13. Teoria da Pena

13. Teoria da Pena

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13 TEORIA DA PENA

Acontecendo um crime – um fato típico, ilícito e culpável –, nasce para o Estado o direito de punir o infrator da norma penal, o agente do crime.

O direito de punir – o ius puniendi – não pode ser exercido manu militari, unilateralmente, pelo Estado, por força do princípio constitucional do due process of law, inserto no art. 5º, inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e também daquele outro, da presunção da inocência, do inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O Estado, tão logo tem notícia da prática de um fato definido como crime – por meio do Delegado de Polícia e de seus agentes –, deve, em regra, iniciar o trabalho investigatório destinado a apurar a materialidade do fato – onde foi, como foi, por que foi – e o responsável ou responsáveis por ele – quem foi, quem colaborou – para permitir ao Promotor de Justiça a dedução da pretensão de punir o autor do fato considerado crime.

Em regra, é o Promotor de Justiça – funcionário estatal encarregado de perseguir o agente do fato típico – que inicia o chamado processo penal, conjunto sistemático e organizado de atos destinados à descoberta da verdade, diante do juiz que, chamando o acusado para se defender, preside a produção das provas e a oferta das alegações que ambos – acusador e acusado – desejarem em favor de suas teses. Tudo sob a égide dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Depois de permitir aos dois lados – promotor e acusado – ampla liberdade de provar suas afirmações e obedecendo a todas as normas procedimentais estatuídas no Código de Processo Penal e em leis processuais especiais, o juiz, atento a tudo o que lhe foi apresentado, principalmente aos fatos e às razões de direito, decidirá sobre qual dos pedidos – o do acusador ou o do acusado – deverá atender.

O promotor de justiça pede ao juiz que aplique a pena cominada ao crime que

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles considera ter sido cometido. O acusado pede que não lhe seja aplicada pena alguma, ou que se lhe aplique pena menor ou mais branda que a postulada pelo acusador.

Se o juiz estiver convencido de que o acusado da prática não cometeu o fato típico, ou para ele não concorreu, nem como partícipe, ou que o realizou licitamente – amparado por uma causa de exclusão da ilicitude – ou, ainda, que não é culpado, seja por não ser imputável, seja por ter agido acobertado por causa de exclusão da culpabilidade, deverá absolvê-lo da acusação formulada, rejeitando a pretensão do acusador.

Dirá que não houve o crime e, por isso, não haverá a pena. Se menor ou inimputável, receberá uma medida socioeducativa, do juízo especializado da infância e da juventude, ou uma medida de segurança, respectivamente.

Pode ocorrer – e muito acontece, infelizmente – de o juiz convencer-se de que o fato típico atribuído ao acusado foi mesmo por ele praticado, ou contou com seu concurso, e que, além disso, ele não agiu licitamente, e, por outro lado, sendo capaz do ponto de vista penal, merece ser censurado, por ter atuado com, pelo menos, possibilidade de conhecer a ilicitude, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que se comportou, uma conduta diversa da realizada.

Nessa situação, o juiz, verificando ter havido o crime, deverá impor ao acusado a sanção penal, observando rigorosamente a lei.

Tendo havido o crime, deverá ser a sanção penal, a pena criminal.

13.1 UM POUCO DA HISTÓRIA DA PENA

No alvorecer da humanidade com os primitivos seres humanos e as sociedades ainda rudimentares, nascia o crime e com ele a pena. O crime era a agressão a um interesse do indivíduo ou do grupo, e a pena a resposta, o mal infligido ao infrator.

A pena surge como necessária reação de defesa dos interesses dos indivíduos, e, mais tarde, também, do grupo, do clã, da tribo, que precisavam ser protegidos de ataques.

As primeiras penas eram manifestações de vinganças individuais, extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrárias e excessivas. O próprio ofendido ou alguém por ele, geralmente um seu parente de sangue, exercia o direito de punir, impingindo ao agressor do interesse a pena que bem entendesse, em qualidade e quantidade.

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Tratando-se de crime perpetrado por membro do grupo, essa modalidade de pena, que era uma vingança desproporcionada, constituía um grave prejuízo para o próprio grupo, cuja força dependia, e muito, de um grande número de indivíduos fortes, sadios, aptos para a guerra contra as outras tribos e os outros grupos que se formavam.

Por isso, já com as primeiras penas, nasce a necessidade de limitá-las em benefício do grupo social. Aos poucos, as comunidades vão-se organizando em formas primitivas de Estado e, com isso, também a vingança penal vai assumindo uma feição de natureza pública.

Quando o agressor não pertencia ao grupo, à tribo, a resposta penal era, nos primórdios, a vingança de sangue – sua morte. Essa pena também vai ser, com o passar dos tempos, substituída por pena menos drástica, geralmente a escravização do ofensor.

As primeiras espécies de penas, arbitrárias, desproporcionais, extravagantes, não se consolidam sem que sejam limitadas, e, ao mesmo tempo que, como vingança, adquirem caráter divino e, mais tarde, público, vão sendo substituídas ou minoradas, limitadas, controladas, enfim, até chegar-se, bem mais tarde, à formulação do talião e da composição.

“O talião, aplicado apenas aos atentados contra a pessoa da mesma raça, constituiu importante conquista, estabelecendo proporcionalidade entre ação e reação. O instituto da legítima defesa e outras retaliações guardam vestígios do talião.

Outro progresso, no período da vingança privada, foi a composição (compositio). O ofensor compra a impunidade ao ofendido, ou seus representantes, com dinheiro, ou gado, armas, utensílios, à maneira das indenizações da vida, e, mesmo, da honra em vigor nos nossos dias (multas, dote à ofendida nos crimes sexuais, reparação do dano em geral).”1

O Código de Hammurabi, que teria sido o mais antigo ordenamento legislativo da Antigüidade, editado mais de dois mil anos a.C., contemplava o talião – conhecido nas leis chinesas, persas e egípcias – e a composição, mas o Código de Manu, aproximadamente mil anos mais recente, não faz qualquer referência a esses dois importantes institutos. Neste se encontram penas corporais, como o corte dos dedos, pés e mãos dos ladrões, da língua dos caluniadores, queima do homem adúltero e

1 LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 2, p. 13.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles entrega da mulher adúltera aos cães, para que a devorassem.

O Direito Romano conheceu a vingança, o talião e a composição, e no Libri Terribiles, as penas vão-se diferenciar em face das causas dos delitos.

A vingança era privativa do ofendido, do indivíduo vitimado pela conduta do agente, ou de seus sucessores, parentes sangüíneos, que só se afastava se houvesse a composição, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, “comprar” outra solução.

punição dependia do insucesso da composição entre ofensor e ofendido

Se entre os germanos prevalecia o interesse pela natureza objetiva do crime – a gravidade da lesão ao interesse atingido pelo comportamento do agente –, entre os romanos o mais importante era verificar o lado subjetivo do delito. As penas, todavia, eram, entre os dois povos, cruéis e desumanas, mas o talião dos romanos não incluía a vingança de sangue dos germanos, até porque, com exceção dos crimes graves, a

o que, de todo óbvio, demonstra sua natureza plenamente pública

Ao tempo de Justiniano, a pena encontra seu fundamento no interesse do Estado,

O aparecimento da Igreja Católica e do Direito Canônico faz-se acompanhar das idéias de humanizar e espiritualizar as penas, nelas incorporando o espírito cristão. Noções como a da imortalidade da alma, que seria salva, eternamente, caso o pecador – agente do crime – se redimisse pelas penitências, pela redenção, regeneração, arrependimento, aperfeiçoamento pessoal, incorporam-se à idéia de pena enquanto retribuição e, inegavelmente, constituem importante conquista, à medida que se humanizam os castigos, evitando-se o sofrimento dos condenados. Até porque o Deus do Novo Testamento é piedoso e bom e só permite o sofrimento do pecador para que ele se purifique e possa apresentar-se, um dia, diante do próprio Criador, sendo digno de entrar em sua morada, o paraíso.

As idéias cristãs são de grande importância para o Direito Penal, principalmente porque permitiram a construção da intencionalidade como medida da punição.

Com o pensamento de Santo Agostinho, elimina-se, também, a exigência de que a pena devesse ser, necessária e absolutamente, proporcional ao crime praticado – o que implicaria a adoção obrigatória da pena de morte para todo e qualquer homicídio. Além disso, constrói-se, a partir daí, a necessidade de que a pena tenha, igualmente, caráter utilitário. Em outras palavras, deveria revestir-se de uma finalidade, que, como não poderia deixar de ser, só poderia ter um fundo ético e moral.

Em toda a Idade Média, todavia, a brutalidade e a crueldade das penas ainda constituem a tônica.

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Só mesmo quando as idéias iluministas se desenvolvem e ganham forma com as proposições concretizadas por Cesare Beccaria é que a pena criminal passa a ganhar um matiz de humanidade. Com a Revolução Francesa, a Declaração de Direitos estatuiu: “A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias.” Esta idéia de necessidade da pena, aparentemente simples ou simplista, é da mais alta importância, pois que não mais se admitiria a punição por pura e simples vingança.

Desse tempo em diante, as penas vão sendo humanizadas. Alguns Estados

Nacionais abolem, outros restringem, a pena de morte. Eliminam-se em grande parte as penas corporais, torturas, suplícios, trabalhos forçados etc., e as infamantes. Caminha-se em direção a um novo ideário penal, o de recuperar, educar ou reformar o condenado.

Uma nova espécie de pena – a de prisão por tempo determinado – torna-se a mais grave entre todas. Se hoje a achamos violenta, constituiu, sem dúvida, um avanço em relação tanto à pena capital quanto à de duração perpétua.

Na história do Brasil “até 1530, a justiça penal era o arbítrio dos capitães. Martim

Afonso trouxe carta branca do governo português para processar e julgar inapelavelmente, aplicando a pena de morte”2.

No século XIX, há pouco mais de 150 anos, a gente brasileira convivia com as seguintes penas: morte, com ou sem crueldade, inclusive pelo fogo, até o condenado tornar-se pó para que não fosse possível sepultar-lhe, açoites, degredo, perpétuo ou temporário, para a África ou para a Índia, mutilação das mãos e da língua, e queimaduras de partes do corpo.

Só mesmo com a primeira Constituição Brasileira, a do Império, de 1824, são abolidas as penas de tortura, de açoites e de marca de ferro quente – como se marca, para provar a propriedade, os bovinos e eqüinos.

Nosso primeiro Código Criminal, de 1830, comina a pena de morte na forca, a de galés – exceto para mulheres e menores de 21 anos e maiores de 60 anos – e outras menos cruéis: de prisão com trabalho, prisão simples, para a grande maioria dos crimes, de banimento, degredo, desterro, multa, suspensão e perda de emprego e, para os escravos, açoites.

Assim dispunha o Código Criminal: “Art. 38. A pena de morte será dada na forca.

2 LYRA, Roberto. Op. cit. p. 58.

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Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogável a sentença, será executada no dia seguinte ao da intimação, a qual nunca se fará na véspera de domingo, diasanto ou de festa nacional.

Art. 40. O réu, com o seu vestido ordinário, e preso, será conduzido pelas ruas mais públicas até a forca, acompanhado do juiz criminal do lugar onde estiver, com o seu escrivão, e da força militar que se requisitar. Ao acompanhamento precederá o porteiro, lendo em voz alta a sentença que se for executar.

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