Noções direito constitucional

Noções direito constitucional

(Parte 3 de 11)

Poder Constituinte

Poder Constituinte Originário

► Conceito:

Este conceito foi criado no período pré-Revolução Francesa e significa “o poder que o povo tem de editar a sua própria Constituição e de, desta forma, criar/recriar um novo Estado e uma nova ordem jurídica”. O PCO não é uma competência porque não precisa ter nenhuma norma que diga que o povo tem o poder de criar sua própria Constituição; o Poder Constituinte é inerente ao povo. (Lembrete → Competência = poder delimitado pelo Direito, concedido à determinada autoridade. Quando se fala que cabe ao STF declarar a inconstitucionalidade das leis, isso é uma competência, um poder que lhe foi concedido pela CF ).

O titular do PCO (Poder Constituinte Originário) é o povo. Ver art. 1º, parágrafo único, CF:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Contudo, não necessariamente é o povo quem exerce o Poder Constituinte Originário. Os agentes do PCO podem ser representantes do povo (Assembléia Constituinte), se a Constituição for promulgada ou por governantes, caso seja outorgada.

► Características:

1ª: Caráter inicial → O PCO dá origem a um novo Estado e a uma nova ordem jurídica. O caráter inicial levanta questões interessantes de direito intertemporal, como a relação entre a nova e a antiga

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Constituição. Havia uma tese (Tese da Desconstitucionalização, de Pontes de Miranda) que dizia que as normas da Constituição anterior que fossem compatíveis com a nova Constituição seriam recepcionadas com status de lei ordinária. Hoje, sabe-se que a criação de uma nova Constituição revoga, em bloco, a Constituição anterior, e não apenas as normas incompatíveis.

Já as normas infraconstitucionais não são revogadas com a nova Constituição porque isso geraria um “vácuo de normas”, o que seria péssimo para a segurança jurídica.

O caráter inicial tem que ser conciliado com o princípio da segurança jurídica. Para tanto, Kelsen criou a Teoria da Recepção, segundo a qual, as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, que sejam com ela materialmente compatíveis, serão recepcionadas pela nova ordem Constitucional. A não recepção decorre sempre de uma incompatibilidade material, ou seja, de conteúdo. Em relação aos requisitos formais para a edição de uma norma, aplica-se o princípio do tempus regis actum, ou seja, aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que ela foi editada. O fato de um dispositivo ter sido recepcionado não significa que o Judiciário deva dar a ele a mesma interpretação que dava antes porque o judiciário faz duas análises distintas: a primeira, é se há uma compatibilidade material. Se o Judiciário entender que há, essa norma vai ser recepcionada. A segunda é uma releitura (“filtragem constitucional”) dessa norma à luz dos novos princípios constitucionais para saber se a interpretação se mantém, ou não.

Obs.: O termo “filtragem constitucional” significa o dever que o intérprete tem de submeter todas as normas infraconstitucionais ao filtro da Constituição.

O fato de uma norma ter sido recepcionada não significa que o Judiciário manterá a mesma interpretação que fazia dela antes da nova Constituição, justamente pelo dever que tem de adaptar sua interpretação aos novos princípios constitucionais. Um dos problemas da interpretação constitucional brasileira é a interpretação retrospectiva, ou seja, o fato do Judiciário não promover a já citada filtragem constitucional. (Barbosa Moreira)

● A não recepção significa um vício de inconstitucionalidade superveniente ou de revogação? Resposta: A inconstitucionalidade é um vício de validade, enquanto a revogação está no plano da existência. De acordo com o STF, pelo critério cronológico, trata-se a hipótese de revogação.

● Uma nova Constituição pode produzir efeitos retroativos? Resposta: Sim, desde que a retroatividade esteja expressa. Se a norma nada disser, a regra geral é a da aplicabilidade imediata, ou seja, a norma produz efeito com sua promulgação.

● Qual é a relação entre uma emenda constitucional e uma norma constitucional originária? Resposta: E, regra, se uma emenda constitucional se dispõe de forma contrária a uma norma constitucional que se faz válida desde sua promulgação, a emenda constitucional revoga essa norma, já que a função das emendas é justamente atualizar a Constituição. A única exceção é se a norma originária for um dos limites ao poder de reforma da Constituição.

2ª: Caráter ilimitado → Há divergência entre jusnaturalistas e positivistas. Os jusnaturalistas entendem que o PCO não está limitado pelo direito positivo anterior, ou seja, entendem que o PCO pode revogar qualquer norma do direito positivo anterior, inclusive normas constitucionais. Porém, para o Jusnaturalismo, o PCO está limitado por um direito natural (Direito Suprapositivo), superior ao direito

10 | Page positivo. Já os positivistas entendem que não há limitação alguma ao PCO. O STF manifestou-se sobre esta questão e a causa foi a seguinte:

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

O art. 45, §1º, CF, estabelece um número mínimo (oito) e um número máximo (70) de deputados por estado. Foi proposta, logo após a promulgação desta Constituição, uma ADI pelo ex-governador do estado do Rio Grande do Sul dizendo que esse dispositivo violava o princípio da igualdade do voto porque, ao estabelecer os limites mínimo e máximo, gerava-se uma “super” representação de estados menos populosos e uma “sub-representação” de estados mais populosos. O STF entendeu que o pedido da declaração da inconstitucionalidade de norma originária é juridicamente impossível, pois, segundo o relator Moreira Alves, o PCO é absoluto.

Provavelmente, se houvesse uma norma constitucional que violasse um direito fundamental, o STF não adotaria uma visão radical e positivista como ele o fez com o caso proposto pela ADI. Hoje em dia, há uma tendência de se considerar que os direitos fundamentais são limites ao PCO.

A posição do STF em relação ao caso da ADI não foi, por exemplo, como a posição do Tribunal Constitucional Alemão, que adotou uma tese mais jusnaturalista, segundo a qual o PCO não é ilimitado. Se uma norma do PCO suprimir os direitos fundamentais do povo, essa norma será inválida e o Tribunal Constitucional pode declarar sua inconstitucionalidade.

3ª: Caráter incondicionado → Significa que o PCO não está sujeito a nenhum procedimento préestabelecido. Pouco importa como o PCO é exercido: o importante é que ele é exercido e que o seu exercício resulta em uma nova Constituição. A prova do caráter incondicionado do PCO é que muitas vezes seu exercício resulta na quebra da realidade anterior (Ex.: Revolução).

Há uma tese (absurda) de Manoel Gonçalves Ferreira Filho que sustenta que a Constituição de 1988 não é uma Constituição, mas uma emenda à Constituição de 1969 porque a Assembléia Nacional Constituinte – que deu origem à Constituição de 1988 – foi convocada por uma emenda à Constituição anterior.

A doutrina majoritária diz que pouco importa como a Constituição de 1988 foi convocada; o que importa é que a Assembléia Nacional Constituinte manifestou, legitimamente, o PCO. A forma do exercício é irrelevante.

Poder Constituinte Decorrente ► Conceito:

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É o poder dos estados-membros elaborarem suas próprias Constituições e, assim, se auto-constituirem, ou seja, criarem sua estrutura básica. É o poder de se alterar a CF. É outra modalidade de Poder Constituinte. A primeira distinção que se deve fazer sobre este tópico é quanto aos mecanismos de alteração formal e os de alteração informal:

Mecanismos de alteração informal → É a chamada mutação constitucional. Ocorre quando há uma modificação da interpretação de uma norma constitucional sem que haja alteração no seu texto. Isso porque, apesar de não haver uma alteração formal, há uma alteração da realidade subjacente à norma. O Ministro Gilmar Mendes entende que o art. 52, CF1, sofreu uma mutação constitucional. A doutrina sempre considerou que esse dispositivo conferia ao Senado poder de dar eficácia erga omnes a uma decisão do STF que só tinha eficácia inter partes. Hoje, entende-se que a decisão do STF já tem eficácia erga omnes.

Mecanismos de alteração formal → São, basicamente, três:

1º: Plebiscito → Foi disciplinado no art. 2º, que: “no dia sete de setembro de 1993, o eleitorado defenderá, através de plebiscito, a forma de República ou Monarquia Constitucional e o sistema de governo Parlamentarista ou Presidencialista, que devem vigorar no país”. Nesta ocasião, o povo optou pela República como forma de governo e pelo Presidencialismo como sistema de governo.

● O Congresso Nacional pode instituir, por emenda constitucional, o parlamentarismo ou a monarquia? Resposta: Há duas teorias sobre isso. A primeira diz que pode, com base em dois argumentos. O art. 60, §4º, CF2, não cita nem a República nem o Presidencialismo; portanto, ambos não são cláusulas pétreas (1º argumento) e estas devem receber uma interpretação restritiva (2º argumento) porque elas são restrições ao poder da geração atual de ser de acordo com suas próprias normas. “As cláusulas pétreas podem instituir o governo dos mortos sobre os vivos” porque a geração atual estaria vinculada a normas estabelecidas por uma geração passada. O STF diz que o simples fato da existência das cláusulas pétreas não gera um “governo dos mortos sobre os vivos”, ou seja, não significa uma lesão inafastável à democracia, desde que sejam interpretadas restritivamente. Como conseqüência, o Congresso, por emenda, poderia alterar “República” e “Presidencialismo” – o que não parece legítimo, já que o povo é o titular do PCO.

1 Art. 52. Até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) I - a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior; I - o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior. Parágrafo único. A vedação a que se refere este artigo não se aplica às autorizações resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro.

2 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado; I - o voto direto, secreto, universal e periódico; I - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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2º: Revisão Constitucional → Está regulamentada pelo art. 3º, ADCT:

Art.3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos contados da promulgação da Constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso em sessão unicameral.

Trata-se, portanto, a revisão constitucional de uma previsão do constituinte de que cinco anos após a promulgação, a Constituição seria revista. Compare o art. 3º, ADCP com o art. 60, CF:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; I - do Presidente da República; I - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Em suma, na revisão, é muito mais fácil alterar a Constituição do que no processo de criação de emenda constitucional.

Alguns autores sustentavam que a revisão constitucional tinha um propósito específico, o de adaptar a Constituição a mudanças na forma e no sistema de governo introduzidas pelo plebiscito. Porém, se algumas mudanças não ocorreram – tanto o Presidencialismo quanto a República foram mantidos – a revisão não deveria ter sido feita.

Contudo, a tese que prevaleceu a que sustentava que não há nenhum artigo da Constituição sobre a vinculação entre a realização da revisão a mudanças no sistema e na forma de governo. Portanto, se o constituinte não estabelece essa relação, não cabe ao intérprete fazê-la. A revisão não dependia de alterações no sistema e na forma de governo, mas deveria respeitar as cláusulas pétreas.

● O Congresso pode, por uma nova emenda constitucional, aprovar uma nova revisão constitucional (“mini constituinte”)? Resposta: A posição majoritária é de que não pode porque se entende que as próprias normas constitucionais, que instituem limites ao poder de reforma, não podem ser alteradas por emenda constitucional. Esta tese é uma rejeição a uma outra tese: a Tese da Dupla Reforma (adotada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho) que sustenta que não se pode suprimir uma cláusula pétrea ou modificar o processo de alteração da Constituição. Por exemplo, o art. 60, §2º, CF3, diz que o quorum para se aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de votação. Pode-se revogar o §2 do art. 60 e, então, aprovar uma nova emenda constitucional para estabelecer um novo quorum. Esta tese é uma hipótese clássica de fraude à Constituição, de acordo com o entendimento do STF.

3 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

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A forma tradicional de se alterar a Constituição é por emenda à Constituição. O art. 60, CF prevê três tipos de limitações ao poder de se emendar a Constituição:

1º tipo: Limitações formais → Iniciativa, disciplinada no art. 60, I, I e II. A iniciativa de emenda constitucional é muito mais rigorosa do que a iniciativa de lei. Por exemplo: um deputado, isoladamente, pode apresentar um projeto de lei, mas não pode apresentar um projeto de emenda constitucional. E o quorum, que para aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de votação; enquanto o quorum para aprovação de uma lei é de maioria simples, em um único turno de votação.

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