23. Extinção da punibilidade

23. Extinção da punibilidade

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23 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

23.1 PUNIBILIDADE

Tendo ocorrido um crime – um fato típico, ilícito e culpável –, deve ser, de conseqüência, uma pena criminal.

Haverá, a princípio, a possibilidade de o Estado aplicar a sanção penal ao agente do crime. Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade. A punibilidade é a conseqüência jurídica do crime1.

Ensina FRANCISCO MUÑOZ CONDE:

“Com a constatação da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punição de um fato como delituoso, a presença de alguns elementos adicionais, que não podem ser incluídos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque não correspondem à função dogmática e político-criminal dessas categorias.”2

No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje verifica-se, é incorreto, pois que ela se situa fora do crime, consequência que dele é.

A punibilidade é, em síntese, a possibilidade jurídica da imposição da pena ao agente do crime.

Trata-se de uma categoria que não integra o conceito de crime, mas que, como sua conseqüência jurídica, vai condicionar a imposição da resposta penal e que só

1 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 389.

2 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 169.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles existirá quando estiverem presentes algumas causas, as condições objetivas de punibilidade, e ausentes outras causas, umas chamadas escusas absolutórias, outras denominadas extintivas da punibilidade.

Por exemplo: Flávio, maior, imputável, tendo subtraído para si dinheiro de seu pai, terá cometido um crime de furto, não militando, em seu favor, nenhuma causa de exclusão da ilicitude, e tampouco de culpabilidade; no entanto, não sofrerá sanção penal, porquanto, apesar de típico, ilícito e culpável, esse fato não será punível, porque o direito entende não dever incidir sobre esse agente a pena criminal, apesar de o crime ter-se aperfeiçoado integralmente.

Num crime de ação de iniciativa privada exclusiva, por exemplo, na injúria, a queixa deverá ser proposta no prazo de seis meses contados da data em que o agente tomou conhecimento de quem foi o agente do fato. Transcorrido esse prazo, sem que a ação penal tenha sido proposta por meio de queixa, não mais poderá ser iniciada, por força da decadência do direito de agir, pelo que, mesmo tendo havido crime – fato típico, ilícito, culpável –, não será mais possível a imposição da pena, porque a punibilidade já estará extinta.

Diante de um crime, para haver a punibilidade, pode, às vezes, ser necessária a presença das chamadas condições objetivas de punibilidade e, a um só tempo, devem estar ausentes as escusas absolutórias e as causas extintivas da punibilidade, que constituem o objeto do estudo a seguir.

23.1.2 Condições objetivas de punibilidade

Condições objetivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do crime, isto é, do fato típico – do dolo – da ilicitude, e da culpabilidade; sem elas não pode ser imposta a pena, como resposta do direito.

É o que acontece, por exemplo, quando Maria, brasileira, em viagem à Dinamarca, realiza ali o tipo legal do crime de aborto, violando o preceito do art. 124 do

Código Penal brasileiro. Segundo estabelece o art. 7º, I, b, do Código Penal, a lei penal brasileira aplicar-se-á a crimes cometidos no estrangeiro por brasileiros. Para a imposição da pena, todavia, é indispensável que o fato praticado seja “punível também no país em que foi praticado” (art. 7º, § 2º, b).

Ora, se na Dinamarca Maria realizou um aborto lícito, permitido, o fato típico por ela realizado não é punível no país em que se realizou. Logo, a lei penal brasileira não poderá ser aplicada. Esta é uma condição objetiva de punibilidade. Situa-se fora do

Extinção da Punibilidade - 3 crime, fora do dolo do agente, extrinsecamente, e impede a imposição da sanção penal apesar de o crime ter-se aperfeiçoado.

Outra condição objetiva de punibilidade, também relativa a crimes cometidos no estrangeiro, é a constante do mesmo art. 7º, § 2º, alínea c, que exige, para a aplicação da lei brasileira, “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição”.

Verifica-se que, nessas situações, apesar de ter havido um crime, a pena não poderá ser imposta ao agente, pela ausência dessas condições de punibilidade, que são objetivas.

23.1.3 Escusas absolutórias

Já as chamadas escusas absolutórias são situações concretas previstas na parte especial do Código Penal que impedem a aplicação da pena ao agente de um fato típico, ilícito e culpável, de um crime.

Não se confundem com as causas de exclusão da ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito – nem com as dirimentes – descriminantes putativas, erro de proibição inevitável, coação moral irresistível, obediência hierárquica – que excluem o próprio crime.

São situações ditadas por princípios ou interesses de política criminal, que impedem a imposição da pena, atingindo a possibilidade jurídica de punir, a punibilidade.

São duas as escusas absolutórias previstas no Código Penal.

Dispõe o art. 181 do Código Penal, que se refere aos crimes contra o patrimônio, exceto os de roubo e extorsão e os praticados com violência ou grave ameaça:

“É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; I – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.”

Esta escusa absolutória impede a imposição de pena ao filho que furta do pai, ao marido que pratica estelionato em prejuízo da mulher, na constância do casamento, do pai que se apropria indevidamente de coisa de propriedade do filho.

São razões de política criminal que inspiram a construção da escusa absolutória.

Note-se que o crime existe, não havendo apenas a punibibilidade, tanto que o estranho que dele participa não é beneficiado com a isenção da pena criminal (art. 183, I, CP).

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A outra escusa absolutória diz respeito ao crime de favorecimento pessoal, definido, assim, no art. 348 do Código Penal: “Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão.” Se o agente desse crime, o que auxiliar o autor de crime a subtrair-se à ação da autoridade pública, for seu ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, estará isento da pena (§ 2º, art.

Trata-se, outra vez, de uma escusa absolutória que não exclui a existência do crime, impedindo, apenas, a imposição da pena.

É uma medida imperiosa que leva em conta a relação familiar, de intimidade, entre o agente e o beneficiado pelo crime, determinando ao Estado abrir mão da imposição da pena, por uma questão de compreensão do comportamento do indivíduo revelador de seu espírito de coragem e de solidariedade, merecedor, assim, de um benefício do direito.

23.1.4 Efeitos da extinção da punibilidade

As causas extintivas da punibilidade, em geral, atingem apenas o jus puniendi, permanecendo o crime em sua integridade, com todos os seus demais efeitos e, quando operarem após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, atingirão a primariedade do agente.

Em algumas situações excepcionais, a causa de extinção da punibilidade atinge o crime em sua totalidade, eliminando-o simplesmente, como ocorre na hipótese da abolitio criminis e da anistia.

Quando a causa operar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo o direito estatal de punir o infrator da norma, este não será julgado e, de conseqüência, garantirá a situação de primariedade, se existente até então.

23.1.5Extinção da punibilidade nos crimes acessórios complexos e conexos

O art. 108 do Código Penal estabelece:

“A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.”

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Há crime que é pressuposto de outro crime. Em outras palavras, um crime é acessório em relação a outro, como, por exemplo, acontece com o furto (art. 155, CP) e a receptação (art. 180, CP). A norma diz que a extinção da punibilidade de um crime não alcança a punibilidade do outro.

Nos crimes complexos, um crime é circunstância qualificadora de outro, ou então um deles é elemento constitutivo de outro, como, por exemplo, na extorsão mediante seqüestro, definida no art. 159, composta dos tipos de seqüestro (art. 148, CP) e de extorsão (art. 158, CP). Extinta a punibilidade de qualquer dos crimes elementares, ou daquele que é qualificadora, nem por isso estará extinta a punibilidade do crime complexo.

Nos crimes conexos – unidos por um nexo teleológico, conseqüencial ou ocasional –, a extinção da punibilidade de um deles não impede a agravação da pena do outro, que resulta da conexão.

Exemplo de crimes conexos é o homicídio cometido para assegurar a ocultação de um crime de apropriação indébita. Se, quanto à apropriação indébita, a punibilidade extinguir-se, o agente continuará respondendo pelo homicídio em sua forma qualificada.

23.2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A punibilidade do fato poderá ser extinta quando estiverem presentes algumas causas estabelecidas na lei. Algumas delas podem aplicar-se a todo e qualquer crime, outras a alguns em particular.

Estão previstas no art. 107 do Código Penal:

A “retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”, prevista no inciso I do art. 107, não é, em verdade, uma causa de extinção da punibilidade, mas de extinção do próprio crime, a já conhecida e estudada abolitio criminis, extinguindo, quando ocorrente, o processo ou a execução penal.

Quanto às demais, são objeto do estudo a seguir. A prescrição, por sua importância, natureza e complexidade, será estudada em capítulo à parte, isoladamente, o mesmo ocorrendo com a suspensão condicional do processo penal, causa extintiva da punibilidade estabelecida na Lei nº 9.099/95, que é tratada no próximo capítulo.

A seguir, a análise das causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.

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23.2.1 Morte do agente

Morrendo o acusado da prática de um crime, antes, durante ou após o término do processo, a possibilidade de o Estado exercer seu direito de punir extingue-se automaticamente, até porque a Constituição Federal assegura que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV).

Com a morte do agente, desaparece a relação jurídica existente anteriormente entre ele e o Estado, que autorizava este a pedir ao poder judiciário a condenação penal.

Apesar de algumas opiniões favoráveis, é certo que a morte presumida, de que trata o art. 10 do Código Civil, não pode equiparar-se à morte real, extinguindo a punibilidade. Assim, somente à vista de certidão de óbito, poderá ser decretada a extinção da punibilidade.

Doutrina e jurisprudência dominantes são uniformes ao afirmar que, na hipótese de certidão de óbito falsa, não é possível, após o trânsito em julgado da sentença que declarou extinta a punibilidade, rever-se a decisão, reabrindo-se o processo, porquanto o Direito brasileiro não admite a revisão do processo em desfavor do réu. Nessas situações, somente poderia haver processo pela falsificação e pelo uso do documento falsificado.

Nada obstante a inexistência da chamada revisão criminal pro societate, no caso de falsidade demonstrada e comprovada, a sentença que declarou extinta a punibilidade se terá assentado numa premissa inexistente, a morte do acusado. Se esta é a condição para a extinção da punibilidade, e verificou-se não ter ocorrido, não pode, igualmente, perdurar a perda do direito de punir do Estado.

A verdade não pode quedar-se diante de uma simples formalidade, pelo que, excepcionalmente, deve-se admitir a revisão contra esse réu, que teve extinta sua punibilidade pela declaração falsa de sua morte.

23.2.2 Anistia, graça e indulto

Anistia é o esquecimento do fato, a renúncia, pelo Estado, de exercer o jus puniendi; daí que, concedida, fica automaticamente extinta a punibilidade.

Dispõe o art. 48, VIII, da Constituição Federal que a anistia será concedida pelo

Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, por meio de uma lei cujo efeito será apagar o crime, extinguindo a punibilidade e os efeitos penais, já que os

Extinção da Punibilidade - 7 de natureza civil não são alcançados pela renúncia estatal.

A anistia é geralmente concedida para crimes de natureza política, como gesto de pacificação dos espíritos de um país, um povo, como aconteceu recentemente no Brasil após o regime autoritário instaurado com o golpe militar de 1964. Atingiu, é sabido, os crimes políticos e os com eles conexos. Nada impede, todavia, que a anistia seja concedida para crimes outros.

A anistia é geral, alcançando os fatos por ela referidos e, de conseqüência, as pessoas neles envolvidas.

O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal mandou a lei considerar insuscetíveis de anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes chamados hediondos.

Graça e indulto em muito se assemelham, embora a diferença seja clara. São formas de indulgência, clemência, reservadas ao arbítrio do Presidente da República, e atingem apenas a execução das penas, não alcançando quaisquer dos efeitos civis da condenação. Diferem no sentido de que a graça é individual – daí ser chamada indulto individual – e, em regra, é solicitada pelo condenado, e o indulto é coletivo e resulta de ato espontâneo do Presidente da República.

A Lei de Execução Penal trata desses institutos nos arts. 188 a 193. O indulto coletivo pode ser total ou parcial, extinguindo ou diminuindo as penas. Neste último caso, não haverá extinção da punibilidade, mas tão-somente a comutação da sanção penal.

O indulto coletivo dirige-se a um grupo de condenados, que se enquadrem na situação jurídica prevista no ato que o concede (decreto), que estabelecerá os requisitos para sua obtenção.

Os requisitos poderiam, por exemplo, ser os seguintes: (a) condenados a penas inferiores a quatro anos; (b) primários, de boa conduta social; (c) de bom comportamento carcerário; (d) que tenham cumprido 1/3 da pena; (e) que não tenham sido anteriormente indultados.

O Presidente da República, pelo Decreto nº 1.860, de 1-4-1996, concedeu o que chamou de “indulto especial e condicional” a condenado a pena privativa de liberdade inferior a seis anos, primário e de bons antecedentes, que tivesse cumprido no mínimo 1/6 da pena, condicionado a subsistência da condição de primário do condenado, e a seu bom comportamento – durante 24 meses após a obtenção da liberdade.

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