15. Penas restritivas de direito

15. Penas restritivas de direito

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15 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

15.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS

A falência da pena de prisão – sua incapacidade de alcançar quaisquer de seus objetivos –, aliada às conseqüências danosas de sua execução, ainda que com rigorosa obediência aos princípios do sistema progressivo, impôs, desde há tempos, aos operadores do direito, a necessidade de encontrar outras soluções alternativas, mais humanas e, pelo menos em tese, mais eficazes para o alcance do único aceitável fim da pena: a recuperação ou reinserção social do condenado.

Como já se disse, a história da pena é a história de sua humanização, de sua limitação.

A verificação de que a pena privativa de liberdade, longe de recuperar e reinserir o condenado no meio social, traz profundos males, ensejando a reincidência, levou os cientistas à procura e ao encontro de alternativas à pena de prisão.

“No (...) relatório da Secretaria da ONU para o VII Congresso de 1980, noticiavase que muitos países haviam realizado mudanças legislativas importantes e inovadoras, com o propósito de humanizarem a execução penal. Na maioria dos casos, a nova legislação destinava-se às medidas alternativas (...). As exigências dos vários países, quanto ao aumento da adoção das medidas dos substitutivos e à diminuição do emprego da prisão, baseavam-se em critérios de humanidade, justiça e tolerância, bem como na interpretação racional e objetiva de dados da justiça criminal e achados da pesquisa penal e sociológica. Não havia concordância entre a instituição penitenciária e a ressocialização do condenado. Em termos de análise custo-benefício, a prisão é altamente dispendiosa, com prejuízo para os recursos humanos e societários. O custo com a prisão é mais alto do que o da educação universitária.”1

1 ALBERGARIA, Jason. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 259.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Entre nós, a Constituição de 1988, no inciso XLVI do art. 5º, orientou o legislador para adotar, entre outras, penas de “restrição da liberdade”, “perda de bens”, “prestação social alternativa” e “suspensão ou interdição de direitos”.

As penas restritivas de direitos – chamadas alternativas – adotadas pelo Código

Penal são: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana (art. 43, CP, com a redação da Lei nº 9.714/98).

Como se verá, são penas que vão ser executadas sem privação da liberdade, de modo descontínuo e apenas em substituição a penas privativas de liberdade. Nada impede, todavia, que o legislador venha a cominá-las diretamente para certos crimes, como penas principais. De qualquer modo, as penas restritivas de direitos, como é possível concluir pela experiência, só serão eficazes se contarem, em sua execução, com a colaboração dos organismos vivos da sociedade.

15.2 CONDIÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas restritivas de direitos, pela regra geral do Código Penal, serão aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. O juiz, após condenar o acusado a uma pena privativa de liberdade, poderá substituí-la por uma pena restritiva de direitos, desde que observe algumas condições.

A Lei nº 9.714, de 25-1-1998, alterou o sistema da reforma de 1984, ampliando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

Nas condenações por crimes dolosos, as penas restritivas de direitos poderão substituir as penas privativas de liberdade, se estas tiverem sido aplicadas em quantidade não superior a quatro anos e se o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Ou seja, o condenado por crime doloso à pena de detenção ou reclusão de até quatro anos, por crime doloso cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, terá direito à substituição por uma pena restritiva de direito, se estiverem presentes os demais requisitos adiante explicitados. Condenado à pena privativa de liberdade superior a quatro anos não terá direito à substituição. Com o novo sistema, até mesmo o condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes – desde que atendidos os demais requisitos legais – poderá merecer a substituição por pena alternativa.

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Se a condenação for por crime culposo, a substituição se dará qualquer que seja a quantidade da pena.

Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, são:

a) o acusado não pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, não sendo específica a reincidência – por crime de mesma espécie –, o juiz verificar que a substituição é, ainda assim, recomendável para os fins a que se destina a sanção penal, isto é, necessária e suficiente para a reprovação ao crime. Nesse caso, o juiz levará em conta, preponderantemente, o interesse social; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e os motivos e as circunstâncias do crime devem ser razoavelmente favoráveis. Em outras palavras, esses dados, que gravitam em torno do fato e do réu, devem ser de molde a demonstrar a desnecessidade da aplicação de pena privativa de liberdade, impondo sua substituição pela pena restritiva de direitos.

Em qualquer caso, o Juiz deverá atentar, ainda, para a seguinte regra: se a condenação à pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituição poderá ser por uma pena de multa; se superior a um ano, então deverá ser substituída por uma pena restritiva de direito e uma pena de multa, ou por duas penas restritivas de direitos.

15.3 CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Outra hipótese de imposição da pena restritiva de direitos é a da conversão da pena privativa de liberdade.

Em vez da substituição, é possível a transformação da pena de prisão em restrição de direito, mediante o instituto da conversão, segundo o qual a pena privativa de liberdade em curso poderá ser convertida em restritiva de direitos.

O condenado por crime doloso a pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, que não exceda a dois anos, poderá obter a conversão em pena restritiva de direitos, desde que a esteja cumprindo em regime aberto, já tenha cumprido pelo menos um quarto de seu tempo e possua antecedentes e personalidade que recomendem a conversão.

Esta é a regra do art. 180 da Lei de Execução Penal: “A pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles em restritiva de direitos, desde que: I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; I – tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; II – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.”

De notar que, entre as circunstâncias judiciais, a lei refere-se apenas aos antecedentes e à personalidade do condenado, não podendo, por isso, ser recusada a conversão com base em conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias outras, desfavoráveis ao agente, que não as expressamente referidas no art. 180 da Lei de Execução Penal.

15.4 TRANSAÇÃO NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Inovação da Lei nº 9.099, de 26-9-1995, o instituto da transação alcança os chamados crimes de menor potencial ofensivo – aqueles cuja pena máxima é igual ou inferior a dois anos, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial – e as contravenções penais, e permite a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.

Assim, as penas restritivas de direitos podem ser aplicadas imediatamente, no procedimento do juizado especial criminal, consoante determinam os arts. 72 e seguintes da Lei nº 9.099.

A transação no direito penal tem sua origem no direito norte-americano, no instituto da plea bargaining, que significa a realização da justiça mediante negociação entre acusador e acusado, por meio da qual este se considera culpado em troca do benefício de receber pena por crime menos grave, ou por menor número de crimes. No direito italiano, o instituto que mais se aproxima do nosso é o chamado patteggiamento, um acordo por meio do qual acusador e acusado propõem ao juiz a aplicação de sanções substitutivas das originalmente previstas na lei.

A transação da Lei nº 9.099, além de aplicar-se apenas aos crimes de menor potencial ofensivo e às contravenções penais, é da iniciativa do Ministério Público, que a proporá ao agente do fato. Se este aceitar, a proposta será levada ao juiz, para homologá-la.

Discute-se se essa iniciativa é exclusiva do órgão da acusação, ou se, preenchidos seus requisitos, a transação seria um direito do agente do crime.

Correta é a opinião de MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, para quem

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“a formulação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade não está ao talante exclusivo do Promotor de Justiça, como se fosse soberano da discricionariedade. Em matéria de atos que importem no reconhecimento de direito à liberdade, num Estado Democrático de Direito Material, há de se entender como eleição ao nível de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, caráter meramente facultativo. (...) Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o argüido torna-se titular de um direito subjetivo à obtenção da transação”2.

Os pressupostos para a obtenção da transação são:

a) não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; b) não ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena nos termos de outra transação; c) indicarem os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, e os motivos e circunstâncias do fato, ser a transação necessária e suficiente, para prevenção e reprovação do crime.

Aceita a transação pelo agente do fato, o juiz aplicará pena restritiva de direitos ou multa.

15.5 ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.714/98, são cinco as penas restritivas de direitos, segundo estabelece o novo art. 43 do Código Penal. Nada impede venham outras espécies ser criadas pelo legislador ordinário. Aliás, é preciso, urgentemente e com criatividade, construir outras modalidades dessas penas. O avanço da Lei nº 9.714/98, nesse particular, foi positivo, mas acanhado.

15.5.1 Prestação pecuniária

Inovação do legislador de 1998, a prestação pecuniária é o pagamento, em dinheiro, de um valor fixado pelo juiz, entre um e 360 salários mínimos, a ser feito à própria vítima ou a seus dependentes, ou, quando o crime não tiver atingido interesse

2 Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 345.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles jurídico de particular, à entidade pública ou privada com destinação social. A estas será feito o pagamento quando a vítima tiver falecido sem dependentes. A lei fala em dependentes e não em sucessores, daí que se, por ocasião da sentença, a vítima tiver morrido sem deixar dependentes, a prestação pecuniária será paga à entidade, pública ou privada.

Se a vítima ou a entidade beneficiária da prestação concordar, o pagamento em dinheiro poderá ser substituído por prestação de outra natureza, como serviços, bens e outros valores. É evidente que a substituição será objeto de deliberação pelo Juiz da Execução Penal, a fim de que seja preservada a natureza penal da condenação e evitadas transações lesivas do interesse público. O interesse primordial continua sendo a sanção penal, e, secundariamente, a reparação do dano.

A prestação pecuniária paga à vítima ou dependentes é uma antecipação, na esfera da jurisdição penal, da indenização reparatória a que tiver direito o ofendido, daí por que seu valor será deduzido do montante de eventual condenação civil, desde que os beneficiários sejam os mesmos.

15.5.2 Perda de bens e valores

A pena de perda de bens e valores consiste na transmissão, para o patrimônio do Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores pertencentes ao condenado, equivalentes ao montante do prejuízo causado ou do proveito obtido em conseqüência do crime.

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