KELSEN, Hans - A interpretação

KELSEN, Hans - A interpretação

KELSEN, Hans. (2000) Capítulo 8 – A Interpretação. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.

  1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não-autêntica.

“Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.”

Existem dois tipos de interpretação, a primeira é aquela realizada pelo órgão que aplica o Direito, a segunda não é feita pelo órgão que aplica o Direito (pode ser feito por uma pessoa privada ou pela ciência jurídica). Primeiro vamos analisar a que é feita pelo órgão aplicador do Direito.

Tese Central: o órgão jurídico interpreta a norma (escalão superior) porque irá aplicá-la (norma individualizada, escalão inferior).

  1. Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito.

Pressuposto: existe uma hierarquia normativa – escalão superior e inferior. O escalão inferior é determinado/vinculado ao escalão superior.

Tese Central: entretanto, a determinação nunca é completa. Sempre fica uma margem de indeterminação, que deixa à norma inferior alguma liberdade para execução. A norma superior é uma moldura, cujo preenchimento será dado pela norma inferior.

Exemplo: Se um órgão A emite um comando para que o órgão B prenda alguém, está a critério de B decidir quando, como e onde o fará.

  1. Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito.

A indeterminação da Norma Geral pode ser intencional, ou seja, o Legislador pode deixar de propósito uma margem de liberdade para o juiz adequar melhor a Norma geral ao caso concreto, por exemplo. [o que me lembra os marcos regulatórios]

  1. Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do Direito.

Situação 1: a indeterminação da Norma pode decorrer da própria indeterminação das palavras e estrutura lingüística que são utilizadas no texto da Norma.

Situação 2: a indeterminação da Norma pode decorrer da desconfiança do aplicador do Direito ao fato do Legislador não ter querido prescrever exatamente o que foi dito.

Decorrência da Situação 2: devemos aceitar nesse caso a existência de outras fontes, além da expressão verbal da própria norma, para poder investigar a Norma.

[situação 1 – voluntas legis. Corrente objetivista.

Situação 2 – voluntas legislatoris. Corrente subjetivista. (Tércio, 263/268)]

Situação 3: duas normas se contradizem.

  1. O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação.

A Norma Geral fornece uma moldura, a interpretação – por via cognoscitiva – só pode nos fornecer quais as formas possíveis de preencher o quadro, dentro dos limites da moldura, e não uma única forma correta.

Existe uma escola – que o Kelsen está criticando, que ele chama de jurisprudência tradicional – que acha que a interpretação determina a moldura e também a única resposta correta.

“O Direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.

Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento de várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.”

  1. Os chamados métodos de interpretação.

Não existe um critério certo para interpretar. Não dá pra dizer que o certo é seguir a letra da lei ou a vontade do legislador.

“Todos os métodos de interpretação até o presente elaborados conduzem a um resultado apenas possível.”

1. Há várias possibilidades dentro da moldura.

2. Por isso há a necessidade de interpretação.

3. A interpretação não dá respostas certas, apenas respostas possíveis.

4. A única certeza é que o escalão inferior (norma individual, por exemplo) irá escolher uma interpretação possível.

“a necessidade de uma interpretação resulta justamente do fato de a norma aplicar ou o sistema das normas deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixarem antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto – à sentença judicial, por exemplo.”

  1. A interpretação como ato de conhecimento ou como ato de vontade.

A escola tradicional da interpretação prega que tomando a interpretação apenas como ato de conhecimento é possível encontrar sempre a “resposta certa”. Kelsen nega isso. O ato cognoscitivo oferece apenas algumas possibilidades normativas. A resposta que será dada pelo aplicador do Direito é escolhida por um ato de vontade, através de sua livre apreciação, por isso, não é um problema da teoria do Direito, mas antes, é um problema de política do Direito.

“na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva.”

A interpretação que cria direito, ou seja, aquela exercida pelo órgão jurídico quando aplica um direito é qualificada como “autêntica”.

A interpretação que não cria direito, praticada pela ciência jurídica, ou pelo cidadão comum (que quer fugir da sanção), é qualificada como não-autêntica.

{existe uma diferenciação entre autêntica em sentido estrito – que cria Direito para todos os casos iguais – e autêntica em sentido lato – que cria Direito apenas para o caso concreto. Além disso, Kelsen parece aceitar até mesmo que a decisão seja tomada fora da moldura que a norma representa. Penso que tal hipótese decorre do poder de decidir do órgão jurídico – por exemplo, decisões tomadas por tribunais de última instância.}

  1. A interpretação da ciência jurídica.

[escola tradicional, jurisprudência tradicional ou jurisprudência de conceitos é a mesma coisa. É um “espantalho” que Kelsen cria para bater nesse último capítulo. Ele contrapõe de um lado sua Teoria Pura do Direito, que não aceitaria que uma leitura científica da norma jurídica pudesse oferecer uma resposta certa e do outro essa escola tradicional ou jurisprudência de conceitos, que diz que da norma é possível extrair a decisão correta.]

A interpretação científica se limita a conhecer as possibilidades que a Norma em questão oferece. Como se quer apenas conhecer o objeto da Norma, não se pode decidir nada. Quem decide não é a ciência do Direito, mas os órgãos jurídicos (os aplicadores do Direito).

O papel do advogado é defender a interpretação possível que vai ser melhor para seu cliente, para convencer o juiz a adotá-la. Não há nenhum problema nisso, o fato é que o advogado não desempenha uma função jurídico-científica, mas uma função jurídico-política.

A escola tradicional defende a idéia de “única resposta” dada pela interpretação, pois seria mais confortável ao ideal de segurança jurídica, se assim fosse. Mas isso é uma posição política e não científica. Se a interpretação científica der várias possibilidades logicamente iguais, não se pode eleger uma para ser A correta – e ainda se escondendo atrás da cientificidade (inexistente) daquela escolha – em favor do ideal de segurança jurídica.

“Não se pretende negar que esta ficção da univocidade das normas jurídicas, vista de uma certa posição política, pode ter grandes vantagens. Mas nenhuma vantagem política pode justificar que se faça uso desta ficção numa exposição científica do Direito positivo, proclamando como única correta, de um ponto de vista científico objetivo, uma interpretação que, de um ponto de vista político subjetivo, é mais desejável do que outra, igualmente possível do ponto de vista lógico. Nesse caso, com efeito, apresenta-se falsamente como uma verdade científica aquilo que é tão-somente um juízo de valor político.”

Mesmo assim, contribui-se mais para a segurança jurídica se os cientistas do Direito mostrassem o quão indeterminadas são as Normas emanadas do Legislativo, para que eles fizessem Normas cuja a inevitável pluralidade de significações fosse reduzida a um mínimo e, assim, se obtivesse o maior grau possível de segurança jurídica.

17/10/2010

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