14. Penas privativas de liberdade

14. Penas privativas de liberdade

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14 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade constituem, modernamente, a base de todos os sistemas penitenciários do mundo civilizado.

Se, em relação às penas corporais e à pena capital, são, aparentemente, mais humanas, à medida que não são perpétuas, a prática de sua execução, em todos os países do mundo, sem exceção conhecida, revela sua mais profunda desumanidade.

A Constituição Federal, no art. 5º, XLVI, determinou que o legislador adotasse, entre outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa, de prestação social alternativa e de suspensão ou interdição de direitos, proibindo, no inciso XLVII, a adoção da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX, das penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e de natureza cruel.

Esses dois princípios constitucionais orientam o legislador ordinário na construção do direito penal.

Atendendo ao mandamento constitucional, nosso Código Penal, no art. 32 estabeleceu que as penas são “I – privativas de liberdade; I – restritivas de direitos; I – de multa”.

Nos arts. 3 a 42, estabelece as normas sobre as duas espécies de penas privativas de liberdade adotadas, a reclusão e a detenção, adiante tratadas.

14.1 RECLUSÃO E DETENÇÃO

São duas, pois, as espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção. Qual a diferença entre elas, se é que existe?

O art. 3 do Código Penal estabelece que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a de detenção será cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência ao regime

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles fechado.

Assim, a primeira diferença entre as duas modalidades de penas, que seria o regime de seu cumprimento, não existe, pois tanto a pena de reclusão, quanto a de detenção, podem ser cumpridas em quaisquer dos três regimes, cujas regras serão estudadas adiante. Sim, pois dentro do sistema progressivo brasileiro, mesmo o condenado à pena de reclusão poderá, em dado momento, cumprir parte dela no regime aberto, e o condenado à pena de detenção poderá, se necessário, cumprir parte dela em regime fechado.

Estaria a diferença das penas relacionadas com a gravidade dos crimes a que correspondem? A de reclusão seria para crime mais grave e a de detenção para crime menos grave?

Tomem-se dois exemplos: para o crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, definido no art. 122 do Código Penal (induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça), a pena cominada é de reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma, ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Já para o crime de infanticídio, tipificado no art. 123 do Código Penal (matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após), a pena é de detenção, de dois a seis anos.

Nos dois crimes, havendo morte, a quantidade da pena é idêntica, de dois a seis anos, mas na participação em suicídio a pena é de reclusão, ao passo que no infanticídio a pena é de detenção. Qual dos crimes é o mais grave, se o bem jurídico é o mesmo, a vida? Igual pena, de detenção por dois a seis anos, é cominada ao abandono de recémnascido, seguido de morte (“expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria”).

Difícil afirmar qual dos crimes é o mais grave, qual comportamento merece maior censura, maior reprovação. Discutindo-os, encontrar-se-iam as mais diversas razões em todos os sentidos e muito provavelmente não se encontraria uma solução pacífica, extreme de dúvidas.

Conquanto ambas sejam privativas da liberdade, aponta-se como diferença entre as penas o rigor com que seriam executadas. A de reclusão seria executada com maior rigor, necessariamente em estabelecimento penal de segurança máxima ou média, ao passo que a de detenção seria cumprida em estabelecimento de segurança mínima, ou em colônia agrícola, industrial ou similar.

Esta diferença, todavia, não diz respeito à natureza da pena, mas ao regime de cumprimento de qualquer delas, conforme estabelece o § 1º do art. 3 do Código Penal.

Penas Privativas de Liberdade - 3

Se alguém for condenado a duas penas, uma de reclusão e outra de detenção, a primeira será executada em primeiro lugar, como manda o art. 69 do Código Penal, mas esta, evidentemente, também não é uma diferença entre elas.

Se alguém for condenado a uma pena de reclusão, por um crime doloso cometido contra o próprio filho, um seu tutelado ou curatelado, será declarado incapaz para o exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, mas esse efeito da condenação não é característica que distingue a pena de reclusão da pena de detenção, pois tal conseqüência decorre da natureza do crime – doloso – e do sujeito passivo – o próprio filho, tutelado ou curatelado –, não da pena a ele cominada.

Aponta-se, ainda, como diferença entre reclusão e detenção a possibilidade de o juiz, na hipótese de inimputabilidade – exceto a decorrente de menoridade – determinar tratamento ambulatorial se a pena cominada ao fato típico for de detenção.

Não é esse um critério diferenciador da qualidade das duas penas, pois a norma do art. 97 do Código Penal cuida de outro instituto – medida de segurança – que é, exatamente, a resposta que o direito dá ao que praticou um fato típico ilícito e que não poderá ser apenado, por ser considerado inimputável. Esse critério diz respeito à opção que o juiz poderá fazer entre as duas espécies de medida de segurança, de internação ou ambulatorial, que estariam correlacionadas com as duas espécies de penas, reclusão e detenção, respectivamente.

Com base nessa norma, o máximo que se pode afirmar é que a pena de reclusão é mais severa que a de detenção, como é mais severo o tratamento médico mediante internação, que o pela via ambulatorial. Aliás, melhor dizer, em vez de mais severo, menos desejado, pois que, cientificamente e na prática, não se pode afirmar ser – por si só – mais brando um tratamento ambulatorial que uma internação hospitalar.

Costuma-se falar, ainda, como sendo a diferença entre as modalidades de pena, o tratamento estabelecido pelo Código de Processo Penal aos indiciados ou acusados da prática de crimes punidos com reclusão, diferente do atribuído aos que teriam praticado crimes punidos com detenção.

Por exemplo, no art. 323, I, que trata da concessão de fiança, a norma a proíbe se o crime for punido “com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a dois anos”.

Evidentemente, essa norma não constitui critério diferenciador das duas modalidades de pena. Tanto que o inciso I do mesmo artigo também proíbe a concessão de fiança para os agentes de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade – reclusão ou detenção – se o acusado for reincidente, e o inciso IV, se o réu

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles for vadio.

No art. 313, I, o estatuto processual esclarece a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do acusado da prática de crime doloso punido “com reclusão”, e há doutrinadores que vêem aí um critério diferenciador, mas outra vez não se trata de diferença entre a espécie de pena, mas de requisitos estabelecidos pelo legislador do processo penal que levam em conta a gravidade do crime.

Em síntese, a única diferença que se pode afirmar entre a penas de reclusão e a de detenção é que a primeira deve ser mais grave, mais severa, executada de modo mais rígido, pelo menos a princípio. Nada mais que isso.

Na prática do sistema punitivo brasileiro, todavia, não há diferenças entre as duas penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas são, em sua grande maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condições e regras.

O objetivo da lei, ao distinguir as espécies de pena, especialmente no momento da cominação, foi o de contemplar os delitos mais graves com reclusão, e os menos graves, com detenção, segundo seus critérios de valor que, se podem ser discutíveis do ponto de vista filosófico, cultural, sociológico, são, todavia, o único meio inquestionável, em face do princípio da legalidade.

ALBERTO SILVA FRANCO lembra:

“O legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida na PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais a aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção”1, mas que as “mínimas diferenças hoje detectadas (...) minimizam a separação entre a pena reclusiva e a pena detentiva, reforçando cada vez mais a idéia da fusão de ambas no conceito maior de penas privativas de liberdade.”2

Por isso, perfeitamente dispensável a preocupação com o encontro de diferenças entre as espécies de penas, bem assim a luta para que os condenados a penas de detenção sejam mais bem tratados que os condenados a penas de reclusão. O objetivo há de ser a limitação de toda e qualquer pena privativa de liberdade – reclusão, detenção e prisão simples – e a criação, consolidação ou implantação de outras penas autorizadas ou não proibidas pela Constituição Federal: restrição de liberdade, restrição de direitos, multa,

1 Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 392. 2 Op. cit. p. 393.

Penas Privativas de Liberdade - 5 perda de bens, prestação social alternativa etc.

Enquanto não avança o legislador penal na construção de um novo sistema punitivo que elimine, ou pelo menos restrinja de modo drástico, toda e qualquer pena privativa de liberdade, é preciso conhecer, estudar, compreender o sistema atual, como ele é, com suas regras e particularidades.

14.2 SISTEMA PROGRESSIVO E REGIMES PRISIONAIS

As penas privativas de liberdade deverão ser cumpridas com observância do sistema progressivo, que é, segundo ALBERTO SILVA FRANCO, o “ponto de interseção onde se conectam os princípios da legalidade, da individualização e da humanidade da pena”. 3

A lição do grande mestre não pode ser ignorada.

Por muito tempo, somente se viu no princípio da legalidade sua face voltada para a teoria do crime, para a necessidade da prévia tipificação, em lei federal ordinária, stricto sensu, da conduta proibida pela norma penal. É verdade que, ao se indagar do estudante o que é o princípio, ouve-se, na maior parte das vezes, a resposta solerte: não há crime sem lei anterior que o defina. Ponto. Raramente, o interlocutor recorda-se de que a necessidade da prévia lei diz respeito também à cominação da pena, em qualidade e em quantidade.

Por outro lado, quando a Carta Magna afirma que não há pena sem prévia cominação legal, está-se referindo aos três momentos da pena: cominação, aplicação e execução. Em outras palavras, a legalidade deve imperar na necessidade da prévia cominação, no momento da aplicação e por todo o processo de execução.

Na construção dos tipos, o legislador deve evitar o recurso a fórmulas dúbias que levem à perplexidade. Bem assim deverá cominar penas de modo claro, preciso e exato, em qualidade e em quantidade.

A pena, por sua vez, só pode ser aplicada com observância do conjunto das normas processuais vigentes – due process of law – e de outros princípios constitucionais, como o da amplitude da defesa e do contraditório e, principalmente, o da exigência da fundamentação da decisão judicial que impuser a pena criminal. Além disso, deverão ser observadas as normas do Código Penal atinentes à individualização – outro princípio constitucional impostergável.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Finalmente, a execução da pena também obedecerá aos princípios e normas fundamentais. Legalidade, individualização, humanidade da pena. Eis a progressão.

Em que consiste o sistema progressivo brasileiro?

O Código Penal adotou três regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto, cujas regras e características serão examinadas nos itens seguintes. Como as próprias denominações indicam, o primeiro é o mais rigoroso e o último o mais brando. Vê-se, assim, uma gradação dos três regimes.

A progressão implica a transferência do condenado do regime mais severo para o regime mais brando. Do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto no decorrer do tempo e conforme seja o merecimento do condenado.

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