APOSTILA - Direito Constitucional - Prof. José Afonso da Silva

APOSTILA - Direito Constitucional - Prof. José Afonso da Silva

(Parte 3 de 12)

52) Democracia e direito constitucional brasileiro: o regime assume uma forma de democracia participativa, no qual encontramos participação por via representativa e participação direta por via do cidadão. A esse modelo, a Constituição incorpora princípios da justiça social e do pluralismo; assim, o modelo é o de uma democracia social, participativa e pluralista; não é porém, uma democracia socialista, pois o modelo econômico adotado é fundamentalmente capitalista.

2ª Parte

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

I - A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS

1) A declaração dos direitos nas constituições brasileiras: a Constituição do Império já os consignava quase integralmente, havendo, nesse aspecto, pouca inovação de fundo, salvo quanto à Constituição vigente que incorpora novidades de relevo; ela continha um título sob rubrica confusa Das Disposições Gerais, e Garantia dos Direitos Civis e Políticos dos cidadão brasileiros, com disposições sobre a aplicação da Constituição, sua reforma, natureza de suas normas e o art. 179, com 35 incisos, dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. Já a Constituição de 1891 abria a Seção II do Título IV com uma Declaração de Direitos, assegurando a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade nos termos dos 31 parágrafos do art. 72; basicamente, contém só os chamados direitos e garantias individuais. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituição de 1934 que abriu um título especial para a Declaração de Direitos, nela inscrevendo não só os direitos e garantias individuais, mas também os de nacionalidade e os políticos; essa constituição durou pouco mais de 3 anos, pelo que nem teve tempo de ter efetividade. A ela sucedeu a Carta de 1937, ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com integral desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às relações políticas. A Constituição de 1946 trouxe o Título IV sobre as Declarações dos Direitos, com 2 capítulos, um sobre a nacionalidade e a cidadania e outro sobre os direitos e garantias individuais, incluindo no caput do art. 141, o direito à vida. Assim fixou o enunciado que se repetiria da Constituição de 1967 (art. 151) e sua Emenda 1/69 (art. 153), assegurando os direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade. A CF/88 adota técnica mais moderna; abre-se com um título sobre os princípios fundamentais, e logo introduz o Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, matéria que nos ocupará a partir de agora.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM

2) Inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais: a doutrina francesa indica o pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais como as principais fontes de inspiração das declarações dos direitos; fundada na insuficiente e restrita concepção das liberdades públicas, não atina com a necessidade de envolver nessa problemática também os direitos econômicos, sociais e culturais, aos quais se chama brevemente direitos sociais; outras fontes de inspiração dos direitos fundamentais são o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas, a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII

e o intervencionismo estatal.

3) Forma das declarações de direitos: assumiram, inicialmente, a forma de proclamações solenes; depois, passaram a constituir o preâmbulo das constituições; atualmente, ainda que nos documentos internacionais assumam a forma das primeiras declarações, nos ordenamentos nacionais integram as constituições, adquirindo o caráter concreto de normas jurídicas positivas constitucionais, por isso, subjetivando-se em direito particular de cada povo, que tem conseqüência jurídica prática relevante.

4) Conceito de direitos fundamentais: direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas; no qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e , as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados; é a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.

5) Natureza e eficácia das normas sobre direitos fundamentais: a natureza desses direitos são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana; a eficácia e aplicabilidade das norma que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do direito positivo; a CF/88 é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, têm aplicação imediata.

6) Classificação dos direitos fundamentais: em síntese, com base na CF/88. podemos

classificar os direitos fundamentais em 5 grupos:

1 - direitos individuais (art. 5º);

2 - direitos coletivos (art. 5º);

3 - direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.);

4 - direitos à nacionalidade (art. 12);

5 - direitos políticos (arts. 14 a 17).

7) Integração das categorias de direitos fundamentais: a Constituição fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos individuais, estão contaminados de dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre eles, os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo e o sentido abstrato; com isso, transita-se de uma democracia de conteúdo basicamente político-formal para a democracia de conteúdo social, se não de tendência socializante; há certamente um desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem econômica liberalizante.

8) Direitos e garantias dos direitos: interessam-nos apenas as garantias dos direitos

fundamentais, que distinguiremos em 2 grupos:

  • garantias gerais, destinadas a assegurar e existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais se referem à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitos fundamentais;

  • garantias constitucionaisque consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais; são de 2 tipos: gerais, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial.

O conjunto das garantias forma o sistema de proteção deles: proteção social, política e jurídica; em conjunto caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, no caso de violação, a reintegração dos direitos fundamentais.

II - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

9) Conceito de direito individual: são do direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem a autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.

10) Destinatários dos direitos e garantias individuais: são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País(art. 5º); quanto aos estrangeiros não residentes, é difícil delinear sua posição, pois o artigo só menciona “brasileiros e estrangeiros residentes”.

11) Classificação dos direitos individuais: a Constituição dá-nos um critério para a

classificação dos direitos que ela anuncia no art. 5º, quando assegura a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade. à liberdade, à segurança e à propriedade; preferimos no entanto, fazer uma distinção em 3 grupos:

  1. direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5º;

  2. direitos individuais implícitos, aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art. 5º, II);

  3. direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionaissubscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como direito de resistência, entre outros de difícil caracterização a priori.

12) Direitos coletivos: a rubrica do Capítulo I, do Título II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito; onde estão, nos incisos do art. 5º, esses direitos coletivos?; muitos desses ditos interesses coletivos sobrevivem no texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais (arts, 8º e 37, VI; 9º e 37, VII; 10; 11; 225) ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, § 4º, 29, XIII, e 61, § 2º, ou ainda, como instituto de fiscalização financeira, no art. 31, § 3º; apenas as liberdades de reunião e de associação, o direito de entidades associativas de representar seus filiados e os direitos de receber informação de interesse coletivo e de petição restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos.

13) Deveres individuais e coletivos: os deveres que decorrem dos incisos do art. 5º, têm como destinatários mais o Poder Público e seus agentes em qualquer nível do que os indivíduos em particular; a inviolabilidade dos direitos assegurados impõe deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder; Ex: incisos XLIX, LXII, LXIII, LXIV, e etc.. do art. 5º.

DO DIREITO À VIDA E DO DIREITO À PRIVACIDADE

DIREITO À VIDA

14) A vida como objeto do direito: a vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5º, integra-se de elementos materiais e imateriais; a vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo; por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.

15) Direito à existência: consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender à própria vida, de permanecer vivo; é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável; tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna.

16) Direito à integridade física: a Constituição além de garantir o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX), declara que ninguém será submetido a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III); a fim de dotar essas normas de eficácia, a Constituição preordena várias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamente, ao juiz competente e à família ou pessoa indicada, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever da autoridade policial informar ao preso seus direitos; o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório policial.

17) Direito à integridade moral: a Constituição realçou o valor da moral individual, tornando-a um bem indenizável (art. 5º, V e X); à integridade moral do direito assume feição de direito fundamental; por isso é que o Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.

18) Pena de morte: é vedada; só é admitida no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, a).

19) Eutanásia: é vedado pela Constituição; o desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela; o Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento do particular para que dela o privem.

20) Aborto: a Constituição não enfrentou diretamente o tema, mas parece inadmitir o abortamento; devendo o assunto ser decidido pela legislação ordinária, especialmente a penal.

21) Tortura: prática expressamente condenada pelo inciso III do art. 5º, segundo o qual ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano e degradante; a condenação é tão incisiva que o inciso XLIII determina que a lei considerará a prática de tortura crime inafiançável e insuscetível de graça, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem (Lei 9.455/97).

DIREITO À PRIVACIDADE

22) Conceito e conteúdo: A Constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X); portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual, considerando-o um direito conexo ao da vida.

23) Intimidade: se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais; abrangendo nesse sentido à inviolabilidade do domicílio, o sigilo de correspondência e ao segredo profissional.

24) Vida privada: a tutela constitucional visa proteger as pessoas de 2 atentados particulares: ao segredo da vida privada e à liberdade da vida privada.

25) Honra e imagem das pessoas: o direito à preservação da honra e da imagem, não caracteriza propriamente um direito à privacidade e menos à intimidade; a CF reputa-os valores humanos distintos; a honra, a imagem constituem, pois, objeto de um direito, independente, da personalidade.

26) Privacidade e informática: a Constituição tutela a privacidade das pessoas, acolhendo um instituto típico e específico para a efetividade dessa tutela, que é o habeas data, que será estudado mais adiante.

27) Violação à privacidade e indenização: essa violação, em algumas hipóteses, já constitui ilícito penal; a CF foi explícita em assegurar ao lesado, direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação do direito à privacidade.

DIREITO DE IGUALDADE

28) Introdução ao tema: as Constituições só tem reconhecido a igualdade no seu sentido

jurídico-formal (perante a lei); a CF/88 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; reforça o princípio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a equalização dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais.

29) Isonomia formal e isonomia material: isonomia formal é a igualdade perante a lei; a

material são as regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores; Ex: art. 7º, XXX e XXXI; a Constituição procura aproximar os 2 tipos de isonomia, na medida em que não de limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei; menciona também a igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedações a distinção de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação.

30) O sentido da expressão “igualdade perante a lei”: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei; significa para o legislador que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades; isso é que permite, à legislação, tutelar pessoas que se achem em posição econômica inferior, buscando realizar o princípio da equalização.

31) Igualdade de homens e mulheres: essa igualdade já se contém na norma geral da igualdade perante a lei; também contemplada em todas as normas que vedam a discriminação de sexo (arts. 3º, IV, e 7º, XXX), sendo destacada no inciso I, do art. 5º que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III, e 202, I a III).

32) O princípio da igualdade jurisdicional: a igualdade jurisdicional ou igualdade perante o juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia; apresenta-se sob 2 prismas: como interdição do juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.

33) Igualdade perante à tributação: o princípio da igualdade tributária relaciona-se com a justiça distributiva em matéria fiscal; diz respeito à repartição do ônus fiscal do modo mais justo possível; fora disso a igualdade será puramente formal.

34) Igualdade perante a lei penal: essa igualdade deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos quanto pratiquem o fato típico nela definido como crime; devido aos fatores econômicos, as condições reais de desigualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princípio da isonomia assegurado a todos pela Constituição (art. 5º).

35) Igualdade “sem distinção de qualquer natureza”: além da base geral em que assenta o princípio da igualdade perante a lei, consistente no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais, é vedado distinções de qualquer natureza; as discriminações são proibidas expressamente no art. 3º, IV, onde diz que:... promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação; proíbe também, diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI).

36) O princípio da não discriminação e sua tutela penal: a Constituição traz 2 dispositivos que fundamentam e exigem normas penais rigorosas contra discriminações; diz-se num deles que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, e outro, mais específico porque destaca a forma mais comum de discriminação, estabelecendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei. (art. 5º, XLI e XLII).

37) Discriminações e inconstitucionalidade: são inconstitucionais as discriminações não autorizadas pela Constituição; há 2 formas de cometer essa inconstitucionalidade; uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação; a outra forma revela-se em se impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis.

DIREITO DE LIBERDADE

38) O problema da Liberdade: a liberdade tem um caráter histórico, porque depende do poder do homem sobre a natureza, a sociedade, e sobre si mesmo em cada momento histórico; o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da humanidade; fortalece-se, à medida que a atividade humana se alarga. A liberdade opõe-se ao autoritarismo, à deformação da autoridade; não porém, à autoridade legítima; o que é válido afirmar é que a liberdade consiste na ausência de coação anormal, ilegítima e imoral; daí se conclui que toda a lei que limita a liberdade precisa ser lei normal, moral e legítima, no sentido de que seja consentida por aqueles cuja liberdade restringe; como conceito podemos dizer que liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal. O assinalado o aspecto histórico denota que a liberdade consiste num processo dinâmico de liberação do homem de vários obstáculos que se antepõem à realização de sua personalidade: obstáculos naturais, econômicos, sociais e políticos; é hoje função do Estado promover a liberação do homem de todos esses obstáculos, e é aqui que a autoridade e liberdade se ligam. O regime democrático é uma garantia geral da realização dos direitos humanos fundamentais; quanto mais o processo de democratização avança, mais o homem se vai libertando dos obstáculos que o constrangem, mais liberdade conquista.

39) Liberdade e liberdades: liberdades, no plural, são formas de liberdade, que aqui, em

função do Direito Constitucional positivo, distingue-se em 5 grupos:

  1. liberdade da pessoa física;

  2. liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades;

  3. liberdade de expressão coletiva;

  4. liberdade de ação profissional;

  5. liberdade de conteúdo econômico.

Cabe considerar aquela que constitui a liberdade-matriz, que é a liberdade de ação em geral, que decorre do art. 5º, II, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

40) Liberdade da pessoa física: é a possibilidade jurídica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhoras de sua própria vontade e de locomoverem-se desembaraçadamente dentro do território nacional; para nós as formas de expressão dessa liberdade se revelam apenas na liberdade de locomoção e na liberdade de circulação; mencionando também o problema da segurança, não como forma dessa liberdade em si, mas como forma de garantir a efetividade destas.

41) Liberdade de pensamento: é o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte, ou o que for; trata-se de liberdade de conteúdo intelectual e supõe contato com seus semelhantes; inclui as liberdades de opinião, de comunicação, de informação, religiosa, de expressão intelectual, artística e científica e direitos conexos, de expressão cultural e de transmissão e recepção do conhecimento.

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