04. A lei penal

04. A lei penal

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4 A LEI PENAL

4.1 FONTES DO DIREITO PENAL

4.1.1 Fontes materiais: a sociedade e o Estado

A expressão fonte identifica-se com nascente, daí por que se falar em fontes do

Direito Penal é dizer de seu nascimento. O direito, como já se disse, emana das necessidades da vida em sociedade, e pode-se afirmar, sem medo de errar, que ambos surgem simultaneamente. Onde há sociedade, há direito, e vice-versa.

O direito é a expressão da vontade da sociedade. Nasce da vontade dos indivíduos que a compõem. A consciência do povo que integra a nação é a fonte maior do direito.

A sociedade está organizada no Estado, com seus três poderes, entre eles o encarregado de elaborar as normas de comportamento: o Poder Legislativo, pelo Senado Federal e Câmara dos Deputados.

É a sociedade que escolhe um grupo de indivíduos e confere-lhes o dever e o direito de construir as figuras consideradas crimes, estabelecer as penas e outras regras relativas aos infratores das normas.

pelos membros daquelas sociedades. Exemplos: China, França, Noruega

Uma sociedade pode considerar crime a conduta humana que outra sociedade considera comportamento justo. Por exemplo, no Brasil é crime interromper a gravidez, com a morte de seu produto, definido com o nome de aborto, salvo se não houver outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez tiver sido fruto de um estupro (relação sexual violenta e dissentida pela mulher) e, neste último caso, se a gestante ou seu representante consentirem no aborto. Em outras sociedades do mundo, esse mesmo fato não é considerado crime, sendo, por isso, plenamente normal e aceito

Em certas sociedades, atitudes humanas que se voltam contra valores religiosos são consideradas crime, como é o caso do Irã, ao passo que nas sociedades

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles desenvolvidas tais fatos não interessam ao Direito Penal.

A fonte de produção, ou substancial, do Direito Penal é remotamente a consciência popular, e diretamente o Estado, por força do que dispõe o art. 2, I, da Constituição Federal, que diz competir, privativamente, à União legislar sobre Direito Penal.

A União, por meio do Poder Legislativo, por seus deputados e senadores, é a fonte produtora, material ou substancial do Direito Penal.

4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal

O Direito – conjunto das normas de comportamento – para se estabelecer no seio da sociedade, para valer e imperar, para ser obedecido pelos membros da sociedade, os indivíduos, precisa ser conhecido da sociedade, exteriorizar-se, ganhar forma, tornar-se concreto. Esta concretização se dá por meio de instrumentos de comunicação criados, ao longo do tempo, pelos vários povos.

Modernamente, o instrumento utilizado para a exteriorização do Direito Penal é a lei, documento que contém a norma jurídica emanada do órgão Estatal encarregado de sua produção, segundo determina a Constituição do Estado.

Tratando-se de Direito Penal, por força do já conhecido Princípio da Legalidade, só a lei pode definir o crime e cominar a pena. Conseqüentemente, só a lei é fonte de exteriorização da criação dos crimes e das penas.

A doutrina denomina esses meios de exteriorização do Direito de fontes formais, ou de cognição; todavia, segundo HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “não são fontes, mas formas do direito, como bem assinalou Goldschmidt”1.

Correto o entendimento do saudoso advogado e jurista brasileiro, pois fonte só pode ser a substancial, de produção do Direito. A lei, na verdade, é o instrumento utilizado pelo Estado para dar expressão real às normas que elabora. Nesse sentido, não pode ser fonte.

Fonte, então, é tão-somente a consciência da sociedade, é o Estado, ao passo que a lei é a única forma ou o único instrumento pelo qual o povo, por meio do Estado, define os fatos considerados criminosos, e estabelece as penas que a sua prática correspondem.

1 Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 7.

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4.1.3 Fontes formais mediatas: costume e princípios gerais de direito

A sociedade constrói o direito também por meio do costume jurídico e dos Princípios Gerais de Direito.

Diz, aliás, a Lei de Introdução ao Código Civil que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, o costume jurídico e os princípios gerais de direito. De analogia, fala-se mais adiante.

4.1.3.1 Costume jurídico

Dentro de uma sociedade, ao longo dos anos, muitas vezes, vão as pessoas realizando certos comportamentos, reiteradamente, no tempo, sempre de um mesmo modo. Com o passar dos dias, anos, das décadas, todos resolvem obedecer a certa orientação, por entenderem necessária e proveitosa para a sociedade, de tal modo que chegam a considerar que estão obrigados a agir sempre daquela forma.

Surgem, assim, na sociedade diversas normas de comportamento, não escritas em lei, que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, pela certeza que elas têm de que estão obrigadas a assim se comportarem.

É o costume uma norma não escrita a que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, na certeza de que estão obrigadas a obedecê-la.

Ressalte-se a importância de que haja a constância e a uniformidade, que são os elementos objetivos do costume jurídico, e a convicção da obrigatoriedade da norma costumeira, que é seu elemento subjetivo.

O costume não tem o poder de revogar a norma penal, e tampouco de criar delitos ou cominar penas, por força do princípio da legalidade.

Apesar de muito comum no Brasil, a prática do chamado “jogo do bicho” não é comportamento permitido, pois ainda está em vigor uma norma penal que o considera um comportamento proibido.

Do mesmo modo, o desuso de uma norma, ao longo do tempo, não a revoga.

Tome-se como exemplo a questão do adultério. Nos últimos anos, mormente após a instituição do instituto do divórcio, a sociedade brasileira passa a tratar o adultério de modo bem mais compreensivo que nos anos anteriores e nos que se seguiram à edição do Código Penal. Hoje, o homem moderno vem compreendendo que não é proprietário

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles de sua mulher e esta, à medida que deixa o lar e a cozinha, disputando o mercado de trabalho com o homem, já não tem aquele comportamento do passado. O adultério deixou, há muito, de ser, na prática forense, assunto do Código Penal. Mas só a revogação expressa do art. 240 do Código Penal, pela Lei nº 1.106, de 28.03.2005, baniu o adultério do ordenamento jurídico-penal brasileiro. Um importante avanço que, há muito, vínhamos reclamando.

O costume jurídico terá importância para o Direito Penal como elemento auxiliar na interpretação das normas penais, como se verá, oportunamente.

4.1.3.2 Princípios gerais de direito

Nem tudo o que é Direito está escrito na Constituição Federal e nas leis vigentes no país. Em outras e mais límpidas palavras, de CARLOS MAXIMILIANO: “não é constitucional apenas o que está escrito no estatuto básico, e, sim, o que se deduz do sistema por ele estabelecido”2.

O Direito é um sistema harmônico de normas, do qual se deduzem alguns preceitos fundamentais que não precisam estar escritos para terem validade. São as bases, os fundamentos, os pilares que decorrem de todo o ordenamento jurídico, que têm valor e aplicação geral.

O Direito Penal não está interessado na punição daquele que realizar uma lesão insignificante de um interesse jurídico, porque, como já se disse, sua finalidade é a proteção dos bens mais importantes das lesões mais graves. Se ela é insignificante, não interessa ao Direito Penal. Esta conclusão advém do Princípio da Insignificância, que será estudado mais adiante, juntamente com outros princípios gerais de direito.

Desnecessário dizer que os princípios gerais de direito não definem crimes, nem estabelecem penas, mas aplicam-se exatamente para deixar de considerar delitos certos fatos que como tal são definidos.

4.2 A LEI PENAL E A NORMA PENAL

Lei é um documento elaborado e emanado do Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente da República, publicado no Diário Oficial da União, que contém normas jurídicas, regras obrigatórias a que todos estão obrigados a obedecer, posto que

2 Comentários à Constituição brasileira de 1946. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. 3, p. 175.

A Lei Penal - 5 impostas coativamente pelo Estado.

A lei é o único instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que é o Direito Penal. É nela, somente nela, que estão contidas as normas que definem crimes e cominam penas.

São leis penais o Código Penal, a Lei das Contravenções Penais, o Código Penal

Militar, a Lei de Segurança Nacional, a Lei de Entorpecentes, encontrando-se normas penais também nas Leis de Falência, de Imprensa, de Alimentos, no Estatuto da Criança e do Adolescente, no Código de Defesa do Consumidor, e em número muito grande de outras leis elaboradas pelo Poder Legislativo.

Nas leis estão contidas as normas. Esta afirmação conduz à necessidade de se mostrar a diferença entre lei e norma.

A norma é a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. É o comando. É a ordem. A norma está contida na lei. Esta é o instrumento de manifestação da norma. É o meio pelo qual a norma é comunicada aos indivíduos.

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