22. Ação penal

22. Ação penal

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2 AÇÃO PENAL

2.1 GENERALIDADES

Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir seus autores e partícipes, exercendo o chamado jus puniendi, que é o direito penal subjetivo.

O Estado não pode, é óbvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca daquele que considera ser o responsável pelo fato e o encarcerando, até porque existe um princípio maior, inserto na Constituição Federal, que diz: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). O princípio do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impõe a obrigatoriedade da instauração e conclusão do processo, para que alguém venha a perder a liberdade, sofrer a sanção penal, a pena criminal, ou a medida de segurança.

“A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Aliás, como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete é o próprio Estado, o qual está impedido de impor penas criminais sem o processo.”1

Se o indivíduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, lesão a um bem jurídico, realizando, por isso, um comportamento ilícito, deverá sofrer a resposta do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurança, se inimputável.

1 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 46.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Instala-se, a partir da ocorrência do fato típico, um conflito de interesses entre o

Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, como é natural, resiste à pretensão do Estado, pois que deseja permanecer livre.

Esse conflito de interesses – o litígio – deve ser levado ao Poder Judiciário, órgão encarregado de solucioná-lo, aplicando o direito cabível, distribuindo a justiça, reconhecendo, a cada um, o que é seu. Essa atividade de jurisdição é exercida por meio do processo.

O processo é um conjunto de atos realizados sob a direção de um funcionário do

Poder Judiciário, um julgador, cujo objetivo é a descoberta da verdade acerca de um fato juridicamente relevante.

Tratando-se de crime, o processo será a busca da verdade acerca do fato típico, ilícito e culpável, para o alcance da aplicação da lei penal. Se tiver havido o crime, deve ser a pena. Se não, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilícito penal praticado por maior inimputável, será imposta a medida de segurança.

O processo penal desenvolve-se por meio de normas próprias, contidas no

Código de Processo Penal, cujo estudo não se comporta no âmbito do direito penal, mas no âmbito autônomo do direito processual penal. Conquanto o Código Penal contenha, nos arts. 100 a 105, normas relativas à ação penal, impõe-se a abordagem desse instituto neste capítulo.

2.2 AÇÃO PENAL

Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que é formulado ao órgão do poder judiciário, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a solução correspondente preconizada.

O direito de pedir ao Poder Judiciário que emita uma decisão acerca de qualquer pretensão chama-se direito de ação. Em outras palavras, é o direito de agir em juízo, direito de buscar a prestação jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do Poder Judiciário sobre qualquer fato juridicamente relevante.

Aquele que possui um crédito não satisfeito tem o direito de acionar o poder judiciário para que este determine ao devedor o pagamento da dívida.

Quem tiver uma pretensão legítima resistida poderá, promovendo a ação pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito.

Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante

Ação Penal - 3 do juiz, pelo exercício do direito à ação de reparação de danos, a ordem que obrigue o responsável pelo dano a indenizar o prejuízo.

Ação penal é o direito de pleitear ao poder judiciário a aplicação, a um fato, das normas penais a ele pertinentes2. É a dedução, em juízo, da pretensão de ver aplicado, a alguém, o direito penal em vigor, uma pena criminal ou uma medida de segurança.

Se o direito de punir o infrator da norma penal é do Estado, o direito de pleitear essa punição deveria, de conseqüência, ser do mesmo Estado. É verdade, se o direito de punir é do Estado, o direito de pedir a punição também deve ser dele.

Essa é apenas a regra, pois que o Direito, em algumas situações excepcionais, confere ao ofendido ou a quem o represente a oportunidade de condicionar o exercício da ação penal pelo Estado ou a exclusividade no exercício da ação.

Prevê o ordenamento jurídico, assim, ação penal iniciada pelo Estado, chamada ação penal pública incondicionada, ação penal iniciada pelo Estado, mas dependendo da manifestação de vontade do ofendido, chamada ação penal pública condicionada, e ação penal iniciada pelo ofendido, denominada ação penal privada.

De notar que a ação penal sempre tem natureza pública, razão pela qual é melhor afirmar que, apesar de pública, sua iniciativa pode estar condicionada à representação do ofendido, ou ser privada.

2.2.1 Ação penal de iniciativa pública

Para falar-se da ação penal de iniciativa pública incondicionada, que é a promovida pelo órgão do Ministério Público, é necessária breve referência, ainda que superficial, a essa importante instituição do Estado.

2.2.1.1 Ministério Público

O Ministério Público é um organismo criado pelo Estado cujo objetivo é a defesa judicial dos interesses considerados indisponíveis pela sociedade3. Segundo a Constituição Federal,

“o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do

2 Cf. Damásio E. de Jesus, José Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete, Magalhães Noronha. 3 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 41.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput).

Entre suas funções institucionais, interessa aqui particularmente: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF).

Os membros do Ministério Público, procuradores e promotores de justiça, têm muito a oferecer à sociedade no exercício de suas outras funções, mas, principalmente, na condição de titulares da ação penal, encarregados de iniciar a busca da condenação do infrator da norma penal.

Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, têm o dever de fiscalizar o cumprimento das leis. Já foi o tempo em que o promotor de justiça era simplesmente o acusador, colecionando condenações.

Se o fato típico for evidentemente lícito, incumbe-lhe pleitear a absolvição do acusado e, até mesmo e antes, o arquivamento do inquérito policial.

Se o acusado cometeu o ilícito em erro de proibição inevitável, igualmente deve pedir a absolvição.

Quando for o caso de condenação, deve pleitear a pena justa, suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a pena excessiva.

O Ministério Público tem, entre outras funções, a de titular da ação penal. É o funcionário encarregado de iniciar a ação penal, postulando, perante o órgão do poder judiciário, a condenação do infrator da norma penal.

2.2.1.2 Ação penal de iniciativa pública incondicionada

Diz o caput do art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.”

Em regra, a ação penal será pública: só poderá ser instaurada por iniciativa do órgão do Ministério Público. É claro que só será iniciada se houver necessidade, se houver prova da existência material do fato típico, indícios suficientes de autoria, e não estiverem induvidosamente presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Do contrário, não haverá justa causa para a persecução penal.

“Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instauração do inquérito

Ação Penal - 5 bastou um juízo de possibilidade. Para a ação exige-se a probabilidade, porque a ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo ou culpa, ou a ocorrência de excludente, não pode o promotor denunciar.”4

Como saber se o direito de iniciar a ação penal relativa a um determinado fato definido como crime é pública incondicionada?

É preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela não houver nenhuma referência à ação penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de representação, a ação penal será pública incondicionada, por força da regra geral contida no caput do art. 100.

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