3 aula - princípios de direito penal

3 aula - princípios de direito penal

DIREITO PENAL

3ª AULA

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTATAL

I – CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS.

  1. Princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito;

  2. Estado Absolutista Moderno X Iluminismo;

  3. Princípios explícitos ou implícitos na Constituição Federal, voltados aos direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista.

II – PRINCÍPIO DA INTERVENÇAO MÍNIMA.

    1. O Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade;

    2. O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merece a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização;

    3. Com base neste princípio que o legislador seleciona os bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal;

    4. Se outras formas (extra penais) de sanção ou meios de controle social forem suficientes para tutelar bens jurídicos, a criminalização se tornara inadequada;

    5. Antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extra penais de controle social;

    6. Legisladores contemporâneos e a inflação legislativa;

    7. A Lei nº. 11.106/05 – descriminalizou o adultério. Se o cônjuge traído tiver interesse, poderá ingressar no juízo civil com uma ação de indenização, para ver reparado o dano moral.

III – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE.

  1. O princípio da lesividade indicará quais são as condutas que poderão ser incriminadas;

  2. As funções do princípio da lesividade segundo Nilo Batista:

  • Proibir a incriminação de uma atitude interna;

  • Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;

  • Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais;

  • Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afete qualquer bem jurídico.

  1. O artigo 16 da Lei 6.368/76 e o artigo 28 da Lei 11.343/06 – atinge a sociedade ou ao indivíduo?

IV – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.

  1. “Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerado típico se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”. Luiz Regis Prado.

  2. 1ª função: restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.

  3. 2ª função: dirigida ao legislador em duas vertentes:

    • Orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com finalidade de proteger os bens considerados mais importantes;

    • Legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade;

  1. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penal incriminadores (interpretação do juiz);

  2. Os tipos penais só podem ser revogados por lei (princípio da legalidade e reserva legal), artigo 2º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil.

  3. A questão do jogo do bicho.

V – PRINCÍPIO DA FRAGAMENTARIEDADE.

  1. Corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social;

  2. O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que e protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim sua natureza fragmentária;

  3. Não e tudo que o Direito Penal vai tutelar, mas somente uma parte (fragmento) do que é mais importante a sociedade;

  4. As ações meramente imorais não são tuteladas, tais como a mentira, a conduta homossexual, a prostituição do próprio corpo etc.

VI – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

  1. O exemplo do indivíduo que retira rapidamente o carro da garagem e lesiona levemente o transeunte. Artigo 303 da Lei 9503/97 (CBT).

  2. CRIME = FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO + CUPÁVEL.

  3. FATO TÍPICO

    • CONDUTA (DOLOSA OU CULPOSA – COMISSIVA OU OMISSIVA);

    • RESULTADO;

    • NEXO DE CAUSALIDADE (entre a conduta e o resultado);

    • TIPICIDADE (formal e conglobaste).

  1. A tipicidade formal é adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal;

  2. Tipicidade conglobante. 02 aspectos:

    • Se a conduta do agente é antinormativa;

    • Se o fato é materialmente típico. AQUI RESIDE O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

  1. Rejeição ao princípio da insignificância.

  2. “Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”. Assis Toledo.

VII – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

  1. Artigo 5º, inciso XLVI, Constituição Federal:

Artigo 5º (...);

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

  • Privação ou restrição da liberdade;

  • Perda de bens;

  • Multa;

  • Prestação social alternativa;

  • Suspensão ou interdição de direitos.

  1. Individualização da pena na fase da aplicação da reprimenda, segundo o artigo 59 do Código Penal Brasileiro.

  2. Individualização da pena na fase da execução penal, artigo 5º da Lei 7.210/84, ou seja, a execução penal não pode ser igual para todos os presos, vejamos:

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

  1. Individualização da pena e a Lei nº. 8.072/90 (Lei de crimes hediondos).

  • Imposição de cumprimento total da pena em regime fechado;

  • 1ª posição: STF: Min. Paulo Brossad.

“Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional”.

  • 2ª posição: STF: Min. Vicente Cernicchiaro.

“Individualizar é ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infração penal, no momento da aplicação e da execução. Impossível, por isso, a legislação ordinária impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime único, inflexível”. (Grifei).

  • Min. Marco Aurélio de Melo, HC 82959/SP, declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº. 8,072/90:

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”.

  • Fim da discussão: Lei 11.464/07:

Art. 1o  O art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: 

Art. 2o  ......................................

II - fiança. 

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.  (Grifei).

VIII – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE OU DA PROIBIÇÃO DO EXECESSO.

Toda intervenção penal (na medida em que é uma restrição da liberdade) só se justifica se:

  1. Adequada ao fim a que se propõe;

  2. Necessária (a intervenção penal é a última das medidas possíveis; logo, deve ter a “menor ingerência possível”);

  3. E desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida (ou na pena).

IX – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL OU INTRANSCENDÊNCIA DA PENA.

Artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal:

Artigo 5º (...);

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (Grifei).

  1. A multa tem caráter penal;

  1. A multa poderá ser executada pelo Fisco;

  1. O Fisco lança todo ano o quantum mínimo que deverá receber dos contribuintes;

  1. Em caso de morte do agente, extingue a punibilidade conforme o artigo 107, I do CPB;

  2. “Condenados pobres, mesmo não tendo condições de saldar suas dívidas para com o Estado, viam suas penas de multa convertidas em penas privativas de liberdade, ainda que tais decisões fossem de encontro às disposições contidas tanto na lei de Execução Penal quanto no Código Penal. (...). Visível desigualdade no tratamento entre condenados ricos e pobres”.

  1. Crítica de Ferrajoli:

“A pena pecuniária é uma aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar”.

X – PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS OU DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal:

Artigo 5º (...);

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

  1. Nenhuma pena pode ofender a dignidade humana, que é o valor síntese de todo Estado Constitucional e Democrático de Direito.

  2. Princípio da humanidade: nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante.

XI – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

Só pode ser punido penalmente, de outro lado, o autor do fato punível que podia comportar-se de forma distinta, conforme o Direito (e não se comportou); o poder agir de modo diverso é a essência do princípio da culpabilidade.

A culpabilidade consiste em juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente.

    1. Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime;

    2. Culpabilidade como princípio medidor da pena;

    3. Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa.

XII – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

As quatro dimensões do princípio da legalidade nas ciências criminais são;

  1. Criminal; “não há crime sem lei anterior que do defina” (CPB, art. 1º) – “nullum crimen sine lege”;

  2. Penal: “não há pena sem prévia cominação legal” (CPB, art. 1º) “nulla poena sine lege”;

  3. Jurisdicional ou processual: não há processo sem lei, leia-se, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege – CF, art. 5º, inciso LIV);

  4. Execucional: “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (LEP, art. 2º) – “nulla executio sine lege”.

Do princípio da legalidade “criminal” (CF, art. 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; CPB, artigo 1º: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”). A formulação clássica do princípio da legalidade (“nulla poena sine lege”, “nula poena sine crimine”, “nulla crimen sine poena legali”) deve-se a Feuerbach (que foi um dos maiores expoentes da Escola Clássica, que, por sua vez, foi a concretizadora do ideal iluminista).

Dimensões de garantia do princípio da legalidade criminal:

1ª) lex scripta (lei escrita): nosso Direito pertence à (família da) civil law, não à common law, isto é, entre nós, o que vale é o Direito escrito, não os costumes ou precedentes jurisprudenciais. Só vale a lei publicada no Diário Oficial.

2ª) lex populi (lei popular, isto é, lei aprovada pelo parlamento, que exerce o poder legislativo em nome do povo – CF, art. 1º, parágrafo único). Só pode definir crime a lei formalmente discutida e aprovada pelo parlamento. Reserva Legal.

Medidas provisórias: não pode legislar sobre Direito penal. Não podem prejudicar o réu. E beneficiar? Não impedimento (STF, RE 254.818-PR, Sepúlveda Pertence).

3ª) lex certa (lei certa): a lei penal dever ser indiscutível em seus termos, taxativa (princípios da taxatividade). Não pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa.

4ª) lex clara (lei clara): lei clara é a lei inteligível, compreensível. Qualquer pessoa do povo deveria entender o texto legal.

5ª) lex determinada (lei estrita): a lei penal deve descrever fatos empiricamente comprováveis, isto é, passíveis de demonstração em juízo.

6ª) lex stricta (lei estrita): a lei penal deve ser interpretada restritivamente. Não é possível analogia contra o réu em Direito penal.

7ª) nulla lex sine iniuria: a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico.

8ª) lex praevia: lei prévia ou princípio da anterioridade significa que a lei penal deve entrar em vigor antes e só vale para fatos futuros (CPB, artigo 1º). A lei penal não retroage, isto é, não alcança fatos passados.

XIII – PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL.

  1. Irretroatividade da lei penal – “Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. ‘Entre este dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum’.”. Bitencourt. Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, v. 1. pg.16.

  2. Retroatividade da lei mais benigna.

Meu

  1. Princípio da Lesividade

  2. Princípio da Fragmentariedade

Iesplan

  1. Princípio da Legalidade

  2. Princípio da Intervenção Mínima bitencourt

  3. Princípio da Culpabilidade

  4. Princípio da Humanidade e Individualização da Pena

  5. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal bitencout

  6. Princípio da Adequação Social

  7. Princípio da Insignificância

  8. Princípio da Ofensividade

  9. Princípio da Proporcionalidade

  10. Princípio da Responsabilidade Pessoal ou Intrânscendência da Pena.

Grifados já existem aulas preparadas

14

Comentários