Hipoteca

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Da Hipoteca

Sumário: 26.1 – Apresentação. 26.2 – Conceito. 26.3 – Características jurídicas da hipoteca. 26.4 – Princípios que regem a hipoteca. 26.4.1 – Imprescindibilidade do registro da hipoteca. 26.5 – Pluralidade de hipotecas. 26.6 – Perempção da hipoteca, 26.7 – Remição do imóvel hipotecado. 26.7.1 – Remição pelo adquirente do imóvel hipotecado. 26.7.2 – Remição pelo credor da segunda hipoteca. 26.7.3 – Remição pelo executado ou membros de sua família. 26.8 – Objeto da hipoteca. 26.9 – Classificação. 26.9.1 – Hipoteca convencional ou comum. 26.9.2 – Hipoteca legal. 26.9.3 – Hipoteca especial. 26.9.3.1 – Da hipoteca de vias férreas. 26.10 – Efeitos da hipoteca. 26.1. Extinção da hipoteca. 26.1.1 – Extinção da hipoteca pela averbação do cancelamento no registro. 26.12.– Hipoteca cedular.

26.1 APRESENTAÇÃO

A hipoteca é um dos direitos reais de garantia acolhido pelo

Código Civil, ao lado da anticrese. É, talvez, o mais utilizado na prática. Basta ver os contratos de empréstimos realizados diariamente pelos adquirentes de casa própria, onde o devedor oferece o próprio imóvel adquirido como garantia de financiamento. O agente

Direito das Coisas financeiro do SFH292 empresta a importância necessária para o adquirente pagar ao vendedor do imóvel e, concomitantemente, na mesma escritura por instrumento particular, que tem força de escritura pública, é feito um contrato de mútuo com garantia hipotecária. Vê-se, logo, que é um instrumento criado em favor do credor hipotecário, que não pode existir isoladamente, sem a obrigação a que adere; é um instrumento de expansão do crédito e possibilita a criação de riquezas. Enormes são, pois, suas vantagens, devido ao seu poder de estimular o desenvolvimento econômico do país, na medida em que permite a realização de numerosos negócios em que, aquele que dá o bem em garantia (devedor), conserva-o em seu poder, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos.

26.2 CONCEITO

O que distingue a hipoteca dos demais direitos reais de garantia, é que a posse do bem, oferecido como garantia, continua com o devedor, que pode, inclusive, perceber-lhe os frutos. Com essa característica principal e considerando que a hipoteca normalmente recai sobre bem imóvel, embora a lei permita a sua incidência também sobre aeronaves e navios (bens móveis), podemos defini-la como o direito real de garantia, que sujeita um imóvel, um navio ou uma aeronave em poder do devedor, pertencente a este ou a terceiro, ao cumprimento de uma obrigação existente entre credor e devedor.

Pressupõe, portanto, dois elementos essenciais: 1) a dívida, que uma pessoa contrai com outra; 2) a garantia, que o devedor ou um terceiro oferece para assegurar o pagamento, representada, geralmente, por um imóvel.

Sendo um direito real, confere ao credor o direito de seqüela (seguir o bem onde ele se encontrar) e o direito de preferência (de excutir judicialmente o bem dado em garantia para, com o produto então apurado, receber preferencialmente). Analise o seguinte aresto: “O credor hipotecário tem preferência para receber seu crédito no

292 SFH = Sistema Financeiro de Habitação.

Da Hipoteca processo de execução em primeiro lugar e sem concorrência de terceiros, independentemente de ter promovido a execução de seu crédito e efetivado a penhora” (in RT 651/154).

Face ao exposto, podemos concluir que o objetivo da hipoteca, assim como dos demais direitos reais de garantia, é assegurar o pagamento da obrigação principal.

HIPOTECA

26.3 CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DA

Da análise do conceito oferecido, podemos extrair os seguintes caracteres jurídicos da hipoteca:

1) É direito real de garantia sobre coisa alheia, porque esse direito se prende à coisa que fica sujeita à solução da dívida. Por isso, a hipoteca, assim como os demais direitos reais de garantia, se encontram munidos da prerrogativa de seqüela e do direito preferencial, como já vimos. Pode, também, a hipoteca propiciar a venda judicial da coisa dada em garantia, para o credor poder receber a quantia que lhe é devida, preferencialmente a qualquer outro credor do devedor, exceto pelas custas judiciais, tributos e salário do trabalhador.

É preciso não esquecer que o próprio Código Civil inclui a hipoteca entre os direitos reais (art. 1.225, n. IX).

2) Permite que o devedor hipotecante continue na posse do bem gravado. Essa característica não lhe é exclusiva, pois há alguns casos especiais de penhor (rural ou industrial) em que a posse do bem oferecido como garantia também continua com o devedor.

3) A hipoteca é indivisível. Enquanto não for liquidada a obrigação, o bem gravado subsiste por inteiro, mesmo com o pagamento parcial do débito. Não importa que a obrigação principal seja divisível: a indivisibilidade decorre de lei, porque a finalidade do instituto é assegurar a eficácia do pagamento do débito. A indivisibilidade não é, por conseguinte, da coisa, mas do vínculo existente entre o credor e a obrigação principal.

Direito das Coisas

4) A hipoteca é direito acessório, porque pressupõe a existência de um direito de crédito, servindo de garantia o próprio bem, objeto da hipoteca. Não pode, pois, existir isoladamente, sem a obrigação principal a que adere. Essa a razão pela qual é um direito de garantia. Nessas condições, o pacto adjeto293 da hipoteca segue o destino da dívida principal, extinguindo-se quando esta se extinguir.

26.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM A HIPOTECA

A hipoteca sujeita-se, obrigatoriamente, aos princípios da especialização e da publicidade.

1) Princípio da especialização294 – Por este princípio, é imprescindível que, para a existência do ônus real, seja fixado o total da dívida e a especificação da coisa dada em garantia. É necessário saber, pois, a descrição minuciosa do bem e o quantum o devedor hipotecário está devendo. A escritura deve identificar os bens dados em garantia, o que torna impossível a existência de hipoteca sobre bens futuros. Se o montante da dívida for desconhecido, determina-se por ocasião da constituição da hipoteca, uma estimativa, de tal modo que, na época do vencimento, tenha um valor certo e líquido.

uma dívida

Em suma: o princípio da especialização significa que todo registro deve recair sobre um objeto individuado a ser garantido e de A falta de especialização, torna ineficaz a hipoteca.

2) Princípio da publicidade – O registro de imóveis tem o dever de emprestar publicidade aos ônus que recaem sobre os bens, de forma a proteger terceiros interessados em adquiri-los ou que pretendam por qualquer modo se utilizarem deles. Por este princípio faz a publicidade. Basta registrar o título constitutivo no Cartório de Registro de Imóveis correspondente para valer contra terceiros.

293 Adjeto = acrescido, juntado, adjunto. 294 Especialização = descrição minuciosa do bem a ser garantido, e da dívida.

Da Hipoteca

O Registro de Imóveis, como é sabido, é o veículo da publicidade imobiliária, onde todos os atos relativos à propriedade devem ingressar para o necessário conhecimento erga omnes. Por isso, a hipoteca somente se constitui após seu registro. A própria lei, expressamente determina, no art. 1.492 do C, o seguinte:

“As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”.

É oportuno lembrar o conteúdo do art. 168 da Lei n. 6.015 de 1973 que trata da sistemática do Registro de Imóveis: “Na designação genérica de registro, consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis”. Portanto, a hipoteca é registrada no Cartório de Registro de Imóveis onde se situar o bem dado em garantia, salvo o caso da hipoteca sobre as vias férreas, que será registrada no Município da estação inicial da respectiva linha (C, art. 1.502). A hipoteca sobre navios é registrada no Tribunal Marítimo (Lei n. 2.180, arts. 92 a 100); sobre aeronaves, no Registro Aeronáutico Brasileiro, que é o único para todo o país (Código Brasileiro do Ar, Decreto-lei n. 32, de 1966, arts. 18 e 19). “A hipoteca dos navios e das aeronaves – diz o parágrafo único do art. 1.473 do C - reger-se-á pelo disposto em lei especial”.

O registro é também um meio de estabelecer a prioridade entre vários credores hipotecários. Aquele que primeiro registrou a hipoteca tem a preferência de receber antes daquele que registrou depois. É o que se extrai da dicção textual do art. 1.493 do C, in verbis: “Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas”.

Com efeito, é através do protocolo que se verifica aquele que se apresentou em primeiro lugar, pois no momento em que a escritura é protocolada, surge um número e é em função deste número que se

Direito das Coisas determina a prioridade ou preferência.

O art. 174 da Lei n. 6.015, de 1973, a essa altura, é oportuno:

“O Livro n. 1 – Protocolo – servirá para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 12 desta lei”. Esse parágrafo admite que os títulos sejam apresentados no registro imobiliário apenas para serem examinados.

Pode acontecer a apresentação ao oficial, do registro de uma segunda hipoteca, com referência expressa à existência de uma anterior. Se isto acontecer, o oficial deve, depois de prenotá-lo, aguardar 30 dias pela apresentação da primeira e, na hipótese de se esgotar esse prazo, sem que apareça o primeiro título para registro, o segundo será registrado, obtendo preferência sobre aquele (C, art. 1.495).

“Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas” (C, art. 1.494).

Em suma: para que seja garantida a publicidade imobiliária, todos os atos sujeitos ao registro terão que ser efetuados no Cartório da jurisdição em que estiver a propriedade hipotecada. Com isso, estará garantida a publicidade imobiliária, aliás, a principal finalidade do registro.

26.4.1 Imprescindibilidade do registro da hipoteca

As hipotecas somente valem contra terceiros desde a data do registro.

Enquanto não inscritas, as hipotecas só subsistem entre os contratantes, ou seja, a falta de registro da hipoteca não a invalida;

Da Hipoteca apenas afasta seus efeitos contra terceiros, vigorando o contrato somente entre as partes signatárias com força executiva.

26.5 PLURALIDADE DE HIPOTECAS

A Lei autoriza o dono de imóvel já hipotecado, mediante novo título, a constituir mais hipotecas, quer em favor do primitivo credor hipotecário, quer em favor de um terceiro credor (C, art. 1.476). A hipoteca de imóvel hipotecado denomina-se sub-hipoteca.

Acontece que o credor sub-hipotecário exerce seu direito, após o credor hipotecário satisfazer seu crédito e aquele só terá direito às sobras, se houver. É o que se extrai da dicção textual do art. 1.477 do C, in verbis: “Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira”. O credor da segunda hipoteca, por conseguinte, tem como garantia a parte do valor do imóvel que restar, depois de paga a primeira. Entretanto, se “o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la”. Se o devedor não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior (C, art. 1.478). “Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais” (par. ún. do art. 1.478).

Consoante observa Sílvio Rodrigues, pode “convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remição, pois assim evita que uma execução ruinosa ou inoportuna, promovida pelo credor preferencial conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para o resgate da primeira dívida, sem que remanesçam sobras para o pagamento das demais”295

26.6 PEREMPÇÃO296 DA HIPOTECA

295 Ob. e vol. cits., p. 397. 296 Perempção = modo por que se extingue uma relação processual civil.

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