Licitações Comentada

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9 – Competitividade – A lei proíbe a existência de cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1, I). Entretanto, não há afronta ao princípio da competitividade quando só um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao final da fase de classificação, só restar um concorrente, se para essas ocorrências ninguém agiu irregular ou fraudulentamente.

10 – Padronização – O artigo 15, I da Lei 8.6/93 estabelece que as compras efetuadas pela Administração Pública devem atender ao princípio da padronização. Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um modelo, um padrão, que possa satisfazer com vantagens as necessidades das atividades que estão a seu cargo.

Sempre que possível deve ser adotada a padronização, cabendo à Administração defini-la dentre os vários bens similares encontráveis no mercado ou criar o seu próprio padrão. Na primeira hipótese, a escolha recairá, conforme a natureza do bem, sobre uma marca (bens móveis), uma raça (animais) ou um tipo (alimento), por exemplo; na segunda, criará o próprio bem e este será o padrão.

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A eleição da marca ou a adoção de padrão próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem claramente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação. Por isso, a padronização deve ser objeto de processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência possível e conduzido por uma comissão de alto nível, chamada de comissão de padronização. Embora o processo de padronização não seja contencioso, os produtores de bens similares que não concordem com o padrão adotado, por entenderem ser ilegal ou injustificada a escolha, podem contestar o processo em outro processo, administrativo ou judicial. Sempre que a padronização seja possível e vantajosa para a Administração Pública, qualquer bem pode ser padronizado. A impossibilidade de padronização pode ocorrer por uma circunstância material (ex. uma produção artística) ou jurídica (ex. se a lei vedar a padronização).

1 – Procedimento formal – O princípio do procedimento formal impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei, mas também do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite. A Lei 8.6/93, em seu artigo 4º, estabelece que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal.

12 – Adjudicação compulsória – Por esse princípio, a Administração, uma vez concluído o procedimento licitatório, só pode atribuir o seu objeto ao legítimo vencedor. É o que prevê o artigo 50 da Lei 8.6/93, ao dispor que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas, nem com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Observe-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação. Não tem ele direito ao contrato imediato, já que a Administração pode, licitamente, revogar ou anular ou procedimento, ou, ainda, adiar o contrato, quando haja motivos para tais condutas. O que não se permite é que a Administração contrate com outrem enquanto válida a adjudicação, ou que, sem justa causa, revogue o procedimento ou adie indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato. Agindo com abuso de poder na invalidação ou no adiamento, a Administração fica sujeita a correção judicial de seu ato ou omissão e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível. O que existe é um direito de preferência na adjudicação, e não um direito à adjudicação ou ao contrato. Daí porque Maria Sylvia Zanella di Pietro diz ser equívoca a expressão adjudicação compulsória.

13 – Ampla defesa – Sendo a licitação um procedimento administrativo, é a ela aplicável o princípio constitucional da ampla defesa. A Lei nº 8.6/93, em seu artigo 87, § 2º, menciona expressamente o direito de defesa prévia do interessado, no caso de aplicação de sanções.

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2. EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE LICITAR

O artigo 37, XXI da Constituição, ao exigir licitação para os contratos ali mencionados, ressalva “os casos especificados na legislação”, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.

Note-se que a mesma ressalva não se contém no artigo 175 da Constituição, que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ela se faça “sempre através de licitação”.

A Lei nº 8.6/93 prevê três situações de exclusão do procedimento licitatório: a licitação dispensada (art. 17), a licitação dispensável (art. 24) e a licitação inexigível (art. 25). A diferença básica entre dispensa e inexigibilidade está em que na dispensa há possibilidade de competição, enquanto na inexigibilidade tal possibilidade não existe, porque só há um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração.

2.1. Licitação dispensada (art. 17) Embora a dispensa de licitação seja uma faculdade da Administração, há casos já determinados por lei, que escapam à discricionariedade administrativa. É o que se denomina licitação dispensada.

Essa espécie de exclusão aplica-se à alienação de bens. Sendo dispensada a licitação, a Administração não precisa praticar nenhum ato para formalizar a inexistência do procedimento licitatório. A desnecessidade de qualquer ato da Administração Pública para liberar-se da obrigatoriedade de licitar, nos casos de licitação dispensada, distingue-a da licitação dispensável e da licitação inexigível, já que nessas duas últimas hipóteses há necessidade de autorização, nos termos do § 2º do art. 54.

Em regra, sendo a licitação dispensada, não há necessidade de justificativa, a não ser para a concessão de direito real de uso de bens imóveis ou para a doação com encargo (art. 17, § 2º e 4º), por força do disposto no artigo 26.

A alienação de bens da Administração Pública depende da existência de interesse público, de avaliação e de licitação. Quando a alienação recair sobre imóvel pertencente à Administração direta ou a entidades autárquicas e fundacionais, dependerá, ainda, de autorização legislativa, sendo que a licitação deverá ser na modalidade de concorrência. Em se tratando de imóvel pertencente a empresa pública ou sociedade de economia mista, deve haver avaliação e concorrência. Neste último caso, a alienação pode depender, também, do atendimento de exigências impostas por leis especiais, como é o caso de autorização da assembléia geral para a alienação de bem imóvel pertencente a uma sociedade de economia mista.

O elenco de hipóteses de licitação dispensada, do artigo 17, é taxativo, não sendo permitido à Administração criar outras hipóteses não previstas na lei. Também os Estados e Municípios não podem ampliar esse rol.

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2.1.1. Hipóteses de dispensa para alienações imobiliárias a) Dação em pagamento Cabe à Administração demonstrar que a dação de um imóvel em pagamento é mais vantajosa que a venda do bem.

b) Doação Segundo a lei, é permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Entretanto, tal restrição foi suspensa, liminarmente, pelo STF, em ADIN. Nos termos da lei (art. 17, § 1º), trata-se de doação condicionada, pois, após cessadas as razões que justificaram a doação, o imóvel deve reverter ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, sendo vedada a sua alienação pelo beneficiário. Essa restrição, igualmente, foi suspensa pelo STF na mesma ADIN. Em se tratando de doação com encargo, há necessidade de licitação, a não ser que o interesse público seja devidamente justificado (§ 4º).

c) Permuta Permitida a permuta por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24, ou seja, que seja necessário ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha. Não pode haver permuta de bem imóvel por bem móvel.

d) Investidura A investidura ocorre em duas situações (§ 3º): I – alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, inaproveitável isoladamente, desde que o valor não ultrapasse a R$ 40.0,0;

I – alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas.

e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública O órgão ou entidade pública tanto pode ser da mesma esfera de governo como de outra.

f) Alienação de imóveis para atender a programas habitacionais de interesse social Essa alienação se faz por venda ou doação. Também é dispensada a licitação para a concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de tais imóveis. Os órgãos ou entidades públicas que podem efetuar essas operações imobiliárias sem licitação devem ser criados especificamente para esse fim.

2.1.2Hipóteses de dispensa para alienações mobiliárias

a) Doação

Permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação.

w.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Lei das Licitações Comentada – por Desconhecido b) Permuta Permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Essa restrição também foi suspensa pelo STF.

c) Venda de ações em bolsa Como a alienação não é feita por servidor da Administração, mas por meio de corretoras, entende-se que é necessário licitação para escolha da corretora.

d) Venda de título, na forma da legislação pertinente Trata-se aqui de títulos não negociáveis na Bolsa de Valores.

e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgão ou entidade da Administração Pública, em virtude de suas finalidades Assim, não cabe exigir licitação para a PETROBRÁS vender os bens que produz, pois essa é a sua finalidade.

f) Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem os vende Justifica-se a venda como meio de aproveitamento do patrimônio que se deteriora ao longo do tempo, devido à falta de uso. Não cabe doação ou permuta.

2.2. Licitação dispensável (art. 24) Diferentemente das hipóteses do artigo 17, aqui a dispensa não se opera automaticamente. Cabe à Administração ajuizar, a cada caso, da conveniência e oportunidade da dispensa. Se for possível a licitação e esta for realizada, não há, em princípio, qualquer vício, a menos que haja dispêndio injustificável de recursos públicos para realização de procedimento licitatório que seria de todo desnecessário.

O elenco consignado no artigo 24 é taxativo, não podendo ser ampliado pela Administração, na execução de suas atividades, e tampouco pelos Estados e Municípios, no caso de legislarem sobre a matéria.

Apontam-se impropriedades no rol do artigo 24, uma vez que a hipótese do inciso XV (restauração de obras de arte e objetos históricos) seria caso de inexigibilidade, enquanto a do inciso IX (comprometimento da segurança nacional) seria caso de proibição de licitação.

Somente será válida a liberação da obrigação de licitar se precedida da competente justificativa, com exceção das hipóteses de dispensa por se tratar de obra, serviço ou compra de pequeno valor (incisos I e I). O ato de liberação da obrigação de licitar deve indicar todas as condições e termos em que o contrato será celebrado. Somente será possível a contratação depois da publicação na imprensa oficial do ato de ratificação da dispensa de licitação, acompanhado de sua justificativa.

A dispensabilidade da licitação, quando autorizada, só libera a Administração Pública da promoção do procedimento de escolha da melhor proposta, devendo tudo o mais ser observado: verificação da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicação.

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2.2.1. Hipóteses em que a licitação é dispensável As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias:

1Obras e serviços de engenharia

a) em razão do pequeno valor (incisos I e I) É dispensável a licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 15.0,0, correspondente a, no máximo, 10% do valor consignado na alínea “a” do inciso I do art. 23. Esse percentual será de 20% para obras e serviços contratados por sociedades de economia mista, empresas públicas e Agências Executivas.

A entidade obrigada a licitar não pode, sob pena de fraudar a exigência da licitação, dividir o seu objeto em duas ou mais partes, para que os respectivos valores se enquadrem nas condições e limites da dispensabilidade. Está também proibida a dispensa de licitação quando se tratar de obras e serviços da mesma natureza executados no mesmo local, desde que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, ainda que fossem, separadamente, em termos de valor, enquadráveis na hipótese de dispensa. Para essas obras e serviços pode-se realizar uma só licitação ou duas. Na primeira hipótese tem-se execução conjunta, na segunda diz-se realização concomitante. Mesmo local é o Município, dado ser essa a única unidade territorial definida objetivamente.

2. Serviços, menos os de engenharia, compras de pequeno valor e alienações Serviços e compras até R$ 8.0,0, correspondentes a 10% do valor atribuído à alínea “a” do inciso I do artigo 23, podem ser contratados diretamente. Esse percentual será de 20% para obras e serviços contratados por sociedades de economia mista, empresas públicas e Agências Executivas.

A faculdade de dispensa é estendida às alienações enquadráveis, em termos de valor, no limite indicado. Para as alienações com valores acima do limite devem ser observadas as hipóteses de dispensa do art. 17.

Está proibida a dispensa de licitação quando se tratar de parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

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