4 aula - fontes do direito penal

4 aula - fontes do direito penal

II

FONTES DO DIREITO PENAL

1. FONTES MATERIAIS

As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal.

Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal.

2. FONTES FORMAIS

As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas.

2.1 Fonte formal imediata

A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal.

2.1.1 Lei e norma penal

A norma penal não se confunde com a lei penal.

A primeira traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc.

A lei penal por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis.

Apresenta, a lei penal, duas espécies básicas:

  1. lei penal incriminadora, também chamada da lei penal em sentido estrito:descreve a infração penal e estabelece a sanção;

  2. lei penal não incriminadora , também chamada de lei penal em sentido lato: não descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode ser subdividida em permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade – arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros – ou as causas excludentes da culpabilidade – arts. 26 e 28, § 1º, do CP, dentre outros) e explicativa (também chamada complementar ou final, que complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas – arts. 59 e 63 do CP, dentre outros).

Além disso, há outras classificações de leis penais: gerais (que se aplicam a todo o território nacional); especiais (que se aplicam apenas a determinadas regiões); comuns (que se aplicam a todas as pessoas); especiais (que se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condição, ou a certas tipos de crimes); ordinárias (que têm vigência em qualquer época, até à sua revogação); e excepcionais (que vigem apenas em determinadas circunstâncias, como guerras, cataclismos, calamidades etc)

É preciso ressaltar, entretanto, que a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas vezes, como sinônimos, ignorando a distinção que acima foi estabelecida.

Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte Especial do Código e em leis extravagantes.

Via de regra, a lei ou a norma penal incriminadora é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer determinada coisa, e pela sanção, que é a conseqüência jurídica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositiva da norma é o preceito primário, e a parte sancionatória , o preceito secundário.

O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sanção, e não na forma de mandamentos explícitos do tipo “não matarás”.

Preceito e sanção fundem-se,indissoluvelmente, numa unidade lógica, originando as chamadas normas perfeitas.

      1. Norma penal em branco

As normas imperfeitas, também chamadas de normas penais em branco, são aquelas em que a sansão é determinada,, sendo indeterminado o seu conteúdo. Para ser executada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas jurídicas ou de futura expedição de certos atos administrativos.

Existem duas espécies de normas penais em branco:

  1. normas penais em branco em sentido lato, também chamadas de normas incompletas: são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou seja, o órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. As fontes são as mesmas. Exemplos: arts. I78 e I84 do Código Penal;

  2. normas penais em branco em sentido estrito: são aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação legislativa. Exemplos: arts. 269 do Código Penal e 33 da Lei n. II.343, de 23 de agosto de 2006.

2.1.3 Integração da norma penal

A questão das lacunas da lei penal tem preocupado os juristas, na medida em que os processos de preenchimento da norma não podem contrapor-se aos ditames contidos nos princípios do Direito Penal, principalmente no princípio da legalidade.

È certo que não há lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento jurídico é perfeito e íntegro.

O que existem são lacunas na norma penal, as quais devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito.

Assim, não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva legal, uma vez que não se pode estender-lhes o conteúdo em prejuízo do réu. Se o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, não se deve, a pretexto de interpreta-la ou complementa-la, ferir o princípio da legalidade ou da reserva legal.

As normas penais não incriminadoras, porém, em relação às quais não vige o princípio da legalidade ou da reserva legal, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.

Portanto, ex vi do disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4657, de 4-9-I942), são aplicáveis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princípios gerais de direito.

2.1.4 Norma penal incompleta

Denomina-se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo André Estefam (Direito penal I : parte geral. Coleção Curso & Concurso, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 19), “ao fenômeno inverso ao da lei penal em branco, ou seja, àquela lei determinada no preceito e indeterminada na sansão. A descrição da conduta típica encontra-se perfeita no preceito primário, ao passo que a sansão não consta da lei, que faz remissão a outra (ex.: Lei n. 2889/56, que pune o crime de genocídio)”.

    1. Fontes formais mediatas

As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito.

      1. Costume

Nada mais é do que o conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade. Não pode o costume criar ou revogar uma lei penal, pois o princípio da legalidade reserva à lei a exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretação da lei, tendo, muitas vezes, nítida influência na elaboração da lei penal.

Nas leis ou normas penais incriminadoras é comum encontrarmos termos que somente podem ter seu exato significado conhecimento mediante a análise do costume de um povo, levando-se em conta as condições sociais em que o crime ocorreu. É o caso das expressões dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra (art. 140 do CP); mulher honesta nos crimes contra os costumes (arts. 215 e 216 do CP); ato obsceno, também nos crimes contra os costumes (art. 233 do CP) etc.

Distingue-se, entretanto o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade. O costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, que faz com que as pessoas o pratiquem de modo geral. Já o hábito não traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando-se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso.

As espécies de costume são:

- contra legem: que é aquele que conflita com a lei, não tenha o poder de revoga-la ou modifica-la. Poderia ser citada como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho;

- secundum legem: que é aquele que não conflita com a lei, apenas esclarece e auxilia na aplicação de seus dispositivos;

- praeter legem: que é aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão.

      1. Princípios gerais de direito

Previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, esses princípios descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Conforme bem esclarece Julio Fabbrini Mirabate ( Manual de direito penal: parte geral, I6. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p.47), “ está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos”.

      1. Analogia não é fonte do Direito Penal

A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante.

Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em forma de integração da lei. Assim, de acordo com o art. 4º da lei de Introdução ao Código Penal, na presença de uma lacuna de ordenamento jurídico, deve o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Segundo Damásio E. de Jesus (Direito penal: parte geral I9. ed., São Paulo: Saraiva, I995, v. I, p. 43), para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a concorrência dos seguintes requisitos:

  • que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;

  • que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado;

  • que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador.

- analogia legal (ou analogia legis); atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante:

- analogia jurídica (ou analogia juris): ocorre quando de aplica, à espécie não prevista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência ou pelos princípios gerais de direito.

A analogia pode ser ainda:

- in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação:

- in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação.

No nosso sistema penal é admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja, somente se pode recorrer à analogia, para suprir lacuna da lei, quando for para beneficiar o réu; nunca para prejudica-lo.

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