Unidade i 2013 as sanções penais

Unidade i 2013 as sanções penais

(Parte 1 de 2)

Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ICAT/UNIDF

Especialista em Gestão Policial Judiciária – APC/FORTIUM

Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal

Ex-analista judiciário do TJDF

Ex-agente de polícia civil do DF

Ex-agente penitenciário do DF

Ex-policial militar do DF vcoimbr@yahoo.com.br

"as pessoas crêem que o processo penal termina com a

_ condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não" (CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal)

O direito penal comporta dois tipos de sanção: a pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa) e a medida de segurança (detentiva e restritiva). Inicialmente trataremos da pena e posteriormente, na unidade XI, da medida de segurança.

A pena

A pena, preceito secundário da norma penal1, “é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.2 (negritei)

A pena têm como pressuposto a culpabilidade, ou seja, será aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis não perigosos que praticaram um fato típico, com cominação de pena. Já a medida de segurança, será aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis que apresentam periculosidade, que tenham praticado um fato típico penal, tendo em vista a sua periculosidade.

1 Luiz Flávio Gomes, assim explica: “Sempre que a norma venha a disciplinar algum aspecto do ius puniendi, será de Direito penal. Ela pode ser primária ou secundária. Norma primária é a que cuida do âmbito do proibido (quais condutas são proibidas, quais são determinadas); norma secundária é a que norteia o castigo (a sanção)”. Confira: GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal, ciência do Direito Penal e poder punitivo estatal. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 927, 16 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7823>. Acesso em: 16 jan. 2006. 2 CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenout. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 632.

Segundo Rogério Greco, “a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorreu ainda no paraíso, quando, após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer do fruto proibido, fez também com que Adão o comesse, razão pela qual, além de serem aplicadas outras sanções, foram expulsos do jardim do Éden”.3

A doutrina divide o estudo da pena em três fases:

1) Vingança Privada – em que predominava sentimento de vingança. Naquela época destacavam-se o TALIÃO (olho por olho dente por dente) e a COMPOSIÇÃO (onde ofensor, se tivesse condições, comprava a impunidade junto ao ofendido ou seus representantes, com dinheiro, gado, armas e etc). O Talião e a Composição foram contemplados no Código de Hammurabi (1.780 a.C.), considerado um dos mais antigos ordenamentos legislativos do mundo.

2) Vingança Divina – Com a Igreja Católica surgiu o Direito

Canônico (a partir do séc. XII), vindo a idéia de humanizar e espiritualizar as penas, incorporando o espírito cristão, mas mesmo assim as penas continuavam cruéis, inclusive punia-se qualquer homicídio com pena de morte que era executada por meio da forca, fogueira, afogamento, estrangulação, arrastamento, arrancamento das vísceras, enterramento em vida, esquartejamento e outras formas de torturas que levasse a morte. Para o Direito Canônico, o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas. Teve grande influência no surgimento das prisões modernas.

No séc. XVIII (iluminismo), Cesare Beccaria, influenciado pelo movimento filosófico-humanitário que tem o traço marcante de Voltaire, Rousseau e Montesquieu escreveu a obra DOS DELITOS E DAS PENAS (1764). Foi a resposta contra a crueldade das penas e da vingança institucional em nome do Estado (mas que tinha o condão de preservar a autoridade do soberano), que vigia desde o Direito Canônico, a partir do século XII. Naquela época da história, puniam-se as pessoas acusadas de heresia ou que questionassem os dogmas religiosos então vigentes, havendo, pois, uma imagem turvada do papel punitivo do Estado. Com Beccaria esboçou-se a demarcação dos limites entre a Justiça Divina e a Justiça Humana, entre os pecados e os delitos e proclamou-se a utilidade social da pena, retirando-lhe o caráter de vingança, estabelecendo uma proporcionalidade entre a pena e o crime.

Direito Penal

3) Vingança Pública - o Estado chama para si a responsabilidade de definir quais as condutas constituiriam crimes e suas respectivas sanções, estabelecendo, assim, o caráter preventivo, retributivo e ressocializador do

A punição, em termos de proporção, sempre ultrapassava a gravidade do crime cometido. Na França, em nome da vingança pública, tem-

3 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, 3ª ed. Editora Impetus, Rio de Janeiro – 2003. pag. 536

se como exemplo, o suplício suportado por Damiens, condenado em 1757, conforme citado por Michel Foucault, em sua obra vigiar e punir.:

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com o fogo de enxofre e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.

atual ideologia é recuperar, educar ou reformar o condenado

Daí pra frente, as penas vão sendo humanizadas. Alguns países abolindo, outros restringindo a pena de morte, eliminando-se, em grande parte, as penas corporais, torturas, suplícios, trabalhos forçados, etc., sendo que a

Finalidade da pena:

a) Retribuição (mal justo pelo mal injusto): impõe-se ao descumpridor da norma penal um gravame de privação de bem jurídico (pena privativa de liberdade, restritivas de direito ou multa); b) Prevenção (especial e geral): prevenção especial, por servir como exemplo ao apenado, e geral, por servir de intimidação aos que cogitarem praticar conduta similar, evitando, dessa forma, a prática de crimes; c) Readaptação Social (regeneração ou ressocialização): esta é uma característica muito importante da pena – corrigir o caráter do delinqüente, para que no egresso não volte a delinqüir.

Três teorias:

Teoria absoluta ou da retribuição: a pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico, seria ainda o velho espírito da vingança. Esta teoria não se preocupa com a readaptação social do infrator. Os principais defensores dessa teoria foram Emmanuel Kant e George Wilhelm Friedrich Hegel.

Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. É geral porque intimida a sociedade a delinqüir (defendida por Bentham, Beccaria, Fuerbach, entre outros), ou seja, é destinada ao controle da violência, podendo ser negativa ou positiva. É negativa por que cria nos potenciais criminoso, um contra-estimulo à prática de crime,

4 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da violência nas prisões. Tradução de Lígia M. Ponde Vassallo. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 1.

intimidando os membros da coletividade acerca da gravidade e imperatividade da pena. É positiva porque procura demonstrar e reafirmar a existência, a validade e a eficiência do Direito Penal, evitando-se a idéia da vingança particular, por parte do ofendido e seus semelhantes.

A prevenção é especial porque busca evitar a reincidência ( prevenção especial negativa), ou seja, a segregação social do criminoso, será suficiente para impedi-lo de voltar a delinqüir e também preocupa-se com a ressocialização do condenado (prevenção especial positiva). Defendida pelo alemão Von Liszt.

Teoria mista, eclética, intermediária, conciliatória ou unificadora da pena: agrega os pontos das duas teorias anteriores, a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática de crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (defendida pelo alemão Merkel). Esta teoria foi a adotada no Código Penal, no seu art. 59, caput, quando o legislador disse “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”

Princípios ou características da pena:

Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em medidas provisórias, regulamento ou ato normativo infralegal (princípio da reserva legal - CP, art. 1° e CF. Art. 5°, XXXIX – não há pena sem prévia cominação legal).

O princípio da legalidade traz as seguintes garantias: lex scripta (lei escrita); lex populi (lei aprovada pelo parlamento); lex certa (lei taxativa, inclusive quanto à pena); lex clara (inteligível, compreensível); lex proporcionalis (pena proporcional à gravidade do delito); lex stricta (lei penal deve ser interpretada restritivamente); lex praevia (vigência anterior ao fato criminoso);

Irretroatividade: a lei penal nova, inclusive no que diz respeito à pena, não pode retroagir para prejudicar o réu. (CF, Art. 5°, XL);

Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF.

Art. 5°, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

Individualização: a imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, Art. 5°, XLVI). Na verdade a individualização da pena se dá em três momentos: na cominação, quando da aplicação e na execução.

Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por ex., o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.

Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5°, XLVI e XLVII). Quanto maior a gravidade do delito, maior a

pena e vice-versa. “A todo crime deve ser aplicada a pena correspondente. Isso era sustentado por Beccaria, em 1764, no seu livro Dos delitos e das penas”5. O princípio da proporcionalidade das penas deve ser observado não só pelo legislador, quando tipifica as condutas criminosas, mas também pelo Judiciário, quando da individualização da pena e pelo Juiz das Execuções Penais, na fase executória da pena imposta em uma sentença irrecorrível.6

Necessidade e suficiência: o juiz aplicará a pena conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Quando desnecessária a pena pode deixar de ser aplicada (ex.: o perdão judicial). Se houver previsão de aplicação de duas penas alternativamente para o delito, deve o juiz aplicar a que seja suficiente (ex.: pena privativa de liberdade ou multa; pena de reclusão ou detenção).

Humanidade: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inc. I da CF). Nenhuma pena deve ser cumprida de forma desumana. No Brasil não são admitidas as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5°, XLVII).

Art. 5.º, XLVIII: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”;

Art. 5.º, XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”;

Art. 5.º, L: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”;

Art. 5.º, LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Prisão perpétua e Tribunal Penal Internacional:

O Brasil não prevê a aplicação da prisão perpétua (veda), entretanto ratificou o tratado internacional denominado ESTATUTO DE ROMA, se submetendo às regras do Tribunal Penal Internacional, que prevê a aplicação de pena de prisão perpétua (art. 7, §1, “a”), levando-se em consideração o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado.

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é um Tribunal permanente criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, por ocasião da Conferência Diplomática das Nações Unidas (A/CONF.183/9 - 1998), com jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. A criação deste Tribunal se deu em face do resultado de um longo processo que teve início com a criação dos Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tóquio, e mais recentemente, dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a ex- Yugoslávia e Ruanda.

5 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Culpabilidade e Teoria da pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 65. 6 Confira: QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2 ed. rev. aum. – São Paulo: Saraiva, 2005. p.36

O Brasil assinou a referida convenção em 07 de fevereiro de 2000, ratificando-a em 20/06/02, tendo o Estatuto sido promulgado pelo Presidente da República, através do Decreto n°4.388 de 25/09/02, publicado no DOU de 26 de setembro de 2002.7

A Constituição Federal, com a redação da EC/45/2004, em seu art. 5º, § 4º dispõe: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

O Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro ao Tribunal

Penal Internacional, sob a alegação de que a sua Constituição interna proíbe a prisão perpétua (CF, art. 5º, XLVII, b), porque o âmbito de aplicação dessas normas se circunscreve ao território nacional, pois não teria lógica o Brasil submeter-se a uma jurisdição internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno. Se cada país subscritor fizer as ressalvas próprias de suas normas, tradição e cultura, o tratado perde seu caráter de universalidade. Convém notar que o art. 7, I, do Estatuto de Roma não autoriza a pena de morte, sendo sua pena mais grave a prisão perpétua.8

Classificação das Penas

1) Doutrinária: capitais (eliminam a vida), Corporais ou aflitivas (que agridem a integridade física do condenado, açoites, mutilações, etc), infamantes (que atinge a honra), privativas de liberdade (que agridem a liberdade de locomoção), restritivas de liberdade (impõem qualquer restrição à liberdade do condenado), pecuniárias (atacam o patrimônio do condenado) e privativas e restritivas de direitos (restringe ou priva qualquer direito do condenado). 2) A Constituição prevê (art. 5°, XLVI) a pena de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. No Art. 5º, XLII, proíbe as penas de morte (exceto em caso de guerra declarada), de caráter perpetuo, trabalhos forçados, de banimento e as cruéis.

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