá azo ao litígio. O direito processual é, assim, um instrumento a serviço do direito material, já que seus institutos básicos têm como escopo a garantia da autoridade do ordenamento jurídico. Exemplificando: suponha-se que um motorista “A”, como seu automóvel, não obedecendo o sinal de trânsito “PARE”, em um cruzamento, colide com o veículo de “B” que demandava pela via transversal com prioridade de passagem. Desse fato nasce uma relação jurídica de direito material, entre os motoristas “A” e “B”, que consiste na obrigação de reparar o dano, nos termos do art. 159 do Código Civil10. Vê-se, pois, que o direito material fixa as regras do direito e das obrigações entre as pessoas, impondo àquele que, agindo com culpa em sentido lato, causar prejuízo a outrem, a obrigação de reparar o dano. 10 Cc, art. 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. 15 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Se após o acidente, “A” cumprir a obrigação, espontaneamente e a contento da vítima, a relação jurídica de direito material se resolve; mas, se ao contrário resistir (pretensão resistida), configura-se o litígio, a lide e, se “B” propuser a competente ação de reparação de dano, nasce o processo, estabelecendo relações processuais entre as partes (sujeitos ativos da relação processual) e o juiz (sujeito passivo da relação processual). Através do processo, que é o instrumento de composição do litígio, o juiz ouve as alegações das partes, aprecia o acervo probatório formado pelas provas trazidas pelas partes e por aquelas por ele determinada e, finalmente, decide, prestando a jurisdição, dizendo quem tem razão. Concorreram, assim, no caso, duas relações jurídicas: a de direito subjetivo-material e a de direito subjetivo-processual. 5.4 Divisão do direito processual A unicidade da jurisdição, pressupõe a unicidade do poder Estatal e, por conseguinte, uno também deve ser o direito processual, como sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. Não há compartimentos estanques entre os direitos processuais civil e penal. Antes, eles se completam e se interpenetram. Por isso que se defende a unicidade do direito processual e a importância da Teoria Geral do Processo. No direito comparado já se podem convocar exemplos disso (Códigos unificados de processos da Suécia, Panamá e de Honduras; Código Unitário do Uruguai). A propósito, ver as noções de defesa, coisa julgada, recurso, preclusão, competência e os princípios gerais comuns. Obviamente, a unidade fundamental do direito processual não pode levar à falsa idéia da identidade absoluta entre cada um de seus ramos distintos. Conforme a natureza da pretensão, o processo será civil ou penal. Penal é aquele que apresenta em um de seus pólos contrastantes, uma pretensão punitiva do Estado. E civil, por outro lado, é o que não é penal e por meio do qual se resolvem os conflitos entre os particulares. RESUMO ESQUEMÁTICO O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL - Legislação 1. Função Jurídica do Estado - Jurisdição 2. O conceito de Direito Processual: Direito Judiciário 3. Posição do Direito Processual no quadro do Direito 1) Direito Externo: Direito Internacional Público 16 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros I – Direito Público a) Direito Constitucional 3.1 Direito Positivo b) Direito Administrativo 2) Direito Interno c) Direito Tributário d) Direito Penal c) Direito Eleitoral d) Direito Processual 1) Direito Comum: Direito Civil II - Direito Privado - Direito do Trabalho 2) Direito Especial - Direito Comercial 5. Direito material e Direito Processual: distinção a) Direito Processual Civil 1) Jurisdição Comum b) Direito Processual Penal 6. Divisão do Direito Processual a) Direito Processual do Trabalho 2) Jurisdição Especial b) Direito Processual Eleitoral c) Direito Processual Militar III – PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 6. Conceito de Princípio: Princípio significa doutrina, teoria, idéia básica, entendimento que deve nortear vários outros, ou mesmo um sistema. A ciência processual moderna traçou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns são princípios comuns a todos os sistemas processuais; outros vigem somente em determinados ordenamentos. 17 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Anote-se que no processo penal o princípio da igualdade é atenuado pelo favor rei, postulado básico através do qual o interesse do acusado prevalece no contraste com o direito de punir do Estado. Dentre outras proteções à liberdade do indivíduo, as normas consagram a prevalência do interesse do réu, prevendo a absolvição por insuficiência de provas, a existência de recursos privativos da defesa a revisão criminal somente in favor rei (etc.). No Processo Civil encontram-se prerrogativas protetivas do interesse público, como as concedidas à Fazenda Pública e ao Ministério Público, em razão da natureza do direito que defendem e a organização do Estado. Essas prerrogativas não podem sobrepor-se ao estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio das partes, titulares dos interesses em conflito. 6.3 Princípios do contraditório e da ampla defesa O princípio do contraditório é corolário de uma garantia fundamental de justiça: o princípio da audiência bilateral, que encontra correspondência no velho brocardo romano audiatur et altera pars. Ele está tão intimamente ligado ao exercício do poder jurisdicional, sempre influente na esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente à própria noção de processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. Aquele instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a juízo. O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas, conferindo-lhes direitos e deveres, buscando sempre um tratamento igualitário entre elas, no sentido de possam expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir no convencimento do julgador. Somente através da soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que se diz que as partes, em relação ao juiz, não tem papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores necessários": cada qual dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve. A CF. previu o contraditório e ampla defesa num mesmo dispositivo, determinando expressamente sua observância no processos de qualquer natureza, judicial ou administrativo, e aos acusados em geral: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV). 20 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Como conseqüência desses princípios é necessário que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário, efetivando-se o contraditório e possibilitando a ampla defesa. A ciência dos atos processuais pode ser dada, dependendo da espécie do ato, através da citação, da intimação e da notificação. A legislação não é uniforme na utilização desses vocábulos. Nos Códigos de Processo Civil e Penal, citação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual (CPC, art. 213). Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos do processo, contendo também, eventualmente, comando para fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Notificação "notus ficare", na lição de Gabriel de Rezende Filho, "é o conhecimento que se dá a alguém, para praticar ou deixar de praticar algum ato, sob certa cominação". Ainda, segundo a doutrina, a distinção básica entre a notificação e intimação é que aquela tem como causa finais a determinação da autoridade para a prática ou a abstenção de um ato que o notificado deva fazer ou deixar de fazer. Já a intimação consiste na cientificação de um ato já praticado, um despacho ou uma sentença. Mas esses atos de comunicação processual não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório. Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno exercício do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu que, embora citado em pessoa, fica revel (CPC, art. 319). Para configurá-lo, é suficiente que as partes sejam colocadas em condições de contrariarem; mesmo que não o façam, reputa-se respeitado o princípio pela oportunidade que se lhe ofereceu. Dois, pois, são os elementos que constituem o contraditório: a) a informação; b) a reação (esta, meramente possibilitada nos casos e de direito disponível). Sendo indisponível o direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o juiz dar-lhe-á defensor (CPP, arts. 261 e 263). Defesa razoavelmente técnica. No Processo Civil, ao revel, citado por hora certa e edital, assim como ao réu preso, será dado curador especial. O inquérito é mero procedimento administrativo que visa a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação, não havendo, portanto, réu, mas simples indiciado e, por isso, também não há defesa. Evidentemente, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser respeitados. 6.4 Princípio da ação (processo inquisitivo e acusatório). Princípio da ação, ou princípio da demanda, ou princípio da iniciativa das partes, indica que o Poder Judiciário, órgão incumbido de oferecer a jurisdição, regido por outro princípio (inércia processual), para movimentar-se no sentido de dirimir os conflitos intersubjetivos, depende da provocação do titular da ação, instrumento processual destinado à defesa do direito substancial litigioso. 21 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros A experiência tem demonstrado que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Esse seria o denominado processo inquisitivo, em que o juiz, via de regra, perde sua imparcialidade. Características do processo inquisitório: é secreto; não-contraditório e escrito. O processo acusatório: é o sistema processual penal de partes, em que o acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade. Ao lado desses dois sistema existe o processo penal misto, em que há somente algumas etapas secretas e não-contraditórias. Ex.: O CPP francês, prevê um procedimento desenvolvido em três fases: a investigação preliminar perante a polícia judiciária, a instrução preparatória e o julgamento. As duas primeiras são secretas e não-contraditórias. O Br. adota o sistema acusatório. A fase prévia representada pelo inquérito policial constitui procedimento administrativo, sem exercício da jurisdição, sem litigantes e mesmo acusado. Por isso, o fato de não ser contraditório não contraria a exigência constitucional do processo acusatório. O princípio da ação é, pois, adotado, quer na esfera penal (CPP, art. 24, 28 e 30), quer na esfera civil (CPC, art. 2º, 128 e 262). Existem exceções à regra da inércia dos órgãos jurisdicionais: CLT - execução trabalhista, art. 878; Lei de Falências, art. 162); habeas corpus de ofício. Como decorrência do princípio da ação, o juiz – que não pode instaurar o processo – não pode, por conseguinte, tomar providências que superem os limites do pedido (CPC, art. 459 e 460). No processo penal, o fenômeno é semelhante (os casos dos arts. 383 e 384: em que a qualificação jurídica dada aos fatos é juízo de valor que pertence preponderantemente ao órgão jurisdicional, não se caracteriza julgamento extra ou ultra petita e sim libre dicção do direito). O que vincula o juiz, delimitando o seu poder de decisão, não é o pedido de condenação por uma determinada infração penal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação. 6.5 Princípios da disponibilidade e da indisponibilidade Denomina-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela disponibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder de dispor das partes é quase que absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa fazer atuar. As limitações a esse poder ocorre quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado. 22 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros intimamente ao procedimento (roupagem formal do processo), nessa sede iremos abordá-lo mais profundamente. 6.10 Princípio da oralidade Trata-se de princípio indissoluvelmente ligado ao procedimento; quando cuidarmos desse tema, tornaremos ao assunto. 6.11 Princípio da Livre Convicção (persuasão racional) Este princípio regula a apreciação e a avaliação da provas produzidas pelas partes, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e do julgamento secundum conscientiam. No primeiro (prova legal) atribui aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo significa o oposto: o juiz pode decidir com base na prova, mas também sem provas e até mesmo contra elas. Ex. da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava uma invocação a Deus. O juiz não julgava, mas apenas ajudava as partes a obter a decisão divina. Já o princípio secundum conscientiam é notado, embora com certa atenuação, pelos Tribunais do Júri. A partir do Sec. XVI, porém, começou a delinear-se o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional que se consolidou sobretudo nos primados da Revolução Francesa. Essa liberdade de convicção, contudo, sofre temperamento pelo próprio sistema que exige a motivação do ato judicial (CF., art. 93, IX; CPP, art. 381, III; CPC, art. 131, 165 e 458, II etc.). 6.12 Princípio da motivação das decisões judiciais. Complementando o princípio do livre convencimento do juiz, surge a necessidade da motivação das decisões judiciárias. É uma garantia das partes, com vista à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Só por isso as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação. Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quaisquer do povo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões. 6.13 Princípio da publicidade Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por 25 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. O povo é o juiz dos juízes. Publicidade popular e a restrita. 6.14 Princípio da lealdade processual O processo, por sua índole, em sendo eminentemente dialético, é reprovável que as partes dele se sirvam faltando ao dever de honestidade, boa-fé, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. Já vimos que a finalidade suprema do processo é a eliminação dos conflitos existentes entre as partes, possibilitando a estas respostas às suas pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito, por isso que se exige de seus usuários e atores a dignidade que corresponda aos seus fins. O princípio que impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministério Público) denomina-se princípio da lealdade processual. O desrespeito ao dever de lealdade processual constitui-se em ilícito processual (nele compreendendo o dolo e a fraude processual), ao qual correspondem sanções processuais. O CPC tem marcante preocupação na preservação do comportamento ético dos sujeitos do processo. Partes e advogados e serventuários, membros do Ministério Público e o próprio juiz estão sujeitos a sanções pela infração de preceitos éticos e deontológicos, que a lei define minuciosamente (arts. 14, 15, 17, 18, 31, 133, 144, 147, 153, 193, 195, 197, 600 e 601). 6.15 Princípios da economia e da instrumentalidade das formas O princípio da economia significa a obtenção do máximo resultado na atuação do direito com o mínimo possível de dispêndio. É a conjugação do binômio: custo-benefício. A aplicação típica desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos por conexão ou continência (CPC, art. 105), reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio etc. Importante corolário da economia processual é o princípio do aproveitamento dos atos processuais (CPC, art. 250, de aplicação geral nos processos civil e penal). Por outro lado, não se pode perder de vista que a perspectiva instrumentalista (instrumento é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina) do processo é por definição teleológica e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos. 6.16 Princípio do duplo grau de jurisdição Esse princípio prevê a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou de primeira instância), que corresponde à 26 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros denominada jurisdição inferior, garantindo, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior, ou de segundo grau. O referido princípio funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, por isso a necessidade de se permitir a sua reforma em grau de recurso. Adotado pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos. Corrente doutrinária opositora (minoria). Exceções ao princípio: hipóteses de competência originária do STF Recurso Voluntário e de oficio. 27 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros O antecedente histórico das garantias constitucionais da ação e do processo é o art. 39 da Carta Magna de 1215, outorgada por João Sem-Terra a seus barões, assim redigido: "nenhum homem livre será preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destruído, nem o castigaremos nem mandaremos forças contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do país". A análise da CF em vigor contém vários dispositivos que caracterizam a tutela constitucional da ação e do processo. Assim o faz quando estabelece a competência da União para legislar sobre direito processual, unitariamente conceituado (art. 22, I); e quanto aos procedimentos em matéria processual, dá competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, XI). O direito de ação, com o correlato acesso à justiça, é ainda sublinhado pela previsão constitucional dos juizados para pequenas causas, civis e penais, agora obrigatórios e todos informados pela conciliação e pelos princípios da oralidade e concentração (art. 98, I). E mesmo fora dos juizados, a CF prevê e valoriza a função conciliatória extrajudicial, pela ampliação dos poderes do juiz de paz (art. 98, II). Com o mesmo espírito, inserem-se a facilitação do acesso à justiça, mediante a legitimação do Ministério Público e de corpos representativos da sociedade civil organizada (associações, entidades sindicais, partidos políticos, sindicatos), na defesa dos chamados interesses difusos e coletivos, de que a CF é extremamente rica (art. 5º, XXI e LXX; art. 8º, III; 129, III e § 1º; art. 232). O mesmo ocorre com relação à titularidade da ação direta de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, sensivelmente ampliada (art. 103). 7.2 Garantias da ação e da defesa ou acesso à jurisdição O direito de ação, tradicionalmente reconhecido no Brasil como direito de acesso à jurisdição para a defesa de direitos individuais violados, foi ampliado pela CF. à via preventiva, para englobar a ameaça a esses direitos (art. 5º, XXXV), garantindo assistência gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (LXXIV). 7.3 As garantias do devido processo legal Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Servem não só aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de tudo, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição. 30 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Em derradeira análise, o due process of law consiste no direito de não ser o cidadão privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma da lei.12 O conteúdo dessa regra constitucional [ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, inc. LIV)] desdobra-se em rico leque de garantias específicas: a) a dúplice garantia do juiz natural (art. 5ª, inc. XXXVII), não mais restrito à proibição dos juízos ou tribunais de exceção, mas abrangendo a dimensão do juiz competente (art. 5º, incs. XXXVII e LIII; e b) o contraditório e a ampla defesa, agora assegurados em todos os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes ou acusados (art. 5º, inc. LV). [A investigação administrativa realizada pela polícia judiciária e denominada de inquérito policial não está abrangida pela garantia do contraditório e da defesa, mesmo perante o novo texto constitucional, pois nela ainda não há acusado, mas mero indiciado. Permanece de pé a distinção do CPP, que trata do inquérito nos arts. 4º e 23, e da instrução processual nos arts. 394 e 405.] Como novas garantias, a publicidade e o dever de motivar as decisões judiciárias são elevadas a nível constitucional (arts. 5º, inc. LX, e 93, inc. IX). As provas obtidas por meios ilícitos são consideradas inadmissíveis e, portanto, inutilizáveis no processo (art. 5º, inc. LVI). A garantia da inviolabilidade do domicílio é outro preceito processual-constitucional (art. 5º, XI); Idem o sigilo das comunicações em geral e de dados. Somente as telefônicas podem ser interceptadas, sempre segundo a lei e por ordem judicial, mas restrita à colheita de provas penais (art. 5º, XII). Há ainda garantias específicas para o processo penal: a) presunção de inocência do acusado (art. 5º, LVIII); b) vedação da identificação criminal datiloscópica de pessoas já identificadas civilmente, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII); c) indenização pelo erro judiciário e pela prisão que supere os limites da condenação (art. 5º, LXXV); d) a prisão, ressalvadas as hipóteses do flagrante e das transgressões e crimes militares, só pode ser ordenada pela autoridade judiciária competente (art. 5º, inc. LXI). [Por força dessa garantia, os dispositivos legais que previam as chamadas prisões administrativas foram revogados13 e, por via de conseqüência, está vedada qualquer possibilidade de prisão para averiguações, determinada por qualquer autoridade que não seja a judiciária competente.] 12 Cf. Eduardo J. COUTURE, in “Fundamentos del derecho procesal civil, p. 45 13 CPP, art. 319: A prisão administrativa terá cabimento: (I) contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; (II) contra o estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; (III) nos demais casos previstos em lei. 31 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Hoje, mais do que nunca, a justiça penal e a civil são informadas pelos dois grande princípios constitucionais: o acesso à jurisdição e o devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados indispensáveis à asseguração do direito à ordem jurídica justa. A ordem não é exaustiva, já que o art. 5º, § 2º adverte que: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". (direito à prova, por exemplo, como corolário do contraditório e da ampla defesa). 7.4 A Constituição atual e o direito anterior Como se disse, sendo a CF a base de toda a ordem jurídica, a rigor de lógica, a promulgação da nova ordem constitucional deveria ter como efeito a perda de eficácia, não só da Constituição precedente, mas de todas as normas editadas na conformidade dela. Contudo, por razões de ordem prática, não se adota esse critério. Entende-se, por isso, que as normas ordinárias anteriores, que não sejam incompatíveis com a nova ordem Constitucional, persistem vigentes e eficazes, em face do fenômeno da recepção. Renovando-as, a nova ordem constitucional devolve-lhes de imediato a eficácia. Obviamente, as normas precedentes incompatíveis não são recepcionadas pela nova ordem, perdendo vigência e eficácia. Nesse passo, discute-se se a Constituição nova revoga as normas anteriores incompatíveis. Com ou sem revogação, porém, não há dúvida de que essas normas, por incompatibilidade com a lei magna, perdem eficácia. A CF atual provocou profundas alterações no sistema processual, algumas dependendo de complementação legislativa, outras de eficácia plena. Destacam-se: a) titularidade absoluta da ação penal pelo MP (CF, art. 129, I), com abolição dos processos criminais instaurados pela Polícia ou pelo Juiz, tendo como conseqüência, a supressão do disposto no art. 17 da LCP e arts. 26 e 530-531 do CPP; b) a proibição de identificação criminal de pessoa com identificação civil (CF., art. 5º, LVIII), com reflexo no art. 6º, VIII, do CPP; c) a impossibilidade de prisão pela autoridade que preside o inquérito, prevista pela LSN, em face do inc. LXI do art. 5º; d) a necessária adequação dos arts. 186 e 198 do CPP à plena garantia do direito ao silêncio, garantido pelo art. 5º, LXIII, da CF; e) a perda de eficácia do art. 240, f, do CPP, em face da inviolabilidade absoluta do sigilo de correspondência (art. 5º, XII); a compatibilização das normas atinentes às buscas domiciliares (CPP. 240/241), em consonância com regra do mando judicial (art. 5º, XI). Podemos, assim, agrupar os inúmeros dispositivos constitucionais, relativos ao sistema processual, em três categorias: a) princípios e garantias constitucionais do processo (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, inafastabilidade do controle jurisdicional; presunção de inocência do acusado; dever de motivação das decisões judiciais, vedação de provas ilícitas etc.); 32 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Jurisprudência é aquele reiterado pronunciamento dos órgãos jurisdicionais sobre casos idênticos. Há quem conteste a força criadora da decisão judicial, mas a doutrina majoritária a concebe como tal fonte indireta do direito. Princípios Gerais do Direito. Não há na doutrina uniformização conceitual a respeito dos princípios gerai do direito. Entretanto, a maioria identifica-os com os brocardos jurídicos “que nada mais representam que a condensação de soluções e de noções tradicionais do nosso ordenamento jurídico. No caso, tais princípios seriam aqueles que servem de base e fundamento à legislação vigente. O direito não se confunde com a lei, nem a esta se reduz aquele. Em nosso direito, contudo, adota-se o primado da lei sobre as demais fontes do direito (positivismo). 9.2 Fontes da norma processual As fontes diretas da norma processual são as mesmas do direito em geral: A lei, negócio jurídico, como fonte diretas, e, como fontes indiretas os costumes, para alguns, a jurisprudência e os princípios gerais do direito.. A lei, em sentido amplo, como fonte abstrata da norma processual, abrange, em primeiro lugar, as disposições de ordem constitucional sobre o processo, divididas em três ordens: a) princípios e garantias; b) jurisdição constitucional das liberdades; c) organização judiciária. Também a Lei Compl. e as demais espécies legislativas, inclusive as Constituições Estaduais, podem ser consideradas fontes formais da norma processual. No mesmo plano das leis em geral, são fontes legislativas da norma processual as convenções e tratados internacionais. Por último, ainda no plano materialmente legislativo, embora subjetivamente judiciário, há também o poder normativo atribuído aos Tribunais em geral que, através de seu regimento interno, disciplinam as chamadas questões interna corporis. 10. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO E NO TEMPO 10.1 Dimensões da norma processual - A norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, ou seja, aplica-se apenas dentro de dado território e por um certo período de tempo. Tais limitações também se aplicam à norma processual. 10.2 Eficácia da norma processual no espaço - O critério que regula a eficácia espacial das normas de processo é o da territorialidade, que impõe sempre a aplicação da lex fori. No que concerne às leis processuais a aplicação desse princípio justifica-se por uma razão de ordem política e por outra de ordem prática. Num primeiro plano, a norma processual tem por escopo precisamente a disciplina da atividade jurisdicional que se desenvolve através do processo, como manifestação soberana do poder estatal e por isso, obviamente, não poderia ser regulada por leis estrangeiras sem inconvenientes para a boa convivência internacional. 35 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Em segundo lugar, certamente, surgiriam dificuldades de ordem prática quase insuperáveis com a movimentação da máquina judiciária de um Estado soberano mediante atividades regidas por normas e institutos do direito alienígena. Ex.: o transplante para o Brasil de uma ação de indenização proposta de acordo com as leis americanas, com a instituição do júri civil. A territorialidade da aplicação da lei processual é expressa pelo art. 1º do Código de Processo Civil, assim transcrito: "a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece", bem como pelo art. 1º do CPP: "O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este código ...". Isso não significa, porém, que o juiz nacional deva, em qualquer circunstância, ignorar a regra processual estrangeira. Em determinadas situações ele tem até por dever referir-se à lei processual alienígena, como quando esta constitui pressuposto para a aplicação da lei nacional (cfr, CPC, art. 231, § 1º). Não se confunde com a aplicação da lei processual extranacional a aplicação da norma material estrangeira referida pelo direito processual brasileiro: ex.: quando o art. 7º do Código de Processo Civil alude à capacidade das partes para o exercício dos seus direitos, pode ensejar que a capacidade seja aferida conforme critérios estabelecidos pela lei civil estrangeira (tb. CPC, art. 337). A intrincada disciplina que rege a aplicação da lei estrangeira, que integra o direito internacional privado, é regulada, no Brasil, pelos arts. 7-11 da Lei de Introdução do Código Civil. 10.3 Eficácia da norma processual no tempo - Como as normas jurídicas em geral, as normas processuais são limitadas também no tempo, respeitadas as regras que compõem o direito processual intertemporal: a) A LICC disciplina a eficácia temporal das leis. Salvo disposição em contrário, a lei processual começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de publicada; se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, o prazo começará a correr da nova publicação (LICC, art. 1º e §§ 3º e 4º); b) incidindo sobre situações (conceitualmente) idênticas, surge o problema de estabelecer qual das leis - se a anterior ou a posterior - deve regular uma determinada situação concreta. Como o processo se constitui por uma série de atos que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento), torna-se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal de leis processuais. Sem dúvida, as leis processuais novas não incidem sobre processos findos, acobertados seja pela coisa julgada, seja pela garantia ao ato jurídico perfeito, seja pelo direito adquirido, reconhecido pela sentença ou resultante dos atos executivos. Os processos a serem iniciados na vigência da lei nova por esta serão regulados. 36 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Questão que se coloca é apenas no tocante aos processos em andamento por ocasião do início de vigência da lei nova. Três sistemas diferentes poderiam hipoteticamente ter aplicação, na resolução do problema: a) o da unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por uma única lei, a nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até sua vigência; b) o das fases processuais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do isolamento dos atos processuais, segundo o qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais. Esse último sistema tem contado com a adesão da maioria dos autores e foi expressamente consagrado pelo art. 2º do Código de Processo Penal: " a lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". E, conforme entendimento de geral aceitação pela doutrina brasileira, o dispositivo transcrito contém um princípio geral de direito intertemporal que também se aplica, como preceito de superdireito, às normas de direito processual civil. Ver art. 1211 do CPC, confirmando a regra ao estabelecer que: "ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes". 11. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL 11.1 Interpretação da lei, seus métodos e resultados Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o seu alcance. É descobrir ou revelar a vontade contida na norma, ou como diz Clóvis Bevilacqua, é revelar o pensamento que anima as suas palavras. A interpretação pode ser: a) autêntica – quando feita pelo próprio legislador; b) doutrinal – é a feita pelos juris scriptores, pelos comentadores, pelos doutrinadores. A interpretação doutrinal, produto de pesquisas dos juristas, é de valor enexcedível. E seu prestígio será tanto maior quanto maior for o seu prestígio; c) judicial – é aquela levada a efeito pelos juízes e Tribunais na solução dos casos concretos, dentro dos processos. Embora não exista ainda a súmula vinculante, é ela de extraordinária importância, pois quando uniforme, duradoura e repetida, forma a jurisprudência, que, segundo alguns, pode ser considerada como fonte do direito. Como as leis se expressam por meio de palavras, o intérprete deve analisá-las, tanto individualmente como na sua sintaxe: é o (1) método gramatical ou filológico. Quando o intérprete se serve de regras gerais do raciocínio para compreender o espírito da lei, fala-se em (2) interpretação lógica ou teleológica, porquanto visa precisar a genuína finalidade da lei, a vontade nela manifestada. A interpretação lógica no furto privilegiado/qualificado. A lógica que rege a interpretação é a lógica dos fatos, é a viva voz 37 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em disputa para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é realizada mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada). Já dissemos que a jurisdição é uma função do Estado e seu monopólio. Além disso, podemos dizer que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, a jurisdição é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E, como atividade, a jurisdição é entendida como o complexo de atos ao juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. Esses três atributos somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal). Jurisdição é, pois, ato de soberania. Consiste em um poder-dever do Estado, através do Poder Judiciário, de declarar e fazer efetivo o direito, aplicando a lei aos casos concretos. 13.2 Principais características da Jurisdição: a) Caráter substitutivo da jurisdição: Ao exercer a jurisdição, o Estado substitui, como uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à sua apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com uma ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. Apenas o Estado pode, como vimos, em surgindo o conflito, substituir-se às partes e dizer qual delas tem razão. Essa proposição, que no processo civil encontra algumas exceções (casos raros de autotutela, e de autocomposição), é de validade absoluta no processo penal: Não é possível o exercício do direito de punir independentemente do processo e não pode o acusado submeter-se voluntariamente à aplicação da pena. b) Escopo jurídico de atuação do direito: O Estado, ao instituir a jurisdição visou a garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos resultados nelas enunciados, ou seja: que se atinjam, na experiência concreta, aqueles resultados práticos que o direito material preconiza. O escopo jurídico, pois, da jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo). Em outras palavras: o escopo da jurisdição seria, então, a correta aplicação do direito e a justa composição da lide, ou seja, o 40 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando a cada um o que é seu. 13.3 Outras características da jurisdição (lide, inércia, definitividade) c) Lide: A existência do conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida é uma característica constante na atividade jurisdicional, quando se trata de pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido atendidas espontaneamente pelo obrigado. É esse conflito de interesses que leva o suposto prejudicado efetivo ou virtual a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe a tutela jurisdicional, solucionando a pendência; e é precisamente a contraposição dos interesses em conflito que exige a substituição das atividades dos sujeitos conflitantes pelo Estado. d) Inércia: é também característica da jurisdição o fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua própria índole, inertes (nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio). Isto significa que a o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois sendo sua finalidade a pacificação social, sua atuação sem a provocação do interessado viria, em muitos casos, fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde não existiam. Além disso, a experiência ensina que quando o próprio juiz toma a iniciativa de instaurar o processo ele se liga psicologicamente de tal maneira à idéia contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições para julgar imparcialmente. Por isso, fica geralmente ao critério do próprio interessado a provocação do Estado-juiz ao exercício da função jurisdicional: assim como os direitos subjetivos são em princípio disponíveis, podendo ser exercidos ou não, também o acesso aos órgãos jurisdicionais fica entregue ao poder dispositivo do interessado. Mas mesmo no tocante aos direitos indisponíveis a regra da inércia jurisdicional prevalece. É certo que o titular da pretensão punitiva (Ministério Público) não tem sobre ela o poder de livre disposição, de modo que pudesse cada promotor, a seu critério, propor ação penal ou deixar de fazê-lo. Vige aí o chamado princípio da obrigatoriedade, que subtrai do órgão titular da pretensão punitiva a apreciação da conveniência e oportunidade da instauração do processo para a persecução dos delitos de que tenta notícia. Mesmo assim, todavia, o processo não se instaura ex officio, mas mediante provocação do Ministério Público (ou do ofendido, nos casos excepcionais de ação penal de iniciativa privada). É, então, sempre uma insatisfação que motiva a instauração do processo. O titular de uma pretensão (penal, civil, trabalhista, tributária, administrativa, etc.) vem a juízo pedir a prolação de um provimento que, eliminando a resistência, satisfaça a sua pretensão e com isso elimine o estado de insatisfação É, assim, através da ação que se vence a inércia a que estão obrigados os órgãos jurisdicionais através de dispositivos legais como o do art. 2º do CPC ("nenhum juiz 41 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais")e o do art. 24 e 30 do CPP os quais estabelecem quem são os titulares da ação penal. Somente em casos especialíssimos, a própria lei institui certas exceções à regra da inércia dos órgãos jurisdicionais. Assim, v.g., pode o juiz, de ofício, declarar a falência de um comerciante, quando, no curso do processo de concordata, verifica que falta algum requisito para esta (LF, art. 162); a execução trabalhista pode instaurar-se por ato do juiz (CLT, art. 878); o habeas corpus pode conceder-se de ofício (CPP, art. 654, § 2º); a execução penal também se instaura de ofício, ordenando o juiz a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena (LEP, art. 105). e) Definitividade: outra característica importante da jurisdição é que os atos jurisdicionais e só eles são suscetíveis de se tornarem imutáveis, não serem revistos ou modificados. A CF, como a da generalidade dos países, estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, inc. XXXVI). Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado. No Estado de Direito, só os atos jurisdicionais podem chegar a esse grau de imutabilidade. Ao judiciário cabe a última palavra. 14. PRINCÍPIOS INERENTES À JURISDIÇÃO 14.1 A jurisdição, como função estatal de dirimir conflitos interindividuais, é informada por alguns princípios fundamentais que, com ou sem expressão na própria lei, são universalmente reconhecidos. Ei-los: a) investidura; b) aderência ao território; indelegabilidade; d) inevitabilidade; e) inafastabilidade ou indeclinabilidade; f) juiz natural; g) inércia. 14.1.1 O princípio da investidura significa que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. 14.1.2 O princípio da aderência ao território corresponde à limitação da própria soberania nacional ao território do país. Como os demais órgãos dos demais poderes constitucionais, os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo pais, distribuídos em comarcas (Justiças Estaduais) ou seções judiciárias (Justiça Federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. Atos fora do território em que o juiz exerce a jurisdição depende da cooperação do juiz do lugar (carta precatória e rogatória). 14.1.3 O princípio da indelegabilidade resulta do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. Como dos demais Poderes, a CF. fixa o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos 42 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros comparecer à audiência, sob pena de condução coercitiva. O órgão jurisdicional pode requisitar a força policial para vencer qualquer resistência ilegal à execução de seus atos. c) Poder de documentação – é aquele que resulta da necessidade de documentar, de modo a fazer fé, de tudo que ocorre perante os órgãos judiciais ou sob sua ordem (termos de assentada, de constatação, de audiência, de provas, certidões de notificações, de citações etc.) 14.5 Espécies de jurisdição 14.5.1 Unidade da jurisdição – como expressão da soberania estatal, a jurisdição não comporta divisões. Falar em diversas jurisdições seria o mesmo que afirmar a existência de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido. A jurisdição é, portanto, tão una e indivisível quanto o próprio poder soberano. A doutrina, porém, fazendo embora tais ressalvas, costuma falar em espécies de jurisdição, como se esta comportasse classificação em categorias. Classifica-se, pois, a jurisdição nas seguintes espécies: a) pelo critério do seu objeto em jurisdição penal ou civil; b) pelo critério dos organismos judiciários que a exercem, em especial ou comum; c) pelo critério da posição hierárquica dos órgãos que a exercem , em inferior e superior; d) pelo critério da fonte do direito com base na qual é proferido o julgamento, em jurisdição de direito ou de eqüidade. 14.5.2 Jurisdição penal ou civil – a atividade jurisdicional é exercida tendo por objeto uma pretensão que varia de natureza conforme o direito objetivo material em que se fundamenta. Há, assim, causas penais, civis, comerciais, administrativas, tributárias etc. Com base nisso, é comum dividir-se o exercício da jurisdição os juízes, dando a uns a competência para apreciar as pretensões de natureza penal e a outros as demais. Fala-se, assim, em jurisdição penal (causas penais, pretensões punitivas) e jurisdição civil (por exclusão, causas e pretensões não-penais). A expressão "jurisdição civil", aí, é empregada em sentido bastante amplo, abrangendo toda a jurisdição não-penal. A jurisdição penal é exercida pelos juízes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça Militar federal, pela Justiça Federal e pela Justiça Eleitoral; em suma, apenas a Justiça do Trabalho é completamente desprovida de competência penal. A jurisdição civil, em sentido amplo, é exercida pela Justiça estadual, pela Justiça federal, pela Justiça Trabalhista e pela Eleitoral; só a Justiça Militar não a exerce. 14.5.3 Relacionamento entre jurisdição penal e civil – apenas por conveniência de trabalho se justifica a distribuição dos processos segundo esse e outros critérios, pois na realidade não é possível isolar-se completamente uma relação jurídica de outra, um conflito interindividual de outro na certeza de que nunca haverá pontos de contato entre eles. Em verdade o ilícito penal não difere em substância do ilícito civil, sendo distinta apenas a sanção que os caracteriza; a ilicitude penal é, ordinariamente, mero agravamento de uma preexistente ilicitude civil, destinada a reforçar as conseqüências da violação de dados valores, que o Estado faz especial empenho de preservar. 45 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Assim, quando alguém pratica um furto emergem daí duas conseqüências que, perante o direito, o agente deve suportar: a) obrigação de restituir o objeto furtado (natureza civil); b) sujeição às penas do art. 155 do Código Penal. Outro exemplo: a quem contrai novo casamento, sendo casado, o direito impõe duas conseqüências: a) a nulidade do segundo casamento - CC, art. 183, VI (sanção civil); b) sujeição à pena de bigamia (CP, art. 235). Do exposto resulta que não seria conveniente atribuir competência civil a determinados juízes e penal a outros, sem deixar qualquer traço de contato entre eles, não possibilitando qualquer influência da esfera cível na penal ou vice-versa. Assim, o sistema, em alguns dispositivos legais, estabelece, ora a prevalência da decisão civil como prejudicial da decisão penal, ora dispõe que o decidido na campo penal faz coisa julgada no cível. Assim, se alguém está sendo processado criminalmente e para o julgamento dessa acusação seja relevante o deslinde de uma questão cível, determina-se a suspensão do processo criminal até a solução da pendência agitada no processo cível (CPP, art. 92 a 94). Vejam por exemplo um caso em que alguém esteja sendo acusado de ter cometido um crime de bigamia e alegue que o primeiro casamento era nulo. Em sendo verdadeira a alegação, inexiste o crime (CP, art. 235, § 2º). Contudo, não compete ao juiz criminal perquirir a validade do casamento, nem o processo-crime é meio adequado para a anulação de qualquer do matrimônio. Nessa hipótese, o processo criminal se suspende, "até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado" (CPP, art. 92). Por outro lado, às vezes, a sentença penal condenatória passada em julgado também tem eficácia no esfera cível. O art. 91, I, do CP dá como efeito secundário da sentença penal condenatória "tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime". Isso significa que a condenação criminal corresponderá a uma sentença no cível que declare a existência de dano a ser ressarcido (embora sem precisar o quantum debeatur). Passada em julgado a condenação, a autoridade da coisa julgada estende-se também à possível pretensão civil, de modo que não se poderá mais questionar, em processo algum, sobre a existência da obrigação de indenizar. Se o réu for absolvido no crime, da mesma forma, dependendo do fundamento da absolvição, ter-se-á por definitivamente julgada a pretensão civil: é o que ocorre quando a sentença penal reconhece que o ilícito imputado ao réu não foi praticado - inexistência material do fato ( CPP, art. 66), ou que ele não foi seu autor - negativa de autoria - (CC, art. 1525), ou ainda que, nas circunstâncias em que o fato se deu, não havia ilicitude (antijuridicidade), tendo o réu agido em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito (CPP, art. 65, c/c. arts. 160, 1.519, 1.520 e 1.540, do Código Civil). 46 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Em face da ambivalência da decisão criminal, em algumas hipóteses, por conveniência, a lei possibilita que o processo civil aguarde a solução da causa penal (CPP, art. 64 e § ún.). Outro ponto de contato é a chamada prova emprestada que é aquela produzida em um processo e que pode ser utilizada em outro, desde que com sua utilização não se venha a surpreender uma pessoa que não fora parte no primeiro, é possível, pois, que, mediante certidões, se levem do processo crime para o civil e vice-versa contra o mesmo réu os elementos de convicção já produzidos, sem necessária repetição. Nesse mesmo sentido, a prova da falsidade de um documento, realizada num processo-crime por delito de falso em suas várias modalidades (CP, arts. 297-298, 299, 300, 304, 342), é o bastante para a ação rescisória civil, desnecessitando da sua repetição no curso desta (CPC, art. 485, inc. VI). Ainda, como exemplo de interação entre a jurisdição civil e penal, temos a disciplina do processo criminal por crimes falimentares. A ação penal, no caso, "não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-á quando reformada a sentença que a tiver decretado" (CP, art. 507). A sentença, pois, declaratória de falência é verdadeira condição objetiva de punibilidade e de procedibilidade da ação. Nesse exemplo, o estado de comerciante e de falido, reconhecido na sentença civil, não poderá ser objeto de discussão no processo-crime (CPP, art. 511). 14.5.4 Jurisdição especial ou comum – os vários organismos judiciários são instituídos pela Constituição Federal, constituindo cada um deles unidade administrativa autônoma e recebendo da Lei Magna os limites de sua competência. Temos, pois, em consideração às regras constitucionais de competência, a jurisdição especial e jurisdição comum. Entre as primeiras estão a Justiça Eleitoral (arts. 118-121), a Justiça do Trabalho (arts. 111-117) e as Justiças Militares Federal (arts. 122-124) e Estaduais (art. 125, § 3º); no âmbito da jurisdição comum estão a Justiça Federal (arts. 106-110) e as Justiças Estaduais ordinárias (arts. 125-126). 14.5.5 Jurisdição superior o inferior – é natural o inconformismo do ser humano perante decisões desfavoráveis, desejando, muitas vezes, nova oportunidade para demonstrar as suas razões e tentar fazer valer a sua pretensão. Por isso, em geral, os ordenamentos jurídicos instituem o duplo grau de jurisdição, princípio consistente na possibilidade de um mesmo processo, após julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve início, voltar a ser objeto de julgamento, agora por órgãos de instância superior do Poder Judiciário. Jurisdição inferior é aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem do processo desde seu início (competência originária); Na Justiça Estadual são os juízes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive na comarca da Capital. Jurisdição superior é a exercida pelos órgãos competentes para conhecerem dos recursos interpostos contra as decisões proferidas na jurisdição inferior pelos juízes da recursais 47 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros De tudo o que foi visto conclui-se que, na realidade, os atos da chamada jurisdição voluntária nada têm de jurisdicionais, porque: a) não tem como escopo a atuação do direito, mas a constituição de situações jurídicas novas; b) não tem o caráter substitutivo, pois, antes disso, o que acontece é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, mas sem exclusão das atividades das partes; c) ademais, o objetivo dessa atividade não é uma lide, mas apenas um negócio entre os interessados com a participação do magistrado. Assim, não havendo interesses em conflitos, não é adequado falar em partes, expressão que pressupõe a idéia de pessoas que se situam em posições antagônicas, cada qual na defesa de seu interesse. Além disso, como não se trata de atividade jurisdicional, é impróprio falar em ação, pois esta se conceitua como o direito-dever de provocar o exercício da atividade jurisdicional contenciosa; e, pela mesma razão não há coisa julgada, pois tal fenômeno é típico das sentenças jurisdicionais. Por outro lado, no lugar de processo, fala-se em procedimento, pois aquele é também sempre ligado ao exercício da função jurisdicional e da ação. Contudo, essa atividade judicial. administrativa embora, se exerce segundo formas processuais: petição inicial com documentos necessários (art. 1.104); há citação dos interessados (art. 1.105), resposta (art. 1.106), contraditório, provas (art. 1.107), sentença e apelação (art. 1.110). 17. O PODER JUDICIÁRIO (MATÉRIA DE TRABALHO EM CLASSE) 17.1. O PODER JUDICIÁRIO. O MINISTÉRIO PÚBLICO E A ADVOCACIA: Funções, estrutura e Órgãos. 17.1.1 ESTRUTURA JUDICIÁRIA NACIONAL - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça - órgãos de superposição - funções institucionais e competência - graus de jurisdição - ingresso, composição e funcionamento 17.1.2 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA ESTADUAL - divisão judiciária - os juízos de primeira instância - classificação das comarcas - duplo grau de jurisdição - a composição dos tribunais - períodos de trabalho - férias forenses - a carreira da Magistratura - Justiça Militar estadual 17.1.3 ORG. JUDICIÁRIA DA UNIÃO - as Justiças da União - organização da Justiça Federal ordinária - " " " Militar Federal 50 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros - " " " Eleitoral - " " " do Trabalho 17.1.4. A independência e as Garantias do Poder Judiciário. - a independência política e jurídica do juiz - as garantias do Judiciário, enquanto poder - as garantias dos juízes - independência e imparcialidade. 17.2. SERVIÇOS AUXILIARES DA JUSTIÇA - órgãos auxiliares da Justiça - classificação dos órgãos auxiliares da Justiça - auxiliares permanentes e eventuais - órgãos auxiliares de fé-pública 17.3. MINISTÉRIO PÚBLICO - o Ministério Público e o Poder Judiciário - princípios, garantias e impedimentos - órgãos do Ministério Público da União - órgãos do Ministério Público estadual 4. O ADVOGADO - a Defensoria Pública e a Advocacia-Geral da União - natureza jurídica da advocacia - deveres e direitos do advogado - a Ordem dos Advogados do Brasil - o Exame de Ordem e Estágio - Código de Ética Profissional Condições do Trabalho: - Em grupo de até 9 pessoas (Cada grupo elegerá um representante que comunicará ao professor a sua formação até o dia ). - O Trabalho poderá ser Manuscrito ou datilografado e conterá necessariamente: a a) Sumário com índice da matéria, e referência ao trabalho de cada participante b) Bibliografia (pelo menos três obras consultadas) - Data de entrega: (improrrogável) 18. O MINISTÉRIO PÚBLICO Perfil Constitucional: "Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127). O MP se desincumbe dessa missão constitucional quando seus membros se encarregam da persecução penal, deduzindo em juízo a pretensão punitiva do Estado e postulando a repressão às condutas consideradas crime, pois este é um atentado contra os 51 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros valores fundamentais da sociedade. Igualmente, no juízo civil cumpre o comando constitucional quando seus órgãos, na qualidade de curadores se ocupam de certas instituições (registros públicos, fundações, família,), de certos bens e valores fundamentais (meio-ambiente, valores artísticos, estéticos, históricos, paisagísticos), ou de certas pessoas (consumidores, ausentes, incapazes, acidentados no trabalho, etc.). O Estado, ao cometer essas funções ao Parquet, tem em mira garantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservação de sua condição humana, mediante o acesso aos bens necessários a existência digna. Tradicionalmente, o Ministério Público, apontado como instituição de proteção aos fracos, hoje desponta com agente estatal predisposto à tutela de bens e interesses coletivos e difusos. Em sua origem mais remota o MP não tinha exatamente essa função. Sustenta-se que a origem mais remota do MP é encontrada no Egito, há quatro mil anos, onde os chamados procuradores do rei exerciam funções muito parecidas com as atuais atribuições ministeriais. Eram eles genericamente chamados "a língua e a palavra do rei", desempenhando no campo penal o dever de castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos, acolher os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo os malvados e mentirosos; no processo penal era sua responsabilidade "fazer ouvir as palavras da acusação, indicando as disposições da lei que se aplicam ao caso" e, finalmente, no campo cível, competia-lhe a defesa de certas pessoas, já que eram tidos como "o marido da viúva e pai do órfão". Também, a Grécia antiga, por alguns poucos estudiosos, é apontada como o berço da instituição, o mesmo se dando, agora por uma maioria significativa de historiadores, em relação a Roma, com sendo a origem do Ministério Público, na figura do praefectus urbis, originariamente chamado de custos urbis, que eram substitutos do rei quando este se ausentava de Roma, e, nessa qualidade, não só julgavam como também legislavam e administravam. No período imperial passaram eles a funcionar como juízes criminais, cujo julgamento, assim como o do imperador, se mostrava ilimitado e não sujeito a nenhuma formalidade processual. Percebe-se que as funções desses entes mais se assemelham à jurisdição, por isso a crítica dos que discordam dessa opinião. Porém, não discrepam os historiadores em atribuir à "Ordonnance" de Felipe, o Belo, de 25 de março de 1303, a qualidade de certidão de nascimento do Ministério Público. Pela primeira vez num diploma legal se fazia menção expressa ao "procureur du roi (les gens du roi)", agentes do poder real perante as cortes que, já há algum tempo, vinham fazendo a defesa dos interesses privados do soberano. Trata-se de um corpo de funcionários, agora organizado em lei, a quem competiria a tutela do Estado, separados da pessoa e dos bens do rei. Sustenta Hélio Tornaghi que esse ato de Felipe, o Belo, foi o resultado da reação do soberano contra os senhores feudais que lhe arranhavam a soberania; através dele o rei chamou para si o poder supremo, pôs-se acima de todos para atuar perante o Poder Judiciário. Foi nessa época que o MP começou a ser chamado de Parquet pelas razões 52 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros autonomia funcional e, no art. 3º elenca o rol de funções e delimitações do campo da sua atuação. E, finalmente, sobrevém a CF. de 1988, a primeira que outorga ao Ministério Público um tratamento digno da excelência do seu papel social e o consagra definitivamente como grande instituição republicana tal qual sonhara Campos Salles. 18.2 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS E CONSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO a) unidade: é o conceito de que os promotores de um Estado integram um só órgão sob a direção de um só chefe. b) indivisibilidade: significa que os membros do Ministério Público podem ser substituídos uns pelos outros, "não arbitrariamente, porém, sob pena de grande desordem, mas segundo a forma estabelecida na lei" TJSP, Rcrim 128.587-SP; RT 494/269). c) independência funcional: significa que cada um de seus membros age segundo sua própria consciência jurídica, com submissão exclusivamente ao direito, sem ingerência do Poder Executivo, nem dos juízes e nem mesmo dos órgãos superiores do próprio Ministério Público. Por outro lado, essa independência da Instituição como um todo identifica-se na sua competência para "propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concursos público de provas e títulos" (art. 127, § 2º), e para elaborar "sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias" (art. 127, § 3º). 18.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO E O PODER JUDICIÁRIO O MP, conforme sua definição constitucional é "instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado" e, por isso é ele tratado como órgão autônomo, que não integra o Poder Judiciário, embora desenvolva as suas funções essenciais, primordialmente, no processo e perante os juízos e tribunais. Assim, a CF. apresenta o MP da União integrado pelo MPF (oficiando perante o STF, STJ e Justiça Federal, MP do Trabalho (Justiça do Trabalho), MP Militar (Justiça Militar da União) e MP do Distrito Federal e Territórios (Justiça do Distrito Federal e Territórios. 18.4 FUNÇÕES INSTITUCIONAIS a) promoção privativa da ação penal pública; b) zelar pelo efetivo respeito aos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia; c) promover o inquérito civil e a ação civil para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses previstos nesta Constituição e outras elencadas nos vários incisos do art. 129 da CF. 18.5 GARANTIAS 55 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Como garantias da Instituição como um todo destacam-se: a) a sua estruturação em carreira; b) a sua autonomia administrativa e orçamentária; c) limitação à liberdade do chefe do Executivo para a nomeação e destituição do Procurador-Geral; d) a exclusividade da ação penal pública e veto à nomeação de promotores ad hoc. Aos membros individualmente são as seguintes as garantias: a) o tríplice predicado da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos b) ingresso aos cargos mediante concurso de provas e títulos, observada, nas nomeações, a ordem de classificação; c) promoção voluntária, por antigüidade e merecimento, alternadamente, de uma para outra entrância ou categoria e da entrância mais elevada para o cargo de Procurador de Justiça; d) sujeição à competência originária do Tribunal de Justiça, "nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvadas exceções de ordem constitucionais. 18.6 IMPEDIMENTOS a) a representação judicial e consultoria de entidades públicas e o exercício da advocacia; b) o recebimento de honorários, percentuais ou custas; c) a participação em sociedade comercial; d) o exercício de outra função pública, salvo uma de magistério; e) atividades político-partidárias. 18.7 ÓRGÃOS DO MP DA UNIÃO Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público da União) - nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal - mandato bienal - destituição antes do prazo depende de autorização pela maioria absoluta do Senado Federal. 18.8 ÓRGÃOS DO MP ESTADUAL a) Administração Superior (PGJ, Colégio dos Procuradores; CSMP e CGMP); b) Administração do MP (Procuradorias de Justiça e Promotorias de Justiça; c) Órgãos de Execução (PGJ, Colégio, CSMP, Procuradores e Promotores); d) Órgãos auxiliares ( Centros de Apoio operacional, Comissão de Concurso, Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Profissional, órgãos de apoio técnico e administrativo e estagiários). 19. O ADVOGADO 19.1 Noções gerais: O advogado integra a categoria daquelas pessoas denominadas de jurista, porque versadas em ciências jurídicas, como o professor de direito, o jurisconsulto, o juiz, o membro do Ministério Público. Sua função específica, ao lado dessas demais pessoas, a de participar do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa. 56 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Pela primeira vez, a estrutura institucional da advocacia ganhou, na CF de 1988, status constitucional, integrando "as funções essenciais à justiça", ao lado do Ministério Público e da Advocacia Geral da União, prescrevendo o art. 133: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". A denominação advogado é privativa dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, surgindo, assim, uma definição do que seja o advogado: "é o profissional legalmente habilitado a orientar, aconselhar e representar seus clientes, bem como a defender-lhes os direitos e interesses em juízo ou fora dele. Sustenta a doutrina que o advogado, na defesa judicial dos interesses do cliente, age com legítima parcialidade institucional e que em confronto de parcialidades opostas constitui fator de equilíbrio e instrumento da imparcialidade do juiz. 19.2 DEFENSORIA PÚBLICA Atendendo antiga postulação e promessa social de assistência judiciária aos necessitados, a CF fala agora em assistência jurídica integral gratuita (art. 5º, LXXIV), que inclui também o patrocínio e orientação extrajudicial (advocacia preventiva). E, para o cumprimento dessa obrigação constitucional a Defensoria Pública foi institucionalizada (CF, art. 134: A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV). 19.3 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO É outro organismo criado pela Constituição de 1988 com a missão de defender os interesses jurídicos judicial e extrajudicial da União. Somente a cobrança judicial executiva da dívida ativa tributária é que fica a cargo de outra instituição federal, a Procuradoria da Fazenda Nacional. O Advogado-Geral da União, chefe da AGU, é de livre nomeação pelo Presidente da República, sem as garantias de que dispõe o Procurador-Geral da República. 19.4 NATUREZA JURÍDICA DA ADVOCACIA TradicionaImente, diz-se que a advocacia é uma atividade privada, que os advogados exercem como profissionais liberais que são, ligando-se aos clientes pelo vínculo contratual do mandato, combinado com locação de serviço. Modernamente, formou-se corrente doutrinária, para qual, em vista da indispensabilidade da função do advogado no processo, a advocacia tem caráter público e as relações entre patrono e cliente são regulada por contrato de direito público. 57 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros 2) Qual é a Justiça competente? (competência "de jurisdição). Para esta resposta vamos à CF que, em seus arts. 109 (competência da Justiça Federal); art. 114 (competência da Justiça do Trabalho); art. 121 (Justiça Eleitoral); art. 124 (Justiça Militar) e art. 125, §§ 3º e 4º (Justiça Militar Estadual). 3) Qual o órgão, superior ou inferior, é o competente? (competência originária). A competência originária, em regra, é do juízo de primeira instância. A exceção deve estar prevista nas Constituições Federal e Estaduais17 que tratam das competências dos tribunais. 4) Qual a Comarca, ou Seção Judiciária, competente? (competência de foro). Por Foro, entende-se a circunscrição territorial judiciária onde a causa deve ser proposta (Comarca ou Seção Judiciária). É a que mais pormenorizada vem discriminada nas leis processuais, principalmente nos Código de Processo Civil e Processo Penal. 5) Qual a Vara competente? (competência do juízo). Esta competência resulta da distribuição dos processos entre os órgãos judiciários do mesmo Foro. Juízo é sinônimo de órgão judiciário e, em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas. Em um só Foro pode haver, e freqüentemente há, mais de um juízo, ou Vara. A análise para fixação da competência do órgão jurisdicional deve iniciar-se, por óbvio, pela definição da competência da Justiça brasileira para apreciação do feito. Fornecem, como já foi dito, os arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil os parâmetros necessários à resolução da questão. Pelo princípio da efetividade, "o juiz brasileiro só atua, relativamente àquelas causas de alguma forma vinculadas a país estrangeiro, se houver possibilidade de tornar efetiva, de realmente fazer cumprir sua sentença"18. A lei processual brasileira estabelece dois casos de atribuição exclusiva de competência à autoridade brasileira e outros para os quais é ela considerada competente sem exclusão da competência da Justiça estrangeira. O primeiro caso trata da competência exclusiva do Poder Judiciário brasileiro e, o segundo, da sua competência concorrente. III - a ação se originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no nº 1, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.” * Vide Lei de Introdução ao Código Civil art. 12 e parágrafos. Art. 89. “Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.” * Vide arts. 10, 12, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. 17 No Estado de São Paulo, o art. 74 da Constituição Estadual, dita a competência originária do Tribunal de Justiça para julgar os crimes comuns praticado pelo Vice-Governador e outras autoridade de alto escalão. 18 Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e Competência, Saraiva, 1990, p. 48. 60 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Assim, nos termos do art. 89 do Código de Processo Civil, qualquer ação que verse sobre bens imóveis situados no Brasil aqui deverá ser processada, bem como o inventário e partilha de bens situados no País, nada importando sejam os sujeitos da lide estrangeiros. Isso significa, por exemplo, que, se um estrangeiro adquirir bens no Brasil e aqui não residir, terá de demandar perante a autoridade judiciária brasileira caso verse a lide sobre tais bens. Da mesma forma, só podendo ser inventariados no Brasil os bens aqui localizados, não importa que estivesse o autor da herança residindo, por exemplo, na Inglaterra e não fosse brasileiro. Na hipótese de ter deixado bens também no país onde residia, dois inventários terão de ser abertos. Considerando-se que a existência da sentença só se justifica se ela for capaz de produzir efeitos, de ser cumprida, extrai-se da regra contida no art. 89 do Código de Processo Civil que a sentença estrangeira que dispuser sobre os bens imóveis explicitados no inciso I ou julgar partilha na hipótese do inciso II não produzirá efeitos em nosso país, pois para isso necessita da homologação pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos dos arts. 483 e 484 do mesmo Código e 215 a 224 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o que não ocorrerá. Já o art. 88 da lei processual codificada estabelece as hipóteses de ser competente a autoridade judiciária brasileira sem exclusão da autoridade judiciária estrangeira como competente para a apreciação e o julgamento da mesma lide. Concorrem, ambas, quanto à composição do conflito. Pode parecer estranha a admissão da repetição de demanda já intentada no estrangeiro, quando a lei processual brasileira veda a reprodução de demanda anteriormente ajuizada no território nacional. À evidência, conclui-se que a propositura de duas ações versando sobre a mesma lide, no mesmo território e, portanto, afetas à mesma jurisdição, contraria o princípio da economia processual, pois ambas as sentenças, proferidas por juizes nacionais, produzirão efeitos, poderão ser cumpridas após respectivo trânsito em julgado. Ocorre que no caso da sentença estrangeira, sua eficácia no Brasil depende de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, e, enquanto isso não ocorre, versando a lide sobre uma das hipóteses arroladas pelos incisos I, II e III do art. 88 do Código de Processo Civil, poderá a demanda ser aqui apreciada. Por isso é enfatizada no art. 9019 do diploma processual a inocorrência de litispendência quando se trata de competência internacional concorrente. De ambas as disposições extrai-se uma regra de efeito prático utilizável sempre que surgir a hipótese de aplicação do art. 88 do CPC: sempre que versar sobre a mesma lide duas ações, uma nacional e outra estrangeira, que tenham estas sido propostas sucessiva 19 Art. 90. “A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.” 61 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros ou simultaneamente, prevalecerá a nacional se produzir efeitos de coisa julgada material antes que a estrangeira tenha sido homologada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Inversamente, prevalecerá a decisão estrangeira se a homologação pelo Pretório Excelso preceder à sentença nacional passada em julgado. Por competência internacional concorrente deve entender-se a que não exclui a possibilidade de as partes se submeterem voluntariamente à jurisdição estrangeira, o que não ocorre quanto aos casos previsto no art. 89 do estatuto processual. Não será competente a Justiça brasileira quando não ocorrente qualquer das hipóteses arroladas pelos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, como, v. g., para o divórcio, quando o casamento foi realizado no estrangeiro e o réu não for domiciliado no Brasil. Seguindo o método proposto para se chegar à definição precisa do juízo competente para a propositura de cada ação, caberá, após estar patente a competência da Justiça brasileira, determinar se a lide em questão está afeta à apreciação da Justiça especializada ou da Justiça comum. Para isso torna-se necessário o exame dos arts. 114, 124, 121, 102, 104 e 109 da Constituição Federal, a fim de que se possa verificar se a resolução da lide não compete, respectivamente, à Justiça do Trabalho, à Justiça Militar, à Justiça Eleitoral, aos tribunais superiores e à Justiça Federal. Tudo o que remanescer dessa competência exclusiva dos órgãos jurisdicionais especializados será de competência da Justiça Estadual, nesta incluída a Justiça do Distrito Federal e Territórios. Cumpre precisar, igualmente, dentro desse campo de análise, que se para a causa em questão é competente o órgão jurisdicional – comum ou especializado – de 1º ou de 2º grau. No caso da Justiça especializada, basta o exame das hipóteses arroladas na Constituição Federal como de competência originária dos órgãos colegiados superiores. Se, porém, a lide deve ser proposta perante a Justiça comum, é na Constituição Estadual, na Lei de Organização Judiciária do Estado e no Regimento Interno do Tribunal Estadual que se irá buscar subsídios para a definição. Se nesses diplomas não estiver expressa a competência originária dos tribunais estaduais para a apreciação da causa, esta caberá aos órgãos jurisdicionais de 1ª instância – Juízos comuns ou Juizados Especiais Cíveis e Criminais – , à escolha do autor da demanda, no que couber. Na seqüência, vai-se estreitando o campo de análise, cabendo, posteriormente à definição acima explicitada, estabelecer em que circunscrição territorial será proposta a ação, determinando o foro competente para o conhecimento da lide. 62 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Em se tratando de bens de ausente, é competente o foro de seu último domicilio, tanto para a arrecadação quanto para o inventário e partilha e paira o cumprimento de disposições de última vontade. Idêntica regra se aplica às ações em que o ausente for réu. Nenhum problema encontra a aplicação do art. 98 do diploma processual, que define o foro competente para apreciação das ações em que o incapaz for réu. Nada mais estabelece a regra que a adoção do foro comum, posto que, sendo o réu incapaz, tem como domicílio necessário o de seu representante, que, citado, responde à ação proposta. 19.2.1 IDENTIFICAÇÃO DA CAUSA, COMO FATOR DE DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA: O legislador leva em conta como se apresentam os elementos constitutivos de uma demanda (partes, causa de pedir e pedido) para fins de determinação da competência. As pessoas em litígio, ou seja, as partes, considera a lei ao traçar as regras de competência: a) a sua qualidade ( ex.: o processo e o julgamento do Pres. de Rep. pela prática de crimes comuns, inserem-se na competência originária do STF; competência da Justiça Federal para os processos em que for parte a União); b) o seu domicílio ou sede (regra geral de competência civil). Os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, ou seja, a causa de pedir, o legislador leva em conta para a fixação da competência do órgão julgador, considerando, primeiramente, (a) a natureza da relação jurídica controvertida, vale dizer, o setor do direito material em que a pretensão do autor da demanda tem fundamento (varia a competência conforme se trate de causa penal ou não, juízo cível ou penal; em se tratando de pretensão referente a relação empregatícia  Justiça do Trabalho; pretensão fundada ou não em direito de família  Vara da Família e sucessões; importa também, às vezes, (b) o lugar em que se deu o fato do qual se origina a pretensão (lugar da consumação do crime (CPP, art. art. 7022), ou da prestação de serviços ao empregador (CLT, art. 65123) e, importa, ainda, o lugar em que deveria ter sido cumprida voluntariamente a obrigação reclamada pelo autor (CPC, art. 100, inc. IV, d24). O pedido (objeto da lide): o legislador leva em conta para fixação da competência os seguintes dados: a) a natureza do bem (móvel ou imóvel - CPC, art. 9525); b) seu valor ( a competência dos Juizados Especiais de Pequenas Causas para conflitos civis de valor 22 CPP, art. 70: A competência será, em regra, determinada pelo lugar da infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 23 CLT, art. 651: A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro lugar ou no estrangeiro. 24 CPC, art. 100: É competente o foro: inc. IV: do lugar: d: onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento; 25 CPC, art. 95: Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. 65 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros patrimonial não excedente a 20 salários mínimos); c) sua situação (0 foro da situação do imóvel: CPC, art. 89, I26, e 95). 19.2.2 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA INTERNA De acordo com Chiovenda, cujo método parece adaptar-se à sistemática do direito processual pátrio, a competência distribuir-se-á conforme tríplice repartição ou três critérios: O objetivo, o funcional e o territorial. 1) competência objetiva (valor ou natureza da causa, qualidade da pessoas); no primeiro caso, tem-se a competência pelo valor e, no segundo caso, a competência pela matéria. O critério extraído da natureza da causa refere-se, em geral, ao conteúdo especial da relação jurídica em lide. 2) competência funcional - determinada pela natureza especial e pelas exigências especiais das funções que o juiz é chamado para exercer num determinado processo. Essas funções podem repartir-se entre os diversos órgãos na mesma causa (juízes de cognição e juízes de execução, juízes de primeiro e juízes de segundo grau) ou, então, devem confiar-se ao juiz de dado território, abrindo lugar a uma competência em que o elemento funcional concorre com o territorial. Os critérios determinativos de competência não valem isoladamente, mas em conjunto. O critério funcional se entrelaça com o da matéria e com o territorial. 3) competência territorial - relaciona-se com a circunscrição territorial onde o órgão exerce a sua atividade, pelo fato de residir o réu em determinado lugar ( forum domicilii ou forum rei), ou de haver-se contraído a obrigação em certo lugar (forum contractus) ou de achar-se em dado lugar o objeto da lide (forum rei sitae). Essa classificação, como vimos, exclui a qualidade das pessoas, como elemento determinativo de competência. É que na Itália, nação do autor dessa teoria, esse elemento, por si só, não influi na competência do juiz. Por isso, a doutrina, inclui a condição das pessoas em lide no critério objetivo, atendendo a peculiaridade da justiça nacional que, por motivo de interesse público, concede a determinadas pessoas, o foro especial, e então se fala em competência em razão das pessoas. 19.2.2.1 Competência razão da matéria (diz respeito à natureza da relação jurídica material da lide): A lei atribui a determinados órgãos competência exclusiva para conhecer e decidir certas lides por versarem sobre determinada matéria. Por uma questão de método, ver-se-á primeiramente a competência dos órgãos de jurisdição superior, considerados de superposição e, eventualmente, de terceiro e quarto 26 CPC, art. 89: Compete à justiça brasileira ...: inc. I: conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil. 66 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros graus; depois cuidar-se-á da competência dos órgãos de segundo grau e dos juízes de primeiro grau. Nos arts. 102, I, a, h, j, l, m e p, a CF. estabelece a competência originária do STF em razão da matéria; Já o STJ tem sua competência originária determinada em razão da matéria no art. 105, I, e e f, da Carta Magna. O art. 108, inciso I, alínea b, da CF estabelece a competência originária, em razão da matéria, dos Tribunais Regionais Federais. A competência dos Tribunais locais, em razão da matéria, é regulada pela Constituição Estadual e pela Lei de Organização Judiciária local (ver Código Judiciário). 19.2.2.2 Competência em Razão da Matéria dos juízes federais, de primeiro grau: Conquanto, na Justiça Federal ordinária de primeiro grau, a competência seja determinada, em regra, em razão das pessoas, nos casos previstos nas segunda e terceira hipóteses do art. 109, X27, da CF, sua competência é em razão da matéria. 19.2.2.3 Competência em Razão da Matéria dos juízes locais de primeiro grau: Competência residual: o que não competir às demais justiças, especiais, ordinária federal e aos demais órgãos judiciários, compete à justiça local de primeiro grau. Nas comarcas de juiz único, sua competência é plena; diz-se que tem sua competência cumulativa. Nas comarcas onde existem mais de um juiz, cumpre indagar se eles têm idênticas funções jurisdicionais, i.e., se têm competência cumulativa, ou se existem Varas Privativas ou Especializadas para causas que versem sobre determinadas relações jurídicas. Assim, nas Comarcas com grande movimentação de feitos, como na Capital, por exemplo, além das Varas Cíveis e Criminais, há Varas da Família e das Sucessões, de Acidentes do Trabalho, de Registros Públicos etc., Vara da Infância e da Juventude. 19.2.3 COMPETÊNCIA EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES DAS PESSOAS Embora a Constituição Federal estabeleça como princípios basilares para a democracia, a liberdade e a igualdade, consignado em seu art. 5º, caput, e inciso XXXVII, respectivamente, "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do 27 CF, art. 109: Aos juízes federais, compete processar e julgar: inc. X: os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, asa causas referentes à nacionalidade, inclusive respectiva opção, e à naturalização. 67 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros 9429); b) no processo penal, o foro da consumação do delito (CPP, art. 7030); c) no processo trabalhista, o foro da prestação dos serviços ao empregador (CLT, art. 65131). *Foro é o território em cujos limites o juiz exerce a jurisdição. Nas Justiças do Estados o foro de cada juiz de primeiro grau é o que se chama comarca; na Justiça Federal é a seção judiciária. O foro do Tribunal de Justiça de um Estado é o território do Estado a que pertence; o foro dos TRTs é sua região, definida em lei (v. CF., art. 107, § ún. ). Foro é, então, sinônimo de competência territorial. Considera-se foro comum aquele que corresponde a uma regra geral, que só não vale nos casos em que a própria lei fixar algum foro especial ( ex.: a residência da mulher nas ações de anulação de casamento, divórcio, alimentos, separação - art. 100, I, do CPC). Foros concorrentes são aqueles em que a escolha exclusiva cabe ao autor (local do fato ou domicílio do autor, na ação para indenização de danos decorrente de acidente de veículos - art. 100, § ún., do CPC). Foro subsidiário é que aquele determinado como sendo o domicílio ou residência do acusado, se não for conhecido o local da consumação da infração (CPP, art. 7232). A competência do Juízo é determinada precipuamente: a) pela natureza da relação jurídica controvertida, ou seja, pelo fundamento jurídico-material da demanda (varas criminais ou civis; varas de acidentes do trabalho, família e sucessões, etc.; b) pela condição das pessoas (varas privativas da Fazenda Pública e Vara da Infância e da Juventude). [A CF estabelece que, havendo questão de constitucionalidade a decidir em um processo em trâmite perante algum tribunal, essa questão será decidida necessariamente pelo plenário ou pelo órgão especial, por maioria absoluta de seus membros (arts. 93, inc. XI, e 97), ainda que o julgamento da causa ou recurso esteja afeto a uma câmara ou turma (a natureza do fundamento da demanda é o dado relevante). Além disso, no processo Civil, o juiz que tiver iniciado a instrução oral em audiência prosseguirá no processo até o fim, sentenciando (princípio da identidade física do juiz), salvo se transferido, promovido ou aposentado (CPC, art. 132). A competência das câmaras, grupos de câmaras, seções, turmas e plenário dos tribunais é ditada pela LOMN, Const. Est., Lei de Org. Jud. e Reg. Internos]. Nesses casos, fala-se da competência interna dos órgãos judiciários que é questão concernente à existência de mais de um juiz (pessoa física) no mesmo juízo (Comarca), ou de várias câmaras, grupos de câmaras, turmas ou seções no mesmo tribunal.] 29 CPC, art. 94: A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no domicílio do réu. 30 CPP, art. 70: A competência será, em regra, determinada pelo lugar da infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 31 CLT, art. 651: A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro lugar ou no estrangeiro. 32 CPP, art. 72: Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu 70 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros A competência recursal pertence, em regra, aos tribunais: a parte vencida, inconformada, pede a manifestação do órgão jurisdicional mais elevado. [Competência recursal é competência para os recursos interpostos contra decisões interlocutórias e definitivas. Significa a manifestação de inconformismo perante uma decisão desfavorável e pedido de substituição desta por outra favorável]. 20. A “PERPETUATIO JURISDICTIONIS”. Exceções. 20.1 Regra: a competência, embora a lei procure, na medida do possível, fixá-la por critérios que melhor atendam aos interesses das partes e lhes façam justiça, interessa muito mais à jurisdição do que àquelas propriamente ditas. Daí a regra que consagra o princípio da perpetuatio jurisdictionis, fixando a competência no momento da propositura da ação, pouco importando as modificações de estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente (art. 8733). Se competência, p. e., foi determinada em razão do domicílio do réu, sua mudança futura não afeta a competência fixada. Da mesma forma, se o réu se torna incapaz e outro é o domicílio de seu represente, a competência não se altera em razão do art. 98 do Código. 20.2. Exceção: há, contudo, exceções ao princípio. A competência em razão da matéria é de ordem pública. Assim, se se criar em determinada comarca uma vara especializada de família, todas as causas respectivas se deslocam para ela. No art. 87, inclui-se, também, a competência em razão da hierarquia (retius: funcional), que pode ser originária ou recursal. Mudando a competência do órgão – diga-se que se passou a atribuir competência de determinada causa ao Tribunal de Justiça, quando era do Tribunal de Alçada – há o deslocamento instantâneo do recurso em andamento. 21. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA. Modificação e Prorrogação. A distribuição de competência, entre os vários órgãos jurisdicionais, como vimos, atende, às vezes, ao interesse público, e em outras, ao interesse ou comodidade das partes. Quando se cuida da distribuição da competência entre Justiças diferentes (competência de jurisdição), entre órgãos superiores e inferiores (competência hierárquica: originária e recursal), entre varas especializadas (competência de juízo) e entre juízes do mesmo órgão judiciário (competência interna), é o interesse público que prevalece, ditando as regras, pois visa a perfeita atuação da jurisdição (interesse na própria função jurisdicional). Em princípio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata da distribuição territorial da competência (competência de foro - rationi loci). 21.1 Competência absoluta: em princípio, o sistema jurídico-processual não tolera modificações nos critérios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes 33 CPC, art. 87: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. 71 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros em conflito, quando se trata de competência determinada segundo o interesse público (competência de jurisdição, hierárquica, de juízo, interna, etc.). Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC, art. 11334; CPP, art. 10935), enviando os autos ao juiz competente, sendo todos os atos decisórios nulos pelo vício da incompetência, aproveitando-se, contudo, os demais atos do processo (CPC, art. 113, § 2º36; CPP, art. 56737). [No processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decorrente da incompetência absoluta; mas, dentro de dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada, através da ação rescisória (CPC, arts. 485, II e 495). No processo penal, a anulação, apenas quando se tratar de sentença condenatória, poderá ser alcançada através de revisão criminal ou habeas corpus, a qualquer tempo.] 21.2 Competência Relativa: em se tratando de competência de foro, o legislador pensa preponderantemente no interesse de uma das partes em se defender melhor (no processo civil, o interesse do réu - CPC, art. 94; no trabalhista, do economicamente mais fraco - CLT, art. 651). Assim sendo, a intercorrência de certos fatores (entre os quais, a vontade das partes - v.g., a eleição de foro: CPC, art. 11138) pode modificar as regras ordinárias de competência territorial. A competência, nesses casos, é então relativa. Assim, também, no processo civil, a competência determinada pelo critério do valor (CPC, art. 102)39. [No processo penal, em que o foro comum é o da consumação do delito (CPP, art. 70), prevalece o interesse público sobre o do réu, expresso no princípio da verdade real: onde os fatos aconteceram é mais provável que se consigam provas idôneas que o reconstituam mais fielmente no espírito do julgador. Por isso, costuma-se sustentar que muito se aniquila, no processo criminal, a diferença entre competência absoluta e relativa: esta pode ser examinada de ofício pelo juiz, o que não acontece no cível.] Diante do exposto, podemos concluir que absoluta é a competência improrrogável (que não comporta modificação alguma); relativa é a competência prorrogável (que, dentro de certos limites, pode ser modificada). E a locução prorrogação de competência, de uso comum na doutrina e na lei, dá a idéia da ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo para o qual não seria normalmente competente. 34 CPC, art. 113: A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. 35 CPP, art. 109: Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte ... . 36 CPC, art. 113, § 2º: Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. 37 CPP, art. 567: A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. 38 CPC, art. 111: A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. 39 CPC, art. 102: A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes. (vide arts. 103 e 104). 72 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros referência à competência territorial dos órgãos judiciais envolvidos no problema da competência. Nesse caso, em que as demandas conexas correm perante juízes de diversas competências territoriais, a prevenção se opera em prol daquele onde se fez a citação válida. Vê-se que, no tocante à prevenção, duas são as regras a serem observadas: a) a dos juízes da mesma competência territorial, cuja prevenção se opera em favor daquele que despachou em primeiro lugar, mandando proceder a citação do réu (CPC, art. 106); b) a dos juízes de competência territorial diversa, cuja prevenção se dá em favor daquele juiz que já implementou a citação válida. 21.5 Incompetência Absoluta. Atos decisórios. Aproveitamento dos atos Declarada a incompetência absoluta, apenas os atos decisórios serão considerados nulos, devendo os autos ser remetidos ao juiz competente (CPC, art. 113,§). Os atos de decisão são a sentença e a decisão interlocutória (CPC, art. 162, §§ 1º44 e 2º45). A sentença extingue o processo. Em conseqüência, proferida que seja, apenas em grau de recurso pode a nulidade por incompetência absoluta ser reconhecida. Quanto às decisões que são proferidas no curso do processo (decisões interlocutórias), só são consideradas tais as que realmente resolvem questões precluíveis. O simples despacho de saneamento (ex. “nada a sanear”, não resolve questão alguma, mesmo porque o juiz está sempre saneando no processo. Não se considera, também, como ato decisório o pronunciamento do juiz sobre os pressupostos processuais e condições da ação, sobre a coisa julgada, litispendência e perempção46, porque são questões imprecluíveis (CPC, art. 267, § 3º)47. O juiz competente - ao receber o processo, o juiz competente deve declarar a nulidade dos atos decisórios, bem como a ineficácia dos subseqüentes que dele dependam (CPC, art. 248)48. Pode, entretanto, o juiz considerar eficazes atos posteriores, desde que sejam aproveitáveis sem vir de encontro à nova decisão proferida. Exemplo: O réu requereu a extinção do processo por abandono (art. 267, III) e o juiz incompetente, decidindo a questão, a indeferiu. Remetidos os autos, posteriormente, ao juiz competente, este deverá, naturalmente, reexaminar a decisão, mas, se ratificá-la, os atos posteriores não decisórios são perfeitamente aproveitáveis, por interpretação extensiva do art. 248 e a aplicação do 44 Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. 45 Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. 46 Perempção: perda do direito de ação, que ocorre quando o autor dá causa, por três vezes, à extinção do processo por não promover os atos e diligências que competem, abandonando a causa por mais de trinta dias (perda do direito de demandar o réu pelo mesmo objeto). 47 Art. 267, § 3º: O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV (ausência de pressupostos ...); V (presença da perempção, litispendência ou coisa julgada); VI (condições da ação) ....” 48 Art. 248: Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dele sejam independentes 75 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros princípio utile per inutile non vitiatur (o útil pelo inútil não é viciado – o útil não é viciado pelo inútil). 21.6 Incompetência e questão de mérito A questão de competência, em se tratando de competência em razão da matéria, não raro é confundida com o próprio mérito da causa. Uma Ação de Cobrança, por empreitada, por exemplo, ingressa na Justiça Comum, órgão judiciário competente para julgá-la. Na instrução do feito, o juiz verifica que não se trata de empreitada, mas de relação de emprego. A questão não é de incompetência. O juiz não pode declinar de sua competência para a Justiça do Trabalho e sim julgar o pedido, dando-o por improcedente, porque o fundamento da causa (empreitada) não foi provado. Isto é mérito. Contudo, se no mesmo exemplo, a autor, descrevendo claramente relação de emprego, pede pagamento pelo trabalho prestado, o juiz deve declinar para a Justiça do Trabalho, porque a matéria descrita na causa de pedir é realmente trabalhista. Da mesma forma proceder-se-ia no oposto, se a ação fosse distribuída na Justiça Trabalhista. Outro exemplo: a ação rescisória é da competência dos tribunais. Quando ela for proposta na Justiça de primeiro grau, o juiz deve decliná-la para o órgão superior competente. Se, entretanto, a mesma rescisão for pleiteada em forma de procedimento comum, com simples pedido de decretação de nulidade do ato, e a hipótese não ocorrer, a parte deve ser julgada carecedora de ação, por falta de interesse processual, já que há inadequação do pedido, sem possibilidade de declaração de incompetência, não podendo o juiz julgar além do pedido do autor (art. 128). 21.7 Incompetência absoluta e a coisa julgada. Não mais sujeita a recurso, a sentença recebe o manto protetor da coisa julgada, tornando-se imutável e indiscutível (art. 467)49. A coisa julgada torna, portanto, definitiva a decisão, com plena força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468)50. Isto quer dizer que a coisa julgada sana todas as nulidades processuais, inclusive a que decorre de incompetência absoluta. Assim, a decisão, mesmo se proferida por órgão jurisdicional absolutamente, tem ela plena eficácia, podendo adquirir imutabilidade definitiva, só rescindível pela ação rescisória ((CPC, art. 485, II)51, se a pretensão for exercida no prazo de dois anos (CPC, art. 495)52. 21.8 Declaração de Incompetência Absoluta. Alegação tardia. 49 Art. 467: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário 50 Art. 468: A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. 51 Art. 485: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: ....; II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. 52 Art. 495: O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão. 76 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros A incompetência absoluta, como já vimos, deve ser declarada de ofício pelo juiz. Porém, se ele não o fizer, o réu deve alegá-la no prazo da contestação (CPC, art. 113, § 1.º)53, como matéria preliminar de defesa (art. 301,II) e não por exceção (art. 307). Isto quer dizer que a mera alegação de incompetência absoluta, embora procedente, não suspende o processo, como ocorre com a exceção (art. 306). O réu deve alegá-la e contestar. Se não o fizer, responde integralmente pelas custas (art. 113, § 1.º), custas estas do juízo incompetente e despesas de remessa. 21.8.1 Efeitos da argüição O CPC só previu a suspensão do processo, no art. 265, III, em caso de ser oposta a exceção de incompetência (relativa). Porém, como a razão é a mesma, por analogia, deve ser suspenso o andamento da causa, mesmo se a argüição for em simples petição, como se acima exposto54. A questão, entretanto, não é pacífica na doutrina. Há quem sustenta que, alegando apenas a incompetência, com ou sem o reconhecimento desta, pode ocorrer a revelia que não depende de qualquer ato decisório, mesmo enquanto o processo tramita no juízo incompetente.55 Preferimos o primeiro entendimento. 21.8.2 Ausência de alegação por réu revel Pode acontecer que o réu não tenha vindo em nenhum momento ao processo; se, nesse caso, o juiz reconhecer mais tarde, de ofício, sua incompetência, não deve ser aplicada a sanção do § 1.º. Isto porque, a sanção se destina a punir a malícia, a fraude, na omissão em argüir, desde logo, a incompetência. Ao réu, que não esteve presente ao processo em qualquer oportunidade, não se pode atribuir essa conduta maliciosa. Nem se lhe poderia atribuir erro grosseiro, porque este, se existiu, partiu do autor, que escolheu mal o juízo onde propôs a ação. 21.9 Incompetência Relativa. Processos e procedimentos cabíveis. Processamento da Exceção e recursos No procedimento ordinário, a exceção poderá ser oferecida em quinze dias, o mesmo prazo da contestação e reconvenção (art. 305)56, iniciando-se o prazo da data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou do AR se a citação for pelo correio (art. 241, I e II). 53 CPC, art. 113, § 1.º: “Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.”. O réu tem o dever de alegar no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. A lei prevê as duas hipóteses no referido dispositivo; se o réu contestar, deverá fazer a alegação do vício na parte preliminar da contestação (art. 301, II); se não contestar, mas vier ao processo mais tarde, deverá alegar o vício na primeira vez que falar nos autos. 54 Ver a propósito Celso Agrícola Barbi, in Comentários ao CPC, I vol., ed. Forense, 1983, p. 488. 55 Ver, por exemplo, Ernani Fidelis dos Santos, in Manual de Direito Processual Civil, vol. I, ed. Saraiva, 1998, p. 158. 56 CPC, art. 305: “Este direito (exceção) pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição”. A expressão “em qualquer tempo ou grau de jurisdição”, deve ser entendida em termos. Ela não se aplica à incompetência relativa, pois, superado o prazo para resposta, ocorre a prorrogação e o vício da incompetência relativa se sana. 77 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Ação, jurisdição e processo é o trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução do conflito de interesses; a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um complexo de atos, que é o processo. 22.1 AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA O reconhecimento da autonomia do direito de ação, constitui conquista definitiva da ciência processual. O direito de ação se desvincula por completo do direito subjetivo material. Mas, para se chegar a tais conceitos, longo foi o caminho percorrido, construindo- se diversas teorias a respeito . 22.1.1 Teoria Imanentista ou civilista: Segundo conceituação romana de Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Esse conceito, plasmado na idéia de que não havia distinção entre a ação e o direito substancial, perdurou por séculos, não sem deixar de suscitar indagações sobre a natureza do jus actionis, a que se entregaram os juristas dominados pela idéia de que a ação, como o processo, eram simples capítulos do direito privado, ou mais declaradamente, do direito civil. Formou-se, assim, a doutrina clássica ou imanentista (ou, também, denominada civilista, quando se refere a ação civil), tendo seu precursor mais ilustre Savigni, abraçada pela generalidade dos juristas, até meados do séc. passado, e a totalidade dos juristas brasileiro até final do primeiro quartel deste século. Para essa doutrina a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. O que caracteriza essa teoria é que a ação se prende indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela. Era o direito em movimento como conseqüência de sua violação; direito em exercício; a ação não é outra coisa senão o próprio direito subjetivo material. Daí três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a natureza da ação segue a natureza do direito. 22.1.1.1 A Polêmica de Windschied-Muther Na metade do séc. passado (entre 1856 e 1857) estabeleceu-se na Alemanha uma polêmica que se tornou célebre, pelos reflexos que suscitou, entre Bernhard Windscheid (Univ. Greifswald) e Theodor Muther (Univ. Königsberg) sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. Além de desvendar verdades até então ignoradas ou ainda pouco sensíveis, a polêmica teve a virtude de pôr em destaque, e separados por conteúdos próprios, o direito (material) e a ação. Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Segundo sua concepção, ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido no seu direito. Ação é um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessários este direito e sua violação. Pela concepção de Muther, da ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito 80 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de contestar com veemência algumas idéias do adversário, Windscheid acabou admitindo a existência de um direito de agir, exercível contra o Estado e outro contra o devedor, porém um pressuposto do outro, embora distintos, já que um é direito privado e ou outro é de natureza pública. Distinguia-se, destarte, o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público. Assim, tem-se que a doutrina desses dois autores mais se completam do que se repelem, dando nova roupagem ao conceito de ação. 22.1.2 Teoria do direito concreto à tutela Dessas novas e revolucionárias idéias partiram outros estudiosos para demonstrar, de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação. Em 1885, ainda na Alemanha, Adolpho Wach, um dos fundadores da processualística contemporânea, contribui com a demonstração de um dos caracteres do direito de ação  o da sua autonomia. A ação é um direito autônomo, no sentido de que não tem, necessariamente, por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado, porquanto também há lugar a ação para obter uma simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, o que ocorre com as chamadas ações meramente declaratórias. Segundo Wach, a ação, direito autônomo, com base no direito subjetivo material ou num interesse, se dirige contra o Estado e contra o adversário, visando à proteção jurisdicional daquele (Estado), mas também contra o adversário, do qual se exige sujeição. Entretanto, como o direito à tutela jurisdicional só pode ser satisfeito através da proteção concreta, a ação só existiria quando a sentença fosse favorável. A ação, pois, seria um direito público e concreto (ou seja, um direito existente nos casos concretos em que existisse o direito subjetivo). 22.1.3 Teoria da ação como direito potestativo Coube a Chiovenda, discípulo de Wach, formular essa discutida e engenhosa teoria. Ação é um direito autônomo, sim, mas, diversamente de Wach, não se dirigia contra o Estado, mas contra o adversário, ou, mais precisamente, em relação ao adversário. O direito de ação, segundo esse mestre italiano, não é um direito subjetivo  porque não lhe corresponde a obrigação do Estado  e muito menos de natureza pública, já que dirigida contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. O titular do direito de ação tem o direito, que é ao mesmo tempo um poder, de produzir, em seu favor, o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado, em relação ao adversário, sem que este possa obstar aquele efeito. O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, como tal entendendo-se o direito tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve ou pode fazer para evitar tal efeito, ficando sujeito à sua produção. Assim, conclui Chiovenda que a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei. Em última análise, a teoria chiovendiana configura a ação como um direito de poder, sem obrigação correlata, que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visa a atuação concreta da lei; é 81 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros condicionada por tal existência, por isso tem caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável. 22.1.4 Teoria da Ação como direito abstrato Em contraposição às várias teorias que concebem a ação como o direito de obter uma providência jurisdicional favorável em sentido concreto, surgiu na Alemanha, com Degenkolb e, quase concomitantemente, com Plosz, na Hungria, a chamada teoria da ação no sentido abstrato. Por esses processualistas não bastava distinguir a ação do direito material invocado, ao qual aquela se condiciona. Ao reverso da teoria concreta, que condiciona a existência da ação ao acolhimento dela pela sentença, para a teoria abstrata não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor, como também quando a sentença conceda o direito a quem não o tenha realmente. Isso quer dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado. O direito de ação exige apenas que o autor faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito, ficando o Estado, tão-só por isso, obrigado a exercer a sua atividade, proferindo uma sentença, ainda que contrária aos interesses do acionante. Sintetizando, os partidários dessa teoria sustentam que existem dois interesses distintos: a) o interesse tutelado pelo direito e b) o interesse na tutela daquele pelo Estado. "Toda pessoa que é titular de interesses tutelados pelo direito  escreve ALFREDO ROCCO  tem interesse em que o Estado intervenha para a satisfação desses interesses", sempre que a norma que os tutela não atue naturalmente. Ao interesse principal – direito tutelado pelo ordenamento jurídico – corresponde interesse secundário, consistente "na eliminação de certos obstáculos que se opõem à direta realização da utilidade principal" contida naquele. A intervenção do Estado para a realização dos interesses tutelados, não só por sua importância como também porque implica a atividade de um sujeito diverso do sujeito dos interesses principais, é uma utilidade que se busca de modo especial, adquirindo, assim, uma existência autônoma e distinta à das utilidades principais a que em última análise se refere. Mas esse interesse secundário, ou "interesse social especial", no que mais se distingue do interesse principal é em não variar, não obstante variem os interesses principais a que se refere. É assim o interesse secundário um "interesse abstrato e geral", pois permanece o mesmo sempre, não obstante variem os interesses singulares concretos cuja satisfação, em cada caso, possa seu titular aspirar. Pode-se, com isso, dizer: cada titular de direitos subjetivos tem um único interesse abstrato e secundário em obter a intervenção do Estado para a realização de seus interesses tutelados pelo direito. Conseqüentemente, direito de ação é um direito abstrato e geral, que não se condiciona necessariamente à existência efetiva de um direito subjetivo material, bastando que o sujeito do direito de ação, para exercê-lo, se refira a um interesse primário juridicamente protegido. 82 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros 22.1.7.2 Pedido (petitum) – o objeto da ação é o pedido do autor. Não se concebe o ingresso de alguém em juízo senão para pedir ao órgão jurisdicional uma medida, ou provimento. O autor, com a ação, ingressa em juízo pedindo uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, material ou imaterial. Assim, o objeto, i.e., o pedido (res, petitum) é imediato ou mediato. Imediato quanto à providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva ou cautelar. Pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou providência jurisdicional, i.e., o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Na ações declaratórias (CPC, art. 4º), o pedido mediato se confunde com imediato, porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a finalidade da ação. 22.1.7.3 Causa de pedir (causa petendi) - a quem invoca uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no que se funda o seu pedido. Ao autor impõe- se a narrativa dos fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos constitutivos, a que se refere o art. 282, inc. III, do CPC, e o fato criminoso mencionado no art. 41 do CPP, também concorrem para a identificação da ação proposta. Duas ações de despejo, entre as mesmas partes, referentes ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos aluguéis e a outra em infração contratual de outra natureza. O mesmo se dá quando contra a mesma pessoa pesam acusações por dois delitos da mesma natureza, cometidos mediante ações diversas. 22.1.7.3.1 O Fato e os Fundamentos Jurídicos do Pedido Doutrina da substanciação: no direito penal é a espécie jurídica do fato, a sua qualificação jurídica, não a imputação legal. No direito civil: "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido". Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. O Código adotou, então, a descrição dos fatos dos quais decorrem a relação do direito e não apenas esta, em contraposição à teoria da individualização, segunda a qual bastaria a afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido. Em outras palavras, pode-se afirmar que, para a teoria da substanciação, os fatos constituem e fazem nascer a relação jurídica de que decorre o pedido; para a teoria da individualização, relação jurídica causal é suficiente para tanto. O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo exige que na inicial se exponha não só a causa próxima – os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido – como também a causa remota – o fato gerador do direito. Assim, na ação em que o pedido é o pagamento da dívida, deverá o autor expor que é credor por força de um ato ou contrato (causa remota) e que a dívida se venceu e não foi 85 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros paga (causa próxima). Na ação de anulação de contrato, deverá o autor expor o contrato (causa remota) e o vício, que o macula, dando lugar à anulação (causa próxima). Assim, nesse último exemplo, o autor poderá propor anulação do contrato com fundamento em erro e, não tendo êxito na ação, propor outra com fundamento em outro vício. Nas ações reais, a causa próxima é o domínio e os fatos que violam, e a causa remota, o modo de aquisição do domínio, o título de aquisição 22.7.4 Identificação das Ações Como cada ação tem uma individualidade, que a identifica, e essa individualidade se infere dos elementos que a compõem, segue-se que duas ações são idênticas quando entre elas houver: a) identidade de partes (eadem personae); b) identidade de objeto (eadem res); c) identidade de causa de pedir (eadem causa petendi). É tão importante identificar a ação, que a lei exige a clara indicação dos elementos identificadores logo no ato introdutório da demanda, ou seja, na petição inicial de qualquer processo: cível (CPC, art. 282, incs. II, III e IV); trabalhista (CLT, art. 840, § 1º) e na denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 41), sob pena de indeferimento liminar da petição inicial (CPC, arts. 284 e 295, par. ún., inc. I). 22.8 Condições da Ação Já vimos que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Assim o direito de agir se conexiona a um caso concreto (embora dele não dependa necessariamente para subsistir), que se manifesta na pretensão, que o autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional. A manifestação do órgão jurisdicional, acolhendo ou não, tutelando ou não, a pretensão formulada será uma decisão de mérito, de procedência ou de improcedência do pedido e, pois, da ação. Embora abstrato e ainda que genérico, o direito constitucional de ação, até para que não se converta em abuso, pode ter o seu exercício condicionado pela lei ordinária. São as chamadas condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional. Por isso, o direito de ação se subordina a certas condições, em falta das quais, de qualquer delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir do mérito de sua pretensão. Mas ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência da ação (porque não se configuraram as condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional. 22.8.1 Possibilidade jurídica do pedido – embora o direito de ação seja distinto do direito material a que visa tutelar, a proposta é da obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo. Ou seja, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Pode ocorrer que determinado pedido não tenha a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo 86 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridade do caso concreto. Ex. as dívidas de jogo, que o art. 1.477 do Cc.: "as dívidas do jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor, ou interdito". 22.8.2 Interesse de agir - Já acentuamos que a ação visa obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor, denominado interesse primário. Mas há outro interesse que move a ação. É o interesse na obtenção de uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário ou direito material. Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional para alcançar o resultado útil previsto no ordenamento jurídico em seu benefício. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. 22.8.2.1 A necessidade da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil, e a ação penal no processo penal). 22.8.2.2 Adequação – é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir em juízo e o provimento jurisdicional solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa. Quem alega, e.g., adultério do cônjuge não pode dele se servir como fundamento para a anulação de casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo de inadequação, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários. Enfim, o que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial). CPC, art. 3º: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade". 22.8.3 Legitimidade "ad causam" (Qualidade para agir) – a terceira condição da ação é a qualidade para agir, legitimidade ou legitimação para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter título em relação ao interesse que pretende ver tutelado. Por outras palavras, o 87 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros A ação penal pública subdivide-se em incondicionada e condicionada . Diz-se incondicionada (regra) quando o Ministério Público, para promovê-la, independe da manifestação de vontade de quem quer que seja, e, condicionada (exceção) quando, embora a titularidade da ação seja sempre do representante Ministerial, a lei condiciona o exercício desta à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 102, § 1º). A ação penal pública incondicionada é a regra, apresentando-se a condicionada como exceção, por isso, quando a lei, ao definir o crime, não excepcionar, dizendo qual a natureza da ação, ela é pública incondicionada. A ação penal privada subdivide-se em ação de iniciativa exclusivamente privada e ação subsidiária da pública. A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu representante legal ou sucessor. Na segunda, a qualquer das pessoas citadas, sempre que o titular da ação penal deixar de intentá-la no prazo legal. Admitida só em alguns ordenamentos, a ação penal de iniciativa exclusivamente privada tem como razão de ser o fato de que a publicidade do delito afeta tão marcantemente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que se prefere relegar a um plano secundário a pretensão punitiva estatal; noutros casos, a lesão é particularmente insignificante para a ordem pública, justificando-se que o Estado conceda ao particular o ius persequendi in judicio. Por isso mesmo que o ofendido, titular da ação privada, ao contrário do acusador oficial, pode a qualquer momento desistir dela. Quanto à ação penal subsidiária da pública, uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal a qualquer tempo, já que continua titular dela. 22.10.5 Classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos A ação trabalhista se distingue em individual e coletiva. A ação trabalhista denominada individual distingue-se do conceito de ação em aspectos meramente terminológicos: reclamação por ação; reclamante e reclamado por autor e réu. Em essência, a ação trabalhista, como direito público subjetivo ao provimento jurisdicional, sobre conflitos oriundos de relações do trabalho, não sofre qualquer alteração pelas peculiaridades terminológicas empregada pela CLT. Já as ações coletivas têm conceituação própria e singular: destinam-se a direitos de classe, grupos ou categorias. A sentença coletiva vale para toda a categoria e sua imposição pode fazer-se, quando inobservada, por ações individuais (CLT, art. 872). As entidades sindicais, por força do nosso sistema legal, são mandatárias das categorias profissionais e econômicas, para a defesa de seus interesses. Processualmente, 90 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros o sindicato é legitimado às ações coletivas como substituto processual de toda a categoria, defendendo, em nome próprio, interesses alheios. A eficácia “erga omnes” das sentenças coletivas melhor explica sua natureza que o recurso à figura legislativa buscado por parte da doutrina que via equivocadamente na sentença normativa um ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo. Se a discussão ganhou corpo sob a égide das Constituições anteriores, que se referiam à "eficácia normativa" das sentenças proferidas nos dissídios coletivos, perdeu terreno na “lex mater” atual que alude apenas a dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua "normatividade" (art. 114). Com efeito, é a índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro lado, em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Por isso a sentença atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos, ganhando explicação, a partir dessa colocação, a ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT. 23 EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU 23.1 Vimos que, exercida a ação contra o Estado, e uma vez acolhida a pretensão, a sentença a ser proferida terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de outra pessoa, o réu. A demanda inicial apresenta-se, assim, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar efeitos na esfera jurídica de outra pessoa. Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do processo. Em virtude da contraposição dos interesses em disputa, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se em contradição recíproca. Aquele contra quem ou em face de quem a ação é proposta, o réu, também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado) a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório, tendo como base constitucional a ampla garantia do direito ao processo e do devido processo legal. 23.1.1 Conceito – em sentido amplo, fala-se que a resposta do réu à ação do autor chama-se exceção, como sendo aquele poder jurídico de que se acha investido e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação. O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição da pretensão do autor. 91 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e um dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, através da exceção, têm direito ao processo. Pela mesma razão que não se pode repelir de plano o pedido do autor (que exerce um direito que independe da existência do direito material alegado, já que só a sentença dirá se seu pedido é fundado ou não), não se pode repelir de plano a defesa. Pela mesma razão que se deve assegurar ao autor os meios de reclamar aos juízos e tribunais, também se deve assegurar ao réu os meios de desembaraçar-se da ação. 23.1.2 Natureza jurídica da exceção Na concepção da ação como direito ao provimento jurisdicional, a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu. Vista sob esse ângulo, é lícito afirmar que a exceção configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional. 23.1.3 Classificação das exceções Até aqui, falou-se em exceção como sinônimo de defesa. Contudo, a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, temos a exceção processual e, no segundo, a exceção substancial, que se divide em direta (insurgindo-se contra a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida, p.e.: prescrição, compensação, novação). Dá-se também o nome de exceção substancial apenas à defesa indireta de mérito, usando-se o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito outros, ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa. Em outra classificação, que se baseia nos efeitos das exceções, falam-se em dilatórias (quando visam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência). Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz, de ofício), fala-se em objeção, como p.e.: incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento; e em exceção em sentido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando alegada pela parte 92 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros processual, que é o continente em que se coloca a discussão sobre aquela. Segundo essa teoria, a relação jurídica processual se distingue da de direito material sobre três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais). 24.2.4 O processo como situação jurídica Foi Goldschmidt que construiu essa teoria que, embora rejeitada pela maioria dos processualistas, não se pode negar a sua riqueza de conceitos e observações que vieram a contribuir pata o desenvolvimento da ciência processual. Segundo essa doutrina, o processo seria um instrumento colocado a disposição do interessado que desfrutaria de situações vantajosas pela simples razão do seu exercício, não se cogitando de que tivesse ou não direito anteriormente. Quando o direito assume uma condição dinâmica (o que se dá com o processo), opera-se nele uma mutação estrutural, transformando aquilo que se apresentava como um direito subjetivo em meras chances, desdobradas em possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável). Dentre as várias críticas endereçadas a essa teoria, destacam-se: a) não se pode falar de uma situação, mas de um complexo de situações, no processo; b) é exatamente o conjunto de situações jurídicas que recebe o nome de relação jurídica. Mas a crítica mais contundente refere que toda aquela situação de incerteza, expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades relaciona-se à res in judicium deducta, e não ao judicium em si mesmo: o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito material, não o processo. 24.2.5 A natureza jurídica do processo De todas as apresentadas, a teoria que melhor desfruta de simpatia da doutrina, inegavelmente, é a relação processual. Foi Bülow que deu o ponto de partida ao afirmar que o processo não se resume a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos. É muito mais que isso: a relação jurídica é o nexo que interliga os vários sujeitos que atuam no processo, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. São Relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor e devedor e também o que interliga os membros de uma sociedade anônima. O processo também, como complexa ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um os seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição e ônus. 95 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros Poderes e faculdades são posições jurídicas ativas, correspondendo à permissão de certas atividades. O que os distingue é que, enquanto faculdade é conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio agente, o poder se resolve numa atividade que virá a determinar modificações na esfera jurídica alheia (criando novas posições jurídicas). Ex.: o juiz tem o poder de determinar o comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a ter o dever de comparecer no dia, horário e local designados; as partes têm a faculdade de formular perguntas a serem respondidas pelas testemunhas ao juiz. Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contraposto de poder, é a exigência de uma conduta; sujeição, a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade). ônus também é faculdade, encargo. É uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse. O processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre esses mesmos atos (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). O processo não é mero procedimento (como entendia a antiga doutrina), mas também não se exaure no conceito simplista de relação jurídica processual. Deveras, o processo vai caminhando do ponto inicial (petição inicial) ao ponto final (sentença de mérito, no processo de conhecimento; a satisfação do credor, na execução), através de uma sucessão de posições jurídicas que se substituem gradativamente, mercê da ocorrência de fatos e atos processuais praticados com observância aos requisitos formais estabelecidos em lei. O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento). Cada ato processual, ou, cada anel da cadeia que é o procedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de um ônus ou um dever, o que significa que é a relação jurídica que dá razão de ser ao procedimento. Disso, podemos conceituar que, processo é um conjunto de atos ordenados, tendentes a um fim, que é a provisão jurisdicional, compreendendo-se direitos, deveres e ônus das partes, além de poderes, direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais, prescritos e regulados pela lei processual. Como os sujeitos da relação são os sujeitos processuais, e ainda porque os direitos e deveres, poderes e ônus, que nela vivem e se realizam, são regulados pela lei processual, trata-se de relação jurídica processual, ou simplesmente, relação processual. 24.3 Sujeitos da relação jurídica processual O processo, como instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que se verificam na vida social, apresenta, necessariamente, pelo menos três sujeitos: o autor e o réu, nos pólos contrastantes da relação processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito 96 www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Teoria Geral do Processo – por Profº Otacílio José Barreiros imparcial, o juiz, representante o interesses coletivo voltado para justa resolução do conflito. Daí a clássica definição do processo, como actum trium personarum: judicis, actoris et rei. 24.3.1 O juiz O juiz, como órgão superpartes no processo, deve ter sempre, como superior virtude, resguardada constitucionalmente, a sua imparcialidade. Como exercente da jurisdição, função estatal, o juiz não pode eximir-se de atuar no processo, desde que tenha sido regularmente provocado: hodiernamente não se admite que o juiz lave as mãos e pronuncie o non liquet diante da causa incômoda ou complexa, porque tal conduta importaria em evidente denegação de justiça e violação da garantia constitucional d inafastabilidade da jurisdição. Para o seu efetivo exercício, o direito atribui ao juiz determinados poderes que se agrupam em duas categorias: a) poderes administrativos ou de polícia, que se exercem por ocasião do processo, a fim de evitar a sua perturbação e de se assegurar a ordem e o decoro que devem norteá-lo; b) poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-os em poderes-meios (abrangendo os ordinatórios, que se referem a simples andamento processual, e os instrutórios, que se dizem respeito à formação do convencimento do juiz) e c) poderes-fins (decisórios e de execução). O juiz também tem deveres no processo: não só o dever de sentenciar, mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as oportunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões. 24.3.2 Autor e réu São os sujeitos parciais do processo, sem os quais a relação processual não se completa. Três princípios básicos disciplinam as posições das partes no processo: a) dualidades das partes - é inadmissível um processo sem que haja pelo menos dois sujeitos em posições processuais antagônicas, pois ninguém pode litigar consigo mesmo; b) igualdade das partes - deve haver paridade de tratamento processual, sem prejuízo de certas vantagens atribuídas especialmente a cada uma delas, em vista de sua posição no processo; e c) contraditório - garantia de ciência às partes dos atos e termos do processo, com possibilidades de impugná-los e com isso estabelecer autêntico diálogo com o juiz. 24.3.2.1 Litisconsórcio Diz-se litisconsórcio a pluralidades de pessoas num ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual. Vários podem ser os critérios se classificação do litisconsórcio. Posição processual: o litisconsórcio pode ser: ativo, passivo e misto. O primeiro quando houver pluralidade de autores; o segundo, pluralidade de réus, e o terceiro quando houver pluralidade de sujeitos em ambos os pólos da relação jurídica processual. Sob o critério cronológico: originário: existente no início do processo; ulterior: surge após a 97